臺灣臺中地方法院民事判決 100年度建字第52號原 告 祥益營造有限公司法定代理人 魏模臨訴訟代理人 劉雅洳律師被 告 行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局法定代理人 楊文科訴訟代理人 陳奕勳律師
李育錚律師吳小燕律師上列當事人間請求返還違約金事件，本院於民國100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬玖仟柒佰陸拾捌元，及自民國九十九年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖萬陸仟陸佰元或等值之無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳拾捌萬玖仟柒佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國96年11月15日訂立中科台中園區滯洪池安全管制及加強園區綠美化工程（下稱系爭工程）之採購契約（下稱系爭契約），契約價金新台幣（下同）3,585萬元。
原告於96年11月24日開工，契約原訂工期360日曆天，預定完工日為97年12月7日，不計工期天數20日。原告雖然在97年12月7日申報竣工，然被告認原告有部分工程缺失，其認為實際竣工日期為98年1月20日，故履約逾期44日，逾期違約金新台幣（下同）1,682,863元，嗣經被告於98年10月7日驗收合格。因兩造就竣工日期及逾期違約金有爭議，未能達成協議，原告爰依契約第22條第1項第1款規定，及政府採購法第85條之1第1項規定，於99年6月30日具狀向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，被告並於99年7月2日收受履約爭議調解申請書繕本（以其翌日為遲延利息請求基準日）。嗣因「雙方認知差距過大，顯無達成合意之望」致調解不成立，行政院公共工程委員會以100年4月14日工程訴第00000000000號函檢送「調解不成立證明書」，原告於100年04月18日收受。
原告遂再依系爭契約第22條第1項第4款規定，及同條第4項規定，提起本件訴訟，先為敘明。
（二）原告於97年12月7日以中科綠字第0971207132號函申報竣工，本工程監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）以98年1月22日（98）中科第0337號書函通知原告本工程尚有「安全式欄杆未依規定提送合格材料試驗報告即逕行施工」缺失改善通知、「太陽能車阻燈及引導牌面遺失或損壞應予以復舊」缺失改善通知，及沿革石雕修正案2處等合計三項未完竣，認定本工程於98年1月20日缺失改善完成並竣工，並於98年3月6日先認定逾期
44 天之違約金為1,577,400元（35,850,000÷1,000×44＝1,577,400），並原告尚須依本契約第17條第1項規定支付逾期期間之施工監造費，共計二項之費用，將按本工程結算金額依契約相關規定計算後，另案提送被告核定辦理。稍後，監造單位台灣世曦公司98年11月30日又來文表示本工程竣工日期為97年12月7日，實際竣工日期為98年1月20日，故共計逾期44日（97.12.08~98.01.20）；因本工程契約結算金額為36,239,098元，故依契約應扣罰逾期違約金為1,594,520元（36,239,098÷1,000×44＝1,594,520）。另依本契約第17條第1項規定，原告應償付逾期期間之施工監造費88,343元。惟原告認為上述三項缺失改善非可歸責於原告，應展延工期予原告，被告對原告扣罰逾期違約金1,682,863元（1,594,520＋88,343＝1,682,863）並無理由，並前述之遲延利息，應返還如聲明所示之款項予原告。
（三）原告認被告所指之各項缺失並非可歸責於原告，理由如下：
（1）有關「安全式欄杆未依規定提送合格材料試驗報告即逕行施工」缺失改善部分：該項材料試驗報告已於97年11月間材料進場時即先行提送有關應試驗之項目，並符合規定，且送樣時間皆於97年12月7日申報竣工前提送，故未完成試驗報告非可歸責於原告，被告應依契約第7條第3項第1款第7目規定：「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」展延工期予原告。嗣原告業於98年1月12日改善完成，並於同日以中科綠字第0980112141號函通知監造單位台灣世曦公司，監造單位台灣世曦公司則以98年1月17日（98）中科第0247號書函確認原告業已改善完成。
（2）有關「太陽能車阻燈及引導牌面遺失或損壞應予以復舊」缺失改善部分：該項材料皆在工期內全部安裝完成，且經監造單位人員查驗、估驗完成，並無延宕工期之情事。惟因該項材料安裝後遭竊，經原告於97年8月4日報案處理，然迄今仍無法破案，此亦造成原告財物上損失。原告於98年1月12日改善完成，並於同日以中科綠字第0980112141號函通知監造單位，該項材料於98年1月15日再次遭竊，經原告再次報案處理。被告應依契約第7條第3項第1款第7目規定：「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」展延工期予原告。嗣原告業於98年1月12日改善完成，並於同日以中科綠字第0980112141號函通知監造單位台灣世曦公司，監造單位台灣世曦公司則以98年1月17日（98）中科第0247號書函確認原告業已改善完成。
（3）有關沿革石雕修正案2處部分：被告曾於97年9月22日進行會勘，監造單位台灣世曦公司提出厚度原設計為3公分變更為2公分之意見，此時原告已準備進場施作，惟嗣後被告方面又將厚度由2公分變回設計3公分，有被告97年11月26日中營字第0970023710號函可茲證明。該批石雕（3公分厚）國內無法生產，必須仰賴國外進口，而設計一再變更，此事非可歸責於原告。被告應依契約第7條第3項第1款第7目規定：「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」展延工期予原告。嗣原告業於98年1月20日改善完成，並於同日以中科綠字第0980123144號函通知監造單位台灣世曦公司，監造單位台灣世曦公司則以98年2月4日（98）中科第0418號書函確認原告業已完成契約應辦事項，本工程業於98年1月20日竣工。
二、聲明：（一）被告應給付原告1,682,863元，及自99年7月3日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。（二）原告願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、原告對被告抗辯之陳述：
（一）縱認逾期之事由為可歸責於原告，然系爭工程經被告所指有缺失之處並不影響其他已完成工程部分，若要計算違約金，亦應依系爭契約第17條第1項但書約定：「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之1計算逾期違約金」計算。又，依民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」、採購契約要項第45條第1項規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金」；是以工程逾期違約金係屬損害賠償總額預定之性質，其目的在填補定作人因承攬人未按時履約所致之損害。惟「約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額」，民法252條定有明文；「倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高」，有最高法院88年台上字第1968號判決可資參照。故而，系爭契約第17條第1項但書約定就承攬人雖逾履約期限，但逾履約期限部分之工作不影響定作人其他已完成工作之使用者，約定依未完成工作部分之契約價金作為計算逾期違約金之基礎，即係體現民法第25 2條及前揭最高法院判決意旨之具體規定。因此，在定作人因承攬人逾期所造成之實際損害與依契約約定對承攬人所課罰款金額相差懸殊時，系爭契約第17條第1項但書之約定實為顧及處罰與實際損失之相當性、兼顧比例原則及政府採購法第6條所揭櫫之公平合理原則之條款，用以調和損害與處罰顯不相當之情形。
（二）再者，系爭工程雖經被告認定有「安全欄杆未依規定提送合格試驗報告即逕行施工」、「太陽能車阻燈及引導牌面遺失或損壞應予以復舊」、「沿革石雕修正案2處」等工作逾期，惟被告因此所受損失甚微。系爭工程之施作區域於施工期間並非以圍設圍籬方式區隔工區及非工區，施工期間除正在施工之工項所涉區域以警示帶圍設外，其餘地區仍對外開放，個別工項於施工完成之後亦即撤除警示帶，恢復對外開放之狀態。故原告各工項一經完成，即開放公眾使用，與一般公共工程係全部完成、驗收合格之後始開放使用之性質有甚大差異，此亦經被告於調解程序第一次調解會議所自承。而因工項一經完成即開放使用，故原告就尚未全部完工之前因公眾使用所造成之損壞，於驗收時仍須額外自費負責修補，甚至太陽能車阻燈及引導牌面亦因開放公用，不易監管而數次發生遺失情形，凡此皆屬原告因履行本契約所額外支出之成本。故以系爭工程之性質而言，縱認原告有被告所認定之三項工作逾期，惟因其他已完成工作早經開放使用，因此該逾期實未對其他已完成部分之使用造成任何影響，與契約第17條第1項但書所載之要件俱相符合，被告縱受有損失，亦僅該三項未完成工作不能即時提供使用之損失，實屬甚微。
（三）被告主張原告逾期之三項工作，依97年12月24日第14次施工協調會會議紀錄七、決議事項第2點所載：「…經查目前尚有未完成事項如下（未完成工項費用共計1,367,776元）」，惟被告對原告所課處之逾期違約金竟達1,682,863元，已超出原告未完成工作之價值1,367,776元（其中太陽能車阻燈172,648元，太陽能引導牌面56,058元，沿革石雕2處29,298元，安全式欄杆1,109,772元），對照被告因逾期所受損害甚為微小，顯見依契約第17條第1項本文計算逾期違約金，顯然不符比例。被告若欲就原告相關逾期工作課以逾期違約金，應依契約第17條第1項但書約定計算，始為合理。倘以上列未完成金額及各項工作之逾期天數，依契約第17條第1項但書約定，計算逾期違約金數額，亦僅為52,360元（如原告準備狀書附表1所示），故被告依此計算應退還原告1,630,503元（1,682,863-52,360=）。
（四）再參以，系爭工程之監造單位亦認為應依契約第17條第1項但書約定來計算逾期違約金數額，經其以98年2月12日
（98）中科第0525號書函表示：「…本工程承商除前揭工項未能如期完成外，其餘各項工程業已於契約期限前施工完竣，擬建議貴局（即本件被告）依本工程採購契約第17條第1款相關規定辦理，略以：『逾期違約金，以日為單位，…。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分契約價金，每日依其千分之一，計算逾期違約金…』。四、經查本工程實際竣工日期為98年1月20日，共計逾期44日（97.12.08~98.01. 20)。
本案經計算逾期違約金應為70,354元（詳如原告準備書狀附件所示），…。」是以，系爭工程之監造單位亦認為應依契約第17條第1項但書約定計算逾期違約金數額，可證明被告對原告所罰本件之逾期違約金1,682,86 3元，與契約之約定不符，顯然不可採信。
貳、被告方面：
一、原告與被告訂立之系爭工程採購契約，契約原定工期為360日曆天，原告於96年11月24日開工，預定完工日期為97年11月17日；施工期間因天候等因素，經核定不計工期20日，而應於97年12月7日前竣工。亦即，按「廠商應於決標日起10日曆天內開工，開工日起360日曆天內全部完工」、「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金（含變更設計）總額1%計算逾期違約金」，分別為系爭工程採購契約第7條第1項第1款及第17條第1項所明文約定。又因上開所謂「開工日起360日曆天內全部完工」之完工日為97年12月7日，已為雙方所不爭執，故依上開約定，只要系爭工程無法於97年12月7日全部完工者，即應自該預定完工日起至系爭工程實際全部完工日止，按日計算逾期違約金。
二、次按，「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。」政府採購法施行細則第92條第1項有明文規定。準此，工程若有缺失尚未改善完成，應待缺失改善完成時，始得認定竣工，前調解雙方之公共工程委員會亦採相同之見解。原告雖然於97年12月7日向被告申報竣工，但被告認為本工程尚有下列三項缺失未改善：1、安全式欄杆未依規定提送合格材料試驗報告；2、太陽能車阻燈及引導牌面遺失或損壞；3、水掘頭公園及林厝公園之沿革石雕未於完工期日前完成修正。故被告依約要求原告改善，而原告遲至98年1月20日始完成上開缺失改善，被告因而認定應以98年1月20日為本工程實際竣工日，逾期天數共計44日，進而自結算金額中扣罰逾期違約金1,594,520元及逾期期間之施工監造費88,343元，合計1,682,863元。
三、上開缺失事項確係因可歸責於原告之原因所致，被告爰將理由詳述於后：
（一）安全式欄杆之部分：系爭契約第11條第2項規定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品先送工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同工程司取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…」故原告於締約時即已明瞭應將安全式欄杆材料檢驗合格之資料，於本工程預定完工之日前提送被告委任之監造單位進行審查，以進行後續之安全式欄杆工程，本工程始能如期完工。是以，當原告97年11月間將安全式欄杆材料送交被告檢驗後，被告即立刻進行檢驗，卻發現其提供之材料有不符規定之情形，遂要求原告立即為改善，此有雙方於97年11月7日第12次施工協調會作成決議：「因安全式欄杆材料不符規定，於97.11.06辦理退料案，故請承商追蹤協力廠商新料進場時間，以免造成本工程無法如期完工，於進場時會同監造單位進行材料取樣送試驗室相關作業。」等語可憑。惟原告遲遲未依上開97年11月7日第12次施工協調會之決議辦理材料更換，被告進而分別於97年11月21日及同年12月3日委請監造單位台灣世曦公司催促原告儘快於約定完工之日前提出合格材料試驗報告，原告卻直到98年1月12日始提出符合規定之安全式欄杆材料，但該時點顯已逾如前所述預定完工之時點即97年12月7日。故針對安全性欄杆之部分，原告有施工遲延，且未提供符合規定之安全式欄杆材料之情形，屬可完全歸責於原告之原因。
（二）太陽能車阻燈及引導牌之部分：
（1）按「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。」、「進場材料得以估驗計價之情形：進場材料應由廠商妥為保管，如有失竊、虛報或保管不當影響品質時，廠商應儘速補足或更換…」分別有系爭契約第9條第7項第1款、第5條第1項第1款第3目可資參照。準此，於本工程驗收前，已完成之工程或材料皆應由原告保管，故於其保管期間若有損壞缺少者，概由原告承擔賠償責任。
（2）因而，依上開約定，於本工程完成驗收前，原告本須針對其已安裝之太陽能車阻燈及引導牌面負保管責任，倘於其管理期間太陽能車阻燈及引導牌面有遭第三人竊取而有遺失或損壞之情形，原告自應就遺失或損壞於完工期日前予以修補。即便原告於97年8月4日報警處理上開遭竊之事件，惟針對此情形，原告仍有充分之時間進行修補，但卻遲至98年1月12日始完成修復相關修復工作，故所生之遲延係可歸責於原告。
（三）公園之沿革石雕之部分：
（1）按「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備。」系爭契約第8條第1項有明文約定。
（2）惟本件公園之沿革石雕內容之修正工法，依原設計之方式乃將原有字體切割刨除後，鑲入刻有正確公園名稱及沿革之厚度為3公分之石材。故沿革石雕鑲入之石材厚度本即設計為3公分，此為原告起訴狀所自承。是依系爭契約第8條第1項之規定，原告自應準備3公分厚之石材。至於原告主張該3公分厚之石材國內並無生產，須仰賴國外進口，係屬原告履約過程中應承擔之風險，為避免有風險發生，原告更應及早備料俾利於預定之期日前完工。
（3）原告於起訴狀指稱台灣世曦公司提出厚度原設計為3公分變更為2公分，嗣後又將厚度由2公分變更為3公分，故原告不及備料係非可歸責於原告云云。惟97年9月22日之會勘紀錄雖建議將原設計由3公分變更為2公分以增加施工性，然此僅屬建議事項，而非正式辦理變更設計之決議，此由該次會議記錄決議事項4載明「以上決議，擬奉中科管理局核示後，由設計單位提送相關設計書圖並據以辦理變更設計」等語可證，而此建議事項最後並未獲被告採納，故本工程公園之沿革石雕之厚度並未如原告所述曾於3公分變更為2公分之情形。另，本件公園沿革石雕之修正雖曾經辦理變更設計，惟其所謂變更設計，僅係針對施作之工法進行變更，亦即改以乾式密接更新文字內容而不刨除原石材刻字，此種變更並未涉及材料上之改變，所需之石材厚度仍維持3公分，與要求原告提供之材料並無不同。亦即，原告自始即有準備3公分厚石材並於預定完工日前完成公園沿革石雕之修正之義務，卻僅以監造單位曾於會勘紀錄上建議將石材變更為2公分厚為由，辯稱沿革石雕之修正一再變更設計，公園沿革石雕未能如期完成修正非可歸責原告等語，其主張實無理由。
四、又，本工程前所提及之安全式欄杆之合格材料試驗報告、太陽能車阻燈及引導牌面、水掘頭公園及林厝公園之沿革石雕等部分，實際缺失改善日分別為98年1月12日、98年1月12日及98年1月20日。雖然於98年1月12日後，系爭工程未完成之部分僅剩石雕部分，但石雕部分係屬系爭工程之一部分，該部分既未完工，系爭工程自難認定已全部完工，故系爭工程之實際完工日仍應以石雕完工之日為據。從而，被告以石雕完工之日（98年1月20日）來計算逾期之天數，並無任何違誤。
五、按，「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。」為系爭採購契約第9條第7項第1款所約定，此乃針對危險負擔所為之約定。易言之，一旦履約標的經由業主（即被告）驗收後，被告即須負起保管之責任，此後該公共設施若致生人民損害者，相關國家賠償之責均須由被告承擔。從而，履約標的倘有任何安全上之疑慮，被告自不敢輕易加驗收。系爭工程既是針對中部科學園區滯洪池周邊進行安全管制，而於本件有爭議之安全式欄杆、太陽能車阻燈及引導牌面等施工項目，均是與安全管制相關之重要工項，如安全式欄杆係安裝於滯洪池周邊作為阻隔之用、太陽能車阻燈則提供危險區域夜間警示，上開工項若未完成安裝或未通過安全性檢驗，均使該區域之使用者產生安全上之疑慮，致該區域整體安全性產生漏洞，其影響性及於全部區域，故本件並無系爭工程採購契約第17條第1項「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用」之情事，自不得以未完成履約部分之價金作為計算違約金之基礎。
六、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）原告向被告承攬「中科台中園區滯洪池安全管制及加強園區綠美化工程」。雙方於96年11月15日簽約，契約價金3,585萬元，原告於96年11月24日開工，契約原訂工期360日曆天，原預定完工日為民國97年12月7日，不計工期天數20天，實際竣工日期98年1月20日。
（二）安全式欄杆於98年1月12日完工，太陽能車阻燈及太陽能引導牌面於98年1月12日完工，公園沿革石雕改善工程於
98 年1月20日完成。
（三）安全式欄杆未完成部分契約工程款1,149,635元，太陽能車阻燈未完成部分契約工程款172,648元、太陽能引導牌面未完成部分契約工程款56,058元，公園沿革石雕未完成部分契約工程款18,010元。
二、兩造爭執之事項：
（一）上開未完成部分之逾期是否可歸責於原告？
（二）若可歸責於原告，逾期罰款是否可適用契約第17條第1項但書計算？
（三）若可歸責於原告，逾期監造費用88,343元是否可適用契約第17條第1項但書計算？
肆、本院之判斷：
一、上開未完成部分之逾期是否可歸責於原告？
（一）查原告固主張有關「安全式欄杆未依規定提送合格材料試驗報告即逕行施工」缺失改善部分，該項材料試驗報告已於97年11月間材料進場時即先行提送有關應試驗之項目，並符合規定，且送樣時間皆於97年12月7日申報竣工前提送，故未完成試驗報告非可歸責於原告云云。惟查，依系爭契約第11條第2項規定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品先送工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同工程司取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…」，故原告於自備材料、機具、設備在進場前，就需辦理檢驗之項目，應會同工程司取樣，並會同送往檢驗單位檢驗合格後始得進場。次查，原告於97年11月間將安全式欄杆材料送交被告檢驗後，被告即立刻進行檢驗，卻發現其提供之材料有不符規定之情形，故於97年11月7日第12次施工協調會作成決議：「因安全式欄杆材料不符規定，於97.11.06辦理退料案，故請承商追蹤協力廠商新料進場時間，以免造成本工程無法如期完工，於進場時會同監造單位進行材料取樣送試驗室相關作業。」，要求原告立即為改善，因原告遲未依上開施工協調會之決議辦理材料更換，被告進而分別於97年11月21日及12月3日委請監造單位台灣世曦公司催促原告儘快於約定完工之日前提出合格材料試驗報告，原告卻直到98年1月12日始提出符合規定之安全式欄杆材料試驗報告，此有被告提出之上開協調會會議決議、台灣世曦公司相關函文及原告公司98年1 月12日中科綠字第0980112140號函文等資料附卷可參，而被告對於上開安全式欄杆材料試驗報告係於98年1月12 日才補正乙節，亦不爭執。準此，原告未能即時提出符合規定之安全式欄杆材料，自屬可歸責，是原告主張上開遲延情事非可歸責於原告，為無理由。
（二）原告另主張有關「太陽能車阻燈及引導牌面遺失或損壞應予以復舊」缺失改善部分，因該項材料皆在工期內全部安裝完成，且經監造單位人員查驗、估驗完成，並無延宕工期之情事。惟因該項材料安裝後遭竊，經原告於97年8月4日報案處理，然迄今仍無法破案，故該部分之遲延並非可歸責於原告云云。惟查，依系爭契約第9條第7項第1款、第5條第1項第1款第3目之規定，「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。」、「進場材料得以估驗計價之情形：進場材料應由廠商妥為保管，如有失竊、虛報或保管不當影響品質時，廠商應儘速補足或更換…」，足見於系爭工程驗收前，已完成之工程或材料皆應由原告保管，故於其保管期間若有損壞缺少者，概由原告負擔賠償責任。依上所述，於本工程完成驗收前，原告自須針對其已安裝之太陽能車阻燈及引導牌面負保管責任，故於其管理期間太陽能車阻燈及引導牌面有遭第三人竊取而有遺失或損壞之情形，原告自應就遺失或損壞於完工期日前儘速予以修補。雖原告於97年8月4日報警處理上開遭竊之事件，然其本有充分之時間進行修補，但卻遲至98年1月12日始完成修復相關修復工作，故所生之遲延自係可歸責於原告，是原告主張上開遲延情事非可歸責於原告，為無理由。
（三）原告又主張有關沿革石雕修正案2處部分，被告曾於97年9月22日進行會勘，監造單位台灣世曦公司提出厚度原設計為3公分變更為2公分之意見，此時原告已準備進場施作，惟嗣後被告方面又將厚度由2公分變回設計3公分，有被告97年11月26日中營字第0970023710號函可茲證明。該批石雕（3公分厚）國內無法生產，必須仰賴國外進口，而設計一再變更，故該部分之遲延非可歸責於原告云云。經查，依系爭契約第8條第1項之約定。「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備。」，又系爭工程之沿革石雕其石材厚度本即設計為3公分，此為原告起訴狀所自承，則依上開契約第8條第1項之規定，原告自應準備3公分厚之石材。至於原告主張該3公分厚之石材國內並無生產，須仰賴國外進口，係屬原告履約過程中應承擔之風險，為避免有風險發生，原告更應及早備料俾利於預定之期日前完工。至原告雖主張進行會勘時，台灣世曦公司提出厚度原設計為3公分變更為2公分，原告已準備進場施作，嗣後又將厚度由2公分變更為3公分，故原告不及備料係非可歸責於原告云云。惟查，細觀原告所提出之97年9月22日會勘紀錄，該決議事項第3點固有「石材厚度建議由原設計3cm變更為2cm以增加施工性」之記載，然第4點亦載明「以上決議，擬奉中科管理局核示後，由設計單位提送相關設計書圖並據以辦理變更設計」，足見台灣世曦公司雖建議將原設計之石材厚度由3公分變更為2公分以增加施工性，惟此僅屬建議事項，而非正式辦理變更設計之決議，而此建議事項最後並未獲被告採納，故系爭工程之沿革石雕之厚度並未如原告所述曾於3公分變更為2公分之情形。準此，原告自始即有準備3公分厚石材並於預定完工日前完成公園沿革石雕之修正之義務，而97年9月22日之會勘紀錄雖建議將原設計由3公分變更為2公分以增加施工性，惟此僅屬建議事項，而非正式辦理變更設計之決議，嗣後亦未獲被告採納，則原告徒以監造單位曾於會勘紀錄上建議將石材變更為2公分厚為由，辯稱沿革石雕之修正一再變更設計，公園沿革石雕未能如期完成修正非可歸責原告云云，亦無理由。
（四）綜上，本件逾期完工之安全式欄杆、太陽能車阻燈及太陽能引導牌面、公園沿革石雕改善工程，其遲延均可歸責於原告，被告依此對原告處以逾期罰款，於法難謂有違。
二、若可歸責於原告，逾期罰款是否可適用系爭契約第17條第1項但書計算？查系爭契約第17條第1項約定「按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金（含變更設計）總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，乙方除依上述規定繳納逾期違約金外，另應償付逾期期間之施工監造費＝甲方與監造服務單位所訂之監工服務費×逾期工期/工程契約約定期限。」，原告並據以主張本件之逾期罰款應適用系爭契約第17條第1項但書，按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金作為計算之標準等情。則本件自應就原告逾期完工之部分是否不影響其他已完成部分之使用加以審酌。查系爭工程中原告逾期完工之安全式欄杆、太陽能車阻燈及太陽能引導牌面均係於於98年1月12日完工，公園沿革石雕改善工程於98年1月20日完成，為兩造所不爭執，又上開安全式欄杆、太陽能車阻燈及引導牌面等施工項目，均是屬於安全管制方面之施工項目，如安全式欄杆係安裝於滯洪池周邊作為阻隔之用、太陽能車阻燈則提供危險區域夜間警示，業據被告陳明無訛，足見上開安全式欄杆、太陽能車阻燈及引導牌面之工程項目，其目的在與整體工程配合而發揮功效，倘未完成施工，足以對於工程之整體使用產生安全性漏洞，自與系爭契約第17條第1項但書中所謂「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者」，係指未完成履約部分與其他已完成部分係屬不同之工程區域或範圍，彼此相互獨立且得單獨使用之情形有別，難以比附援引，是原告主張此部分之逾期罰款應適用系爭契約第17條第1項但書之規定，按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，即無理由。又系爭工程中原告逾期完工之公園沿革石雕改善工程部分，既非屬安全管制方面之施工項目，且其施工內容，具有使用上之獨立性，亦即縱該部分未完成，亦不影響其他已完成部分之使用，是原告主張此部分之逾期罰款應適用系爭契約第17條第1項但書之規定，按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，為有理由。準此，本件原告應負擔之違約金即為1,304,752元（計算式：36,239,098÷1,000×36＋18,010÷1,000×8＝1,304,752，元以下4捨5入）
三、若可歸責於原告，逾期監造費用88,343元是否可適用契約第
17 條第1項但書計算？原告另主張逾期監造費用88,343元，亦應適用契約第17條第一項但書，按未完成履約部分之契約價金比例計算，然查，觀之系爭契約第17條第1項約定「按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金（含變更設計）總額千分之一計算逾期違約金。
但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，乙方除依上述規定繳納逾期違約金外，另應償付逾期期間之施工監造費＝甲方與監造服務單位所訂之監工服務費×逾期工期/工程契約約定期限。」，足見兩造訂約時針對工程逾期時原告應負擔之責任，區分為逾期違約金及逾期期間之施工監造費二部分，逾期違約金則又區分為「未完成履約之部分影響其他已完成部分之使用」及「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用」二種情形，若為前者，應按逾期日數，每日依契約價金（含變更設計）總額千分之一計算逾期違約金，若為後者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，然無論逾期違約金之計算方式為何，均不影響逾期期間之施工監造費之計算方式為甲方（即被告）與監造服務單位所訂之監工服務費×逾期工期/工程契約約定期限，是原告主張逾期監造費用88,343元，亦應適用系爭契約第17條第1項但書之規定，按未完成履約部分之契約價金計算逾期監造費用，尚無理由。
四、綜上所述，本件原告因可歸責於己之事由，導致工期遲延，依系爭契約第17條第1項之規定，所應負擔之金額（包含逾期違約金及逾期期間之施工監造費）為1,393,095元（計算式：1,304,752＋88,343＝1,393,095）。惟被告實際扣款之金額則為1,682,863元，此有原告提出之台灣世曦公司98年11月30日（98）中科第4080號函文可參，則被告溢扣之金額即為289,768元（計算式：1,682,863－1,393,095＝289,768）。從而，原告依照系爭契約之法律關係，請求被告給付原告289,768元，及自99年7月3日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第二庭 法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官