臺灣臺中地方法院民事判決 100年度建字第42號原 告 興泰水電工程有限公司法定代理人 蔡燕玲訴訟代理人 王俊凱律師複代理人 林玲珠律師被 告 國立臺灣美術館法定代理人 黃才郎訴訟代理人 周進文律師複代理人 郭瓊茹上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰肆拾參萬參仟玖佰貳拾參元，及自民國一○○年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰肆拾參萬參仟玖佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與訴外人永聯營造工程股份有限公司（下稱永聯公司）
、世益電子工業股份有限公司（下稱世益公司），於民國96年2月5日，為承攬被告所辦理之「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」（下稱系爭工程）投標作業，共同簽署「共同投標協議書」，由原告負責「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」等工程，嗣原告等共同投標廠商以新臺幣（下同）364,770,000元之價格標得系爭工程，並由永聯公司代表於96年2月14日，與被告簽訂工程合約書（下稱系爭合約）。原告於97年2月即已完成第三期估驗工程，該第三期估驗工程款為3,433,923元。且依系爭合約第16條第㈡項第⑴款之規定、民法第264條第2項及第505條2項之規定，被告顯無理由拒絕給付原告上開工程款。況原告依約併同永聯公司於97年2月15日以95095-UL-L-PM-000000000號函，檢送第三期估驗計價單，確認其中水電、消防及空調設備工程之第三期估驗計價款為3,433,923元，被告即應依約核實給付原告前開估驗計價款。詎被告竟以訴外人永聯公司所施作之土木工程有瑕疵而拒付估驗款，並要求永聯公司將爭議工項扣除後另行提送第三次估驗計價資料，益證被告拒絕給付原告水電、消防及空調設備工程之第三期估驗計價款（因顯與爭議工項無涉），洵屬無據。蓋依「共同投標協議書」第6條之約定，被告於系爭工程開工起，即於96年3月19日以臺美秘字第0000000000號函要求提報另二家共同投標廠商之匯款帳號，原告事後提報匯款帳戶為第一商業銀行臺中分行（下稱第一銀行）、帳號：000-00-000000，可證原告之估驗計價請款程序概與其他共同投標廠商無涉，既然原告無系爭合約第16條第㈣款所規定「暫停估驗計價」之成立要件，被告應無理由拒絕給付原告水電、消防及空調設備工程之第三期估驗計價款計3,433,923元。被告拒絕給付第三期之估驗計價款，顯係違約。本件原告已於97年2月15日提出第三期估驗款，且經監造單位（原告委任之甲方工程司）審核認定，被告即應依民法第490條第1項第505條第2項及系爭合約第16條「付款辦法」第㈡項之規定，給付水電、消防及空調設備工程第三期估驗計價款，惟迭經原告請求被告給付，被告均未給付，爰依法依約請求被告給付工程款。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告早於中華民國仲裁協會97年度仲聲愛字第126號給付工
程款等仲裁事件中，承認原告得請領第三期估驗工程款，依法自已中斷時效之進行。中華民國仲裁協會固發文表示「歉難提供仲裁事件相關資料」等語，惟依民事訴訟法第269條之規定，被告既持有中華民國仲裁協會之97年度仲聲愛字第126號之答辯㈠、答辯㈧狀及99年9月15日第六次仲裁庭筆錄，爰依法請求鈞院命被告提出上開文件，釐清被告是否於該案已承認原告之請求權存在，即可知被告早已承認原告請求權存在，符合民法第129條第1項規定之「承認」。參照最高法院51年台上字第1216號判例要旨、98年度台上字第2440號、100年度台上字第786號判決要旨，可知民法第129條第1項第2款規定之「承認」係指義務人向請求權人表示認其請求權存在之觀念通知。為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，是債務人如主張債權人對其負有債務，而以之與自己對債權人所負債務為抵銷時，自可認為係對於債權人請求權存在為承認，消滅時效因而中斷，如明知時效已完成，仍為此承認，即屬拋棄時效利益之默示意思表示。又如債務人對債權人之債權為抵銷之意思表示時，可視為對於全部債務之承認。況被告於98年5月20日在另案即臺灣臺中地方法院98年度建字61號民事事件所提出之答辯㈠狀第2頁第12、13行以下表示「被告就所受損害主張與原告永聯公司及世益公司之工程款抵銷後，仍有不足」等語，揆諸上開最高法院見解，自可認為被告對原告之債權請求權為承認，消滅時效自98年5月20日即告中斷，則原告已於二年內再行起訴請求主張，自無罹於時效。復依被告於98年9月9日在中華民國仲裁協會97年度仲聲愛字第126號仲裁事件中提出之答辯㈠狀第2、3頁稱：「又聲請人請求相對人給付之36,282,213元整，其中包含水電消防空調工程估驗款3,433,923元…聲請人就系爭工程之施作，造成相對人下列損失，相對人主張應與聲請人所主張之第三期估驗款『抵銷』，經該抵銷後，聲請人已無款項可請領」，則至少被告於98年9月9日，於時效完成前已為承認，本件原告之報酬請求權自未罹於時效。退步言，依被告於中華民國仲裁協會99年9月15日仲裁詢問會時答稱：「對於數字的部分，包含聲請人請求第三期工程估驗款3000多萬元的金額，還有興泰這部分的金額是沒有爭議的（見該事件99年9月15日筆錄第7頁）、「相對人的書狀，針對聲請人第二次的聲請，相對人在98年9月9日答辯㈠狀有主張抵銷，請看答辯㈠狀第3頁…看到抵銷的款項第一項」（見同上筆錄第9頁）、「看到聲請人於98年12月15日的書狀，有關興泰水電聲請請求的金額，相對人對金額是沒有爭議的」、「興泰的部分有做那麼多的工程款這個都沒有意見，為什麼不付給他？是因為我們認為他是共同承攬，他要負連帶責任，所以我們關於興泰這邊也是連帶拒絕給付，所以對於金額部分我們沒有爭議」（見同上筆錄第19頁），足證被告已明知時效已完成，仍為抵銷之抗辯，足認其已為拋棄時效之默示意思表示。又依中華民國仲裁協會仲裁判斷書第38頁：「除上開扣款及補強費用外，另因聲請人履行系爭契約之違約，造成相對人殊多損害，該等損害經與聲請人已完成之工程款相抵後，聲請人並無工程款再請求」、「相對人主張應與聲請人所主張之第三期估驗款抵銷，經抵銷後，聲請人已無款項可請領」，可知被告似已主張「抵銷」原告之第三期估驗款，而原告之第三期估驗款包括於永聯公司之請求範圍內。另觀之同仲裁判斷書第21、22頁永聯公司主張亦認相對人抵銷於法未合等語，足認被告於仲裁庭已承認原告之請求權存在，時效已告中斷，則原告之報酬請求權自無罹於時效。
⒉被告對永聯公司是否有主動債權存在、金額為何、是否已屆
清償期、金額是否確定，均不明。況依被證1之起訴狀所示，尚需先抵銷永聯公司之工程款32,848,290元後，始能抵銷本件工程款，則被告究有無主動債權，或數額多少，並不具備「抵銷適狀」，被告主張抵銷與民法344條之規定自有未合。參照最高法院30年上字第8號、42年台上字第1306號判例意旨、96年度台上字第761號判決意旨，均係指為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力。亦即惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生既判力，並不及於判決理由。次按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」民事訴訟法第401條第1項定有明文；因此判決之既判力，有關於判決之主觀範圍部分，僅及於判決當事人為原則，而當事人係指判決確定訴訟標的之對立當事人而言。參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非民事訴訟法第391條（現行法第401條）第1項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及（見學者楊建華等三人合著民事訴訟法新論第599頁），及參照最高法院23年上字第3618號判例意旨，可知從參加人等雖與訴訟有關，但非既判力所及之人。本件原告於臺灣臺中地方法院100年度重訴字第119號民事確定判決，並非當事人僅為從參加人，該判決對於原告並無既判力可言，自無所謂既判力之遮斷效果。況該案僅就被告因永聯公司違約認定所受損害總金額為48,156,121元，扣除被告應付永聯公司第三期估驗款32,848,290元後，被告對於永聯公司僅得請求15,307,831元加以論述及判斷（見該確定判決第32頁），足見該確定判決未曾審酌被告早已於97年間動用永聯公司之履約保證金23,757,000元填補其損害乙節，則被告辯稱原告不能再行主張即有誤解。再者，該案判決認定被告因永聯公司違約所受損害48,156,121元，以此扣除被告已動用永聯公司履約保證金23,757,000元填補損害，及與其應付永聯公司第三期估驗款32,848,290元抵銷之結果，則被告非但所受損害已全數填補，甚且溢領8,449,169元，則被告何來損害主張與原告於本件請求之債權相抵銷？此外，永聯公司既已另案提起請求返還保證金之訴訟，豈須於100年度重訴字第119號再行主張扣抵？何來被告所稱應受遮斷效之效力所及？益足證明被告於本件主張遮斷效，委不足取。另被告前於97年9月3日以臺中英才郵局第1977號存證信函主張依照系爭合約第22條㈣項之規定，不予發還履約保證金並予動用云云，參見系爭合約第22條第㈣項第5款、第9款之規定，足證被告動用永聯公司之履約保證金23,757,000元係用以填補被告因永聯公司違約所受損害。則被告既早於97年9月8日要求動用永聯公司之履約證金，並坦承收受此履約保證金（見被告函請永聯公司之履約保證銀行渣打國際商業銀行文心分行（下稱渣打銀行）依約撥付履約保證金23,757,000元之文件及被告97年9月8日臺美秘字第00000000000號函），即已動用永聯公司履約保證金填補其損害在先，且經計算結果，仍有溢領餘額8,449,169元應返還永聯公司，則被告豈有何損害賠償債權餘額可於本件與原告之工程款主張抵銷。再依中華民國仲裁協會仲裁判斷書97年度仲聲字第126號第68、69頁：「按相對人（即本件被告）以建築工程既有結構體缺失改善工程款19,218,137元，因劣質混凝土不符合拆除重作改善工程款6,619,407元，終止契約重新發包價差14,522,481元，系爭合約書第20條罰款…檢測費889,930元等項主張抵銷」，足證被告業已於仲裁時「主張與永聯公司之債權及履約保證金抵銷債權，豈可再行於本件主張與原告之債權抵銷。再參照最高法院102年度台上字第584號民事判決「至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納之保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約訂定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償」，足證被告辯稱略以二銀行因此所給付之款項是否可抵充被告對原告及永聯公司之損害賠償，此非無疑云云，與上開最高法院判決相違。況被告若不用以主張與損害賠償債權主張抵銷，其何以能收取持有該保證金，足證被告至今超收款項，卻不返還原告之保證金及給付工程款，行為自已違背誠信原則，更有不當得利。
⒊被告另稱略以依系爭合約第22條履約保證約定㈣3、4之約定
，認永聯公司擅自減省工料之違約情事，其減省工料及所造成之損害金額，自待付價金扣抵仍有不足者，與該不足金額之保證金，此部分金額為15,307,831元；及因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，全部保證金，保證金應沒收之比例為87.58%，實際沒收之金額為1,114萬元，因此認為已無餘額可供抵充云云。惟被告對原告援引抵銷之金額為永聯公司為被告動用之保證金23,757,000元，並非原告之保證金，似有誤解。況永聯公司已向被告請領至第三期估驗款，則被告應給付永聯公司之工程款不止45,295,968元，即與被告辯稱保證金沒收比例為87.58%不符。再者，履約保證金之性質為違約金，為損害賠償總額之預定，觀諸系爭合約第22條第㈡、㈣3及9等條款皆足證永聯公司所繳付之履約保證金之性質為違約金，係作為損害賠償總額之預定之違約金。次依系爭合約第22條第㈣3、4等條款內容，皆與行政院公共工程委員會依據政府採購法第30條第3項規定，於88年5月17日所頒定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第3款、第4款之規定相同，則參照該作業辦法第20條第4項規定「同一契約有第2項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金者，以總金額為限」，系爭合約第31條「其他」第既已規定「本契約未載明之事項，需依政府採購法相關法令規定辦理」，則縱認被告得同時主張系爭合約第22條各款規定時，其金額應不得超過履約保證金之總金額，故系爭合約第20條第4項但書之規定係一損害賠償總額之預定。被告之主張，即顯違上開「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第4項之規定。被告所受損害已經完全填補，縱認有可沒收之金額亦以永聯公司之履約保證金之總金額為限，則被告於本件工程款應無任何款項可供抵銷。本件原告並無任何違約，被告所受損害已受完全滿足，卻故意不給付工程款予原告，自違背誠信原則。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告3,433,923元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯要旨：㈠按民法第128條前段之規定，所謂請求權可行使時，乃指權
利人得行使請求權之狀態而言。次按民法第315條、第490條第1項之規定，承攬人就承攬契約之報酬請求權應自其施工完成可請求之時點起算。又按民法第127條第7款之規定，承攬人依照承攬契約主張報酬請求權者，其請求權時效自有二年短期消滅時效之適用。本件依原告起訴之主張，於97年2月15日就系爭工程第三期估驗款之承攬報酬請求權即處於可行使之狀態，其承攬報酬請求權已於99年2月14日時效完成，原告遲至100年3月30日方起訴請求本件承攬報酬，即屬時效完成後之權利主張，被告自得為拒絕給付之抗辯。
㈡次按民法129條第1項第2款、第144條第2項之規定及參照最
高法院26年鄂上字第32號、50年台上字第2868號、51年台上字第1216號、61年台上字第615號判例意旨、76年度台上字891號判決意旨，可知民法第129條第1項第2款所謂「承認」，係指債務人認識債權人「請求權存在」之觀念表示，依此發生「承認」中斷時效之效力，必須債務人觀念表示所認識之內容為債權人「請求權存在」，始足當之，如債務人僅就債權之發生過程或原因事實為陳述，但抗辯債權有妨礙或消滅事由而拒絕給付者，此即非認識債權人「請求權存在」，債務人就債權之發生過程或原因事實所為陳述，即非民法第129條第1項第2款所謂「承認」。次參照最高法院94年度台上字第1306號判決：「難僅憑上開結算驗收證明書之『結算總價』欄記載之金額含括系爭工程款在內，即謂被上訴人已為『承認』系爭工程款之通念通知，而得使上訴人之請求權時效期間重新起算」、98年度台上字第613號判決：「由各該書狀所載內容如：保留款、保固金之債權於條件成就前尚未發生，且數額不確定，並得以代墊款、逾期罰款及向三溢公司、台泥公司給付之金額為扣抵或抵銷等綜合以觀，充其量僅對數額不爭執而已，核與承認三鎰公司之債權存在，尚屬有間」，可知就工程承攬關係之訴訟審理中，定作人對承攬人之估驗款或保留款等工程數額並不爭執，但定作人抗辯承攬人所施作工程內容有逾期罰款或工程瑕疵或其他違約事由而拒絕給付。最高法院以定作人既就承攬人所施作工程內容有逾期罰款或工程瑕疵或其他違約事由而拒絕給付，定作人就工程數額不爭執之陳述，尚非認識承攬人工程款「請求權存在」，此際，定作人就工程款數額所為之陳述，並未有民法第129條第1項第2款所謂「承認」之中斷時效之效力。
經查，被告於中華民國仲裁協會97年度仲聲愛字第126號仲裁事件歷次詢問會中對於原告估驗款金額固不爭執，但被告就原告工程款數額為陳述，抗辯因工程施作有瑕疵及不完全給付情事，而拒絕給付原告本件工程款，此等陳述內容之全要旨，顯非民法第129條第1項第2款所謂「承認」，原告主張被告就此係有民法第129條第1項第2款「承認」之行為云云，並無可採。況中華民國仲裁協會97年度仲聲愛字第126號仲裁事件第6次詢問會筆錄，其第3頁第33行至第4頁第14行，係就系爭工程有瑕疵及不完全給付訊問證人；第7頁第25行係對於本件原告工程款數額沒有爭議，但同頁第37行至第9頁第21行係就本件原告工程款不得請求之理由加以說明，被告就此亦已表明拒絕給付之意思表示；第18頁第8行係對於本件原告工程款數額沒有爭議，但第18頁第14行對於請求依據有爭議，第19頁則抗辯因永聯公司施作內容所造成本件被告損害，被告拒絕給付本件原告工程款。至被告於該仲裁事件所提出之答辯㈠狀第2頁係就永聯公司於該仲裁事件對本件原告之工程款一併請求，被告就程序上有所質疑；答辯㈧狀則未就原告工程款表示意見，僅就程序上問題提出質疑。
㈢按二人互負債務而給付之種類相同，並屆清償期者，為免交
互給付之繁累，基於公平與利益之平衡原則，除有禁止抵銷者外，自得由一方為抵銷之意思表示，消滅相互間之債務。而原告與永聯公司、世益公司為共同承攬關係，依「共同投標協議書」第1條、第4條之約定，及政府採購法第25條第2項規定，原告與永聯公司、世益公司連帶負履行採購契約之責任，因此永聯公司若因違約而對被告負有損害賠償之債務，原告須就該債務負連帶責任。則永聯公司施作系爭工程不符約定，業經被告另訴請求賠償（100年度重訴字第119號），且原告須與永聯公司、世益公司連帶負履行採購契約之責，則原告就永聯公司所造成之違約責任，須負連帶責任。故縱認原告請求並未罹於時效，因另案100年度重訴字第119號確定判決已認定被告對於永聯公司有15,307,831元之債權存在，原告既與永聯公司對被告負連帶責任，就該確定判決所認定被告對於永聯公司有債權15,307,831元，被告主張以上開債權與本件原告之工程款債權為抵銷。
㈣參照最高法院42年台上字第1306號、51年台上字第665號判
例，可知既判力之遮斷範圍係包含確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之一切攻擊防禦方法；確定判決言詞辯論終結前，所存在之已提出或得提出而未提出之一切攻擊防禦方法，既屬既判力所遮斷之範圍，於此範圍內，當事人及法院皆應受此既判力之拘束，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，不得為與該確定判決意旨相反之主張或認定。本件原告與訴外人永聯公司、世益公司共同承攬系爭工程，曾交付第一銀行所開立之保證書（保證金12,720,000元）予被告，永聯公司則交付渣打銀行所開立之保證書（保證金23,757,000元）予被告。嗣被告於97年9月8日發函第一銀行及渣打銀行，以原告及永聯公司有保證書所約定之事由，被告請求第一銀行及渣打銀行履行保證書責任，第一銀行、渣打銀行分別依被告通知依序給付12,720,000元、23,757,000元完畢。然該二銀行因此所給付款項是否可抵充被告對原告及永聯公司主張之損害賠償，並非無疑。縱可抵充被告對原告及永聯公司主張之損害賠償（或該保證金即屬清償原告對於被告之損害賠償債務），但第一銀行及渣打銀行分別給付被告上開款項時間為另案100年度重訴字119號確定判決言詞辯論終結前，即此攻擊防禦方法於100年度重訴字第119號確定判決言詞辯論終結前即已存在，原告或永聯公司不論於該確定判決審理時有無主張該攻擊防禦方法，皆應受該案既判力之遮斷，原告於本件為與該確定判決相反之主張，洵無可採。被告除優先主張被告之工程款債權已罹於時效而為時效抗辯外，另依該確定判決主文第2項所示之金額主張與本件原告請求之工程款相抵銷。
㈤退步言，縱原告得於本件再主張上開二保證書所取得之款項
，自另案100年度重訴字第119號確定判決主文第2項之金額扣除而消滅。惟查，依系爭合約第22條履約保證約定㈣之規定，渣打銀行履行擔保責任之範圍至少包含㈠擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證；及㈡因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。則永聯公司所交付渣打銀行所開立保證金額為23,757,000元之保證書，須依終止契約時，尚未完工部分所占契約金額比率計算之保證金，由被告充為違約金。即本件工程中永聯公司有擅自減省工料之違約情事，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證，此部分金額於另案100年度重訴字第119號民事判決所認定之15,307,831元。又因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。承上，因可歸責原告或永聯公司之事由，致系爭合約部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。查本件契約金額為364,770,000元，經被告終止契約時，結算原告已施作部分之工程款為45,295,968元，保證金應沒收之比例為87.58%【計算式：1-（45,295,968÷364,770,000）=87.58%】，實際應沒收之金額約為1,114萬元，永聯公司所交付保證書之23,757,000元，其中20,806,931元應由被告沒收，充其量僅剩餘2,950,069元得與被告對於永聯公司15,307,831元債權抵銷，經此抵銷，被告對於永聯公司剩餘債權仍超過本件原告請求之金額。即原告請求之工程款及原告交付第一銀行之保證書（保證金12,720,000元）款項經抵充後，已無餘額可供返還，原告所為請求自無理由。
㈥綜上，原告請求應已罹於時效，被告拒絕給付原告本件請求
，依法有據。退步言，縱本件原告請求權未罹於時效，但被告以另案100年度重訴字第119號確定判決所認定對於永聯公司之15,307,831元債權，與本件原告請求權抵銷，原告本件請求之工程款債權亦已消滅，原告請求被告給付並無理由。
㈦聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項㈠原告與訴外人永聯公司、世益公司，於96年2月5日為系爭工
程之投標作業，共同簽署「共同投標協議書」，由原告負責「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」等工程，嗣原告等共同投標廠商以3億6477萬元之價格得系爭工程，並由永聯公司代表於96年2月14日與被告簽訂工程合約書。原告於97年2月即已完成第三期估驗工程，該第三期估驗工程款為3,433,923元。
㈡原告與永聯公司、世益公司為共同承攬關係，依「共同投標
協議書」第1條、第4條之約定，及政府採購法第25條第2項規定，原告與永聯公司、世益公司連帶負履行採購契約之責任，因此永聯公司若因違約而對被告負有損害賠償之債務，原告須就該債務負連帶責任。
㈢被告已依兩造間之工程合約，向渣打銀行請求給付保證金
23,757,000元，向第一銀行請求給付保證金12,720,000元，並均已收受完畢。
四、法院之判斷原告請求被告給付工程款，惟被告以前詞置辯，則本件應審究：㈠原告請求被告給付第3期估驗款，是否已於99年2月14日時效完成？㈡被告可否主張抵銷？㈢兩造工程合約第22條第4項之法律性質為何？經本院審酌如下：
㈠按民法第128條前段之規定，所謂請求權可行使時，乃指權
利人得行使請求權之狀態而言，且民法第127條第7款之規定，承攬人依照承攬契約主張報酬請求權者，其請求權時效因二年間不行使而消滅。次按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第505條亦定有明文。復按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」、「消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定。所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人對債權人之債權為抵銷之表示，可視為對於全部債務之承認」，最高法院51年台上字第1216號民事判例、100年度台上字第786號民事判決意旨參照。
⒈查原告與訴外人永聯公司、世益公司，於96年2月5日為系爭
工程之投標作業，共同簽署「共同投標協議書」，由原告負責「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」等工程，嗣原告等共同投標廠商由永聯公司代表於96年2月14日與被告簽訂工程合約書，依工程合約書第16條㈡⒈⑴規定，「除另有規定外，本工程自開工日起，應由乙方（即永聯公司）於提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方（即被告）工程司核符簽認後，於每月中估驗計價撥付估驗款一次，給付該期內完成工程價值百分之九十五」，而原告於97年2月15日即已完成第三期估驗工程，該第三期估驗工程款為3,433,923元，而原告於100年3月30日向本院提起訴訟，有原告所提系爭工程之工程合約書、第三期估驗計價單、永聯公司為請領第三期工程估驗款所發予被告之函文及本院收發室所蓋收件之章印文在卷可憑，並為兩造間所不爭執。
⒉被告雖認本件原告之請求已逾請求權時效云云。惟查，原告
前於98年間，已就本件請求工程款部分提起訴訟，並經本院98年度建字第61號事件受理，其後因被告表示還有另外案件在仲裁，故要求原告先撤回該案之訴訟等情，為兩造所不爭執（見本院102年12月31日言詞辯論筆錄）。而原告雖於100年3月30日始向本院提起本件訴訟，惟依本院98年度建字第61號事件被告（即本件被告）之訴訟代理人周進文律師於98年5月20日所提出之民事答辯狀第2、5、6頁，被告並不爭執原告請領第三期工程款，僅抗辯「因永聯公司所施作之筏基基坑內之劣質混凝土，拆除重作費遠遠超過原告請求之第三期估驗計價款3,433,923元，被告就所受損害主張與原告、永聯公司及世益公司之工程款抵銷後，仍有不足，原告自不得再請求被告給付工程款」等語，參以依被告所提97年度仲聲愛字第126號仲裁事件，於99年9月15日所召開之第六次詢問會筆錄，在第7頁第25行，被告之代理人周進文律師亦表示：「關於數字的部分，包含聲請人（即永聯公司）請求第三期工程款3000多萬的金額，還有興泰（即本件原告）這部分的金額是沒有爭執，到底有沒有達到符合請求估驗款的程度，依照我們的契約是他送估驗請款單」，第18頁起主任仲裁人詢問：「你們聲明有提到對於興泰的部分，忘了問一下相對人（即本件被告）的意見，看到聲請人98年12月15日的書狀，有關興泰水電聲請人請求的金額，相對人有什麼看法？」，被告代理人周進文律師則回答稱：「金額是沒有爭議」，其後主任仲裁人再詢問：「對於要給付給第三人興泰水電公司的部分你們的意見是什麼？」，被告代理人周進文律師則回答稱：「我們的意見是不知道他的請求依據何在」等語，足證被告於前案98年度建字第61號事件，及其後97年度仲聲愛字第126號仲裁事件，均不爭執原告得請求之數額，僅就是否得予抵銷部分有所爭執，依照前揭最高法院51年台上字第1216號民事判例、100年度台上字第786號民事判決意旨，自應認被告對於原告全部債務，已為承認，而應依民法第137條第1項規定，重行起算時效，故原告於100年3月30日向本院提起訴訟，自未逾越請求權時效。至被告另提其他最高法院民事判例及判決，核與本件被告主張之抵銷情形不同，自不適用於本件，附此敘明。
㈡被告雖主張得以對永聯公司之請求，對被告抵銷，且因永聯
公司於本院100年度重訴字第119號事件為原告，本件原告則為參加人，而第一銀行、渣打銀行已分別依被告通知，履行保證書責任，依序給付被告12,720,000元、23,757,000元完畢，但第一銀行及渣打銀行分別給付被告上開款項時間，為另案100年度重訴字119號確定判決言詞辯論終結前，此攻擊防禦方法於100年度重訴字第119號確定判決言詞辯論終結前即已存在，原告或永聯公司不論於該確定判決時有無主張，於本件即不得再為與該確定判決相反之主張云云。惟查：
⒈按「參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁
判不當，但參加人非民事訴訟法第391條第1項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及」，最高法院23年上字第3618號民事判例意旨參可供參照。又原告依其與永聯公司、世益公司共同簽署之共同投標協議書（見原證1），須與永聯公司、世益公司對被告負連帶履行契約責任，亦為被告所不爭執（見本院103年5月27日言詞辯論筆錄）。本件原告雖為本院100年度重訴字第119號事件之參加訴訟人，有該案判決書正本附卷可憑，惟本件原告與被告之關係，依上揭判例可知，自非確定判決之既判力所及，況雖永聯公司於該事件中並未主張履約保證金已遭沒收，惟因永聯公司早已就返還該保證金部分，另向本院提起100度建字第13號事件，並經本院調閱該卷宗無誤，則永聯公司自無庸再於本院100年度重訴字第119號事件，再提出抵銷之抗辯，故被告所辯原告於本件即不得再為與該確定判決相反之主張云云，自不可採信。
⒉按「國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，
常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償」，最高法院102年度台上字第584號判決意旨參照。查被告業已對永聯公司及原告所提出之保證書，於97年9月8日發函第一銀行及渣打銀行，以原告及永聯公司有保證書所約定之事由，請求第一銀行及渣打銀行履行保證書責任，第一銀行、渣打銀行分別依被告通知依序給付12,720,000元、23,757,000元完畢等情，有原告所提被告之函文（見原證6），並為被告所不爭執，則就永聯公司保證銀行即渣打銀行對被告所為給付，即屬於被告主張因永聯公司之違約而受有之損害額，被告抗辯該二銀行因此所給付款項是否可抵充被告對原告及永聯公司主張之損害賠償，並非無疑云云，自無足採信。
⒊查本院100年度重訴字第119號事件，已確認被告因永聯公司
之違約，而受有共48,156,121元之損害總額，扣除永聯公司得請求給付第三期估驗計價款32,848,290元，故認永聯公司尚應賠償被告15,307,831元（見該案判決書主文第二項及第32頁）。而被告亦坦承已受領永聯公司之保證銀行即渣打銀行所提出之23,757,000元完畢，則被告已溢領8,449,169元，被告自不得再於本件中再主張對原告為抵銷。
㈢被告雖再主張依系爭合約第22條履約保證約定㈣之規定，渣
打銀行履行擔保責任之範圍至少包含㈠擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證；及㈡因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。因被告終止契約時，結算原告已施作部分之工程款為45,295,968元，保證金應沒收之比例為87.58%，永聯公司所交付保證書之23,757,000元，其中20,806,931元應由被告沒收，充其量僅剩餘2,950,069元得與被告對於永聯公司15,307,831元債權抵銷，經此抵銷，被告對於永聯公司剩餘債權仍超過本件原告請求之金額云云。惟查，兩造系爭合約書第22條㈣、3、4之2款規定，實與行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項規定訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第3、4款規定相同，而本件系爭合約雖未對機關可否對得標廠商同時主張該第3、4款事由而為規定，惟參照押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第4項：「同一契約有第二項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」之規定，被告身為招標機關，在未與投標廠商有其他特別規定情形下，自應適用系爭合約第31條：「本契約未載明之事項，須依政府採購相關法令規定辦理」之規定，對保證金金額之求償，以總金額為限。而依本院100年度重訴字第119號事件，亦已認定被告因永聯公司之違約，而受有共48,156,121元之損害總額，並已確定，有該案之確定證明書影本可憑，參照前揭最高法院102年度台上字第584號判決意旨，擔保銀行之付款，係擔保業主因承包商之違約受有之損害，本件被告所受損害，扣除永聯公司得請求給付第三期估驗計價款32,848,290元，既僅剩15,307,831元，再扣除被告已受領永聯公司之保證銀行即渣打銀行所提出之23,757,000元完畢，被告已溢領8,449,169元，被告自不得再請求其餘之違約損害，故被告此部分所辯亦不足採信。
五、綜上所述，原告本於系爭合約，及民法第490條第1項及第505條規定，請求被告給付3,433,923元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起即100年4月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又原告及被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項及第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
書記官