臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1440號原 告 大道不動產有限公司法定代理人 蘇健龍訴訟代理人 林軍男律師被 告 范國富訴訟代理人 王有民律師複代理人 陳瑾瑜律師上列當事人間給付報酬事件，本院於民國100 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠緣原告大道不動產有限公司係東森房屋昌平加盟店，被告前
於民國100年3月17日簽立乙紙「買方給付服務報酬承諾書」，向原告承諾「前略……立書人（被告）承諾應於契約成立時，給付買賣總價款百分之貳（含稅）之服務報酬予受託人（原告）……若不可歸責於受託人之因素，致本不動產買賣契約不成立，本人承諾服務費仍支付予受託人。若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後兩個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為委託人已完成居間仲介之服務，立書人仍應給付委託承買價款百分之貳（含稅）為服務報酬……下略」；嗣被告並於100年3月31日與原告簽立「不動產買賣斡旋契約書」，就第三人廖玲娟（即原告仲介之賣方）所有，坐落臺中市○○區○○段00000000地號之土地，委任原告為斡旋買賣之服務。惟原告發現被告為規避應給付原告服務報酬之義務，竟於100年3月25日，蓄意不通知原告，即私下與第三人廖玲娟就前揭土地另行簽訂不動產買賣契約，該土地嗣並已於100 年5月4日移轉所有權登記予被告完畢，殊失誠信。是核本件被告之前開所為，除已違背與原告簽立之斡旋委任契約之外，並係故意以違背善良風俗之方法加損害於原告。本件如由原告按原來之仲介程序正常履約，則原告依法可各向賣方即第三人廖玲娟請求成交總價款百分之四之服務報酬；可向買方即被告請求成交總價款百分之二之服務報酬。茲因被告前開之不法所為，致原告受有合計相當於成交總價款百分之六之損害。而本件被告與第三人廖玲娟之成交總價為新臺幣（下同）1100萬元，故，原告應得向被告請求百分之二即22萬元之服務報酬，另向被告請求成交總價款百分之四即44萬元之損害賠償，兩項合計共66萬元，嗣經原告催討被告均置之不理，原告爰依法請求。
㈡並聲明：⒈被告應給付原告66萬元，及自起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准予宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈消費者保護法第11條之1 第1、2項立法目的，係在使消費
者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者三十天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。
⒉系爭買方給付服務報酬承諾書內載：「前略……立書人（
被告）承諾應於契約成立時，給付買賣總價款百分之貳（含稅）之服務報酬予受託人（原告）……若不可歸責於受託人之因素，致本不動產買賣契約不成立，本人承諾服務費仍支付予受託人。若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後兩個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為委託人已完成居間仲介之服務，立書人仍應給付委託承買價款百分之貳（含稅）為服務報酬……下略」等語，因本件並非經原告媒介而成立契約，原無法向被告請求報酬，惟為處罰被告違背誠信之行為，故前開承諾書特別約定，立書人同意「視為」（擬制成就）委託人已完成居間仲介之服務，並應給付相當於委託承買價款百分之二作為違約之賠償及金額之決定方式，即係屬違約處罰及違約金數額之決定方式性質。
⒊本件承諾書之前開約定性質係屬於違約處罰及違約金數額
之決定方式，並非請求服務報酬，故並非單方面加重其責任，而係以被告違約為前提，並不違法，否則實務上所有違約條款及懲罰性違約條款之約定均將形同具文，當非一般交易之常情。故本案被告事後是否以委託原告仲介之相同條件或更高金額與第三人廖玲娟成立買賣契約，皆應不影響原告請求被告給付（相當於委託承買價款百分之二）之違約賠償金。
⒋被告另抗辯主張，被告開出之1000萬元總價已包含仲介費
用在內之條件，原告係施以詐術使被告陷於錯誤云云（被告答辯一狀第2－3頁參照），原告否認之，此應由被告先行舉證以實其說，且證人茅君華復已證稱當時並未作此約定等語，所辯不足採信。
⒌本件被告為不動產投資客，其明知應遵循斡旋加價、公平
競爭之市場機制，並透過原告與賣主斡旋及簽訂系爭買賣契約，否則即有違約之情事，惟被告竟為規避給付原告服務報酬之義務，利用原告提供之賣方資訊，蓄意不通知原告，並私下於100年3月25日與本件賣主廖玲娟另行簽訂不動產買賣契約，全部可責性歸於被告之違約行為，原告並無任何違約情事。且證人茅君華復已證稱其有帶被告看現場及其有為被告介紹土地現況及未來成長性等語，已善盡居間仲介之義務，故本件應無酌減服務報酬或違約金之必要。
⒍被告未循斡旋加價、公平競爭之市場機制，透過原告與賣
主斡旋及簽訂系爭買賣契約，卻利用原告提供之營業資訊私下與賣主廖玲娟另行簽訂不動產買賣契約，是核被告此部份之所為，顯係故意以違背善良風俗之方法加損害於原告對賣方廖玲娟之服務報酬債權。
二、被告則以：㈠關於本件系爭不動產之買賣事宜，原告從未提供過出賣人之
資料予被告，被告係於原告退還斡旋金而終止雙方之斡旋契約後，始透過另一不動產仲介人員「李政富」之居間、磋商、議價，而完成系爭不動產買賣契約之簽訂程序。原告於起訴狀中所提出之「買方給付服務報酬承諾書」及「不動產買賣斡旋契約書」固為被告所簽訂，然原告對於上開定型化契約除未預先提供被告審閱三天以上外，針對雙方在訂約當天，業已清楚言明被告所開出之1000萬元總價已含仲介費用在內之條件，更因原告公司仲介人員在場聲稱此部分雙方有共識即為已足，無修改契約之必要，且稱該定型化契約條款均未有何不利於被告之約定…云云，一再催促被告應趕緊交付斡旋金始能搶到機會…等等，始令被告在不疑有他地情形下，倉促簽下系爭契約書，均非預先提供被告審閱，故關於契約中之單方面加重被告責任、致令被告有重大不利益之相關約定，依民法第247條之1第2、4款規定，應屬無效。㈡買方給付報酬承諾書中系爭「若不可歸責於受託人之因素，
致本不動產買賣契約不成立，本人承諾服務費仍支付予受託人」之約定，係全然罔顧雙方間之居間契約性質，係屬「訂約之媒介居間」，而非僅僅為「報告居間」契約，詎竟允許原告在不動產買賣契約不成立之情形下，只要原告無可歸責事由，即有向被告收取居間費用之權利？此約定已嚴重影響被告之重大權益。另關於「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後兩個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價百分之二（含稅）為服務報酬」之視為已完成居間仲介義務之約定，已明顯地單方面加重被告之責任，且完全未察內政部頒布之不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5 條約定之服務報酬，並應全額一次給付與受託人：㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而受託人於委託期間計滿後2 個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業者仲介成交者，不在此限…」之相類似條款而將之納入本件契約條款，僅單方面限制並課予被告較重之責任，自屬顯失公平。
㈢兩造於當初倉促簽訂上開契約書時，被告已一再向原告強調
，該出價之1000萬元價格已含仲介費用，被告並不願意在1000萬元以外，另行再支付任何費用予原告，倘買賣價金超過1000萬元，被告更無可能、亦不願意在1000萬元以外另外再行支付任何仲介費用予原告之意思，此乃當然之理由，雙方間根本未就「仲介費用為委託承買價款2%」之條件達成任何之共識。退步言，而先不論斷系爭承諾書是否有上開可資撤銷之原因，由雙方所簽訂之承諾書係約定在1000萬元以內之文字觀之，應足認原告就超過1000萬元委託承買價格部分之金額，並無任何之服務報酬請求權甚明。惟因原告之仲介人員當場拍胸脯保證絕對遵守此一合意，並稱屆時只要被告對於價格不合意，被告均得隨時撤銷該斡旋契約書，根本不用修改合約條款…等等，始致令被告不疑有他地簽下系爭契約書。原告事後竟持此份未經修改之契約，逕為主張雙方所約定之仲介費用為委託價格之2%，被告始知受騙上當，依民法第92條第1 項規定，被告自得針對此部分遭原告詐欺，而在系爭契約關於仲介費用約定文字上所為之意思表示予以撤銷之。
㈣兩造針對服務報酬之給付條件，係約定為「契約成立時」給
付服務報酬（買方給付服務報酬承諾書第三行參照），顯見本件居間契約係屬訂約之媒介居間無誤，且雙方針對給付報酬之約定，係依民法第568條第2項所定之附停止條件契約，顯見原告必須自行承擔訂約結果之發生或不發生之風險，且以雙方約定之買賣契約成立之停止條件成就時，原告始有向被告請求給付服務報酬之權利。本件被告於100年3月17日固有出價1000萬元（含仲介費用）欲斡旋購買系爭不動產，然原告方面根本未就此部分而為居間仲介，亦未詳盡具實地將斡旋之事項報告於被告及第三人廖玲娟，原告自始至終均未曾提供過出賣人之任何訊息及資料予被告，而僅僅於數日後簡短告知無法斡旋成功，並於100年3月21日主動將斡旋金支票退還被告，而終止雙方間之斡旋契約，此有被告於100年3月21日取回斡旋金支票後，即於隔日即100年3月22日將該支票轉存回帳戶之傳票足稽。原告自從退還斡旋金予被告之後，即未再針對本物件而與被告有何聯繫或服務，亦未再積極促成被告對系爭物件有議價之機會，更遑論之後之磋商、洽談買賣契約之說合服務，本件原告在針對本件不動產之居間仲介服務上，根本未盡其應盡之居間義務，豈有請求給付服務費之權利。縱退步認應給付服務報酬，亦應仔細審酌原告在本件買賣案件中幾乎根本未付出過之心力及服務情形，予以酌減報酬，始為公允。核原告此等根本未對被告有所積極作為之居間，何能謂其業已盡其居間之義務，何能向被告主張給付服務報酬之餘地。
㈤按買賣契約之成立，依民法第345條第2項規定，必須當事人
就標的物及價金互相同意，且所謂之標的物及價金之特定，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式、稅賦、點交、費用、違約等重要事項在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘上開所例舉之具體內容無法達合意，自難認買賣雙方業已就買賣契約之必要之點有所同意，而難認買賣契約業已成立，居間人自尚無請求服務報酬之餘地。
㈥原告於起訴狀中所列之服務報酬請求金額中，竟包括賣方廖
玲娟應支付之成交總價款百分之四之服務報酬，然關於賣方之服務報酬，係屬原告與賣方間之法律關係，核與被告無涉，豈有逕為被告應付此部份費用之理，由此顯見原告關於此部分之請求於法顯屬無據，自應予以駁回。再者，觀諸原告提出之賣方廖玲娟簽訂之委託銷售契約書第19條之特別約定事項中，關於仲介服務費之約定僅止於1%、2%，根本未有服務費用達4%之約定。
㈦由證人廖玲娟之證言，可知原告對於系爭土地之仲介，根本
尚未針對被告范國富之部分為任何之仲介，更未提供過有關被告之任何資訊給證人廖玲娟，蓋當初原告從頭至尾曾經提到過的，只有一位斡旋金20萬元之人，核與被告所出之50萬元斡旋金不合，顯見原告公司所提過之人，絕非指被告本人。證人廖玲娟之所以會與被告達成買賣之合意，全係因為第三人李政富運用了自己之方法先找到了證人廖玲娟之哥哥，之後才進而輾轉找到證人廖玲娟，故證人廖玲娟亦證稱其係在簽約當天，才第一次見到被告范國富。系爭買賣之成立，根本與原告之仲介毫無干係，原告對此亦未盡有任何之努力或服務，自無對被告請求給付服務費之餘地甚明。證人廖玲娟亦已證稱其對於系爭土地之買賣係簽訂一般約，故其自己本人可以自由買賣…等語，由此足見，原告對於證人廖玲娟自行出賣土地時根本無任何仲介費可得請求，此亦係原告自始至終均未向證人廖玲娟請求給付服務費之真正原因，則原告豈能就其原本即不能對證人廖玲娟請求之服務費，轉而向被告請求如起訴狀所稱仲介費損失4%之道理?㈧關於本件之仲介服務費用部分，被告確實在簽訂系爭斡旋契
約書之前，即明確向證人茅君華提到，被告所出價之1000萬元已包含服務費在內…等語，此節業經證人茅君華於作證時作證證實被告確實有向其提到此重要事項無誤。證人茅君華固於作證時，企圖卸責地辯稱其在當時並沒有答覆被告服務費之問題，且稱其並沒有那麼大的權力…云云，惟證人茅君華事實上亦已承認確實有對被告宣稱：「（一千萬包含2%服務費）被告是簽約前打電話詢問我，當下我已經告知他買賣不一定能成，現在談服務費太早了..」，試問，一般消費者對於自己所在意之服務費問題，既然早在簽約之前即已明確提出自己之訴求係出價的1000萬元內含服務費，豈有可能在此問題未獲得回答之前，即同意簽下契約，不符一般常情。㈨本案被告並非證人茅君華所稱之投資客，更未如證人茅君華
所述之曾經跟他看一間「陽明山莊」的別墅，進而才又介紹系爭土地給被告參考云云。被告與證人茅君華之間，除了系爭土地以外，根本未經證人茅君華帶看或介紹過其他任何案件。本件系爭土地告係被告自己路過系爭土地，主動打電話去詢問，顯見原告公司在系爭土地之仲介服務上，根本未提供任何足認有參考價值之資訊或意見予被告，豈有向被告收取服務費用之餘地。本件被告並非投資客，亦未有豐富之買賣不動產經驗，此由被告於簽約時，遭到證人茅君華矇騙該契約上所約定之服務費用只為例示約定而已，其口頭答應被告之事情一定會作到…的說法，竟均能信以為真，而在不疑有他的情形下簽了斡旋契約書，即可證知被告絕非證人茅君華所妄自認為之投資客甚明。況且事實上無論被告是否為投資客，原告公司本即有針對定型化契約對消費者為明確具體解釋之義務，此義務並不能因為渠等認定之消費者究有無經驗而免除。再者，證人茅君華既於作證證稱其確實並未明確告知被告關於審閱期間之權利，則逕自要求被告在放棄審閱期間之欄位上簽名，核證人茅君華此部分之作為，自屬違反消費者保護法第11條之1 規定，則該簽訂之條款依法即不構成契約之內容，故原告公司即無再援引該契約條款向被告請求給付服務費之權利，其理甚顯。
㈩並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊被告願供擔保免為假執行。
貳、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、不爭執之事實㈠被告於100年3月17日與原告在臺中市○○區○○路2段8之2
號原告之營業處所簽立「買方給付服務報酬承諾書」、「不動產買賣斡旋契約書」，雙方約定就臺中市○○區○段○○○○○○○號土地由被告委任原告向原地主廖玲娟進行斡旋，被告承購價款為1000萬元，並支付斡旋金50萬元予原告。㈡原告與被告簽約時，已先有一組客戶林建宗正由原告與原地
主廖玲娟進行斡旋，惟廖玲娟事後並未就上開土地與林建宗成立買賣契約。
㈢原告於100年3月21日將斡旋金50萬元退還被告。
㈣原地主廖玲娟另於100年3月28日透過李政富居間將上開土地賣予被告，並給付李政富仲介費用42,000元。
二、爭點之所在：㈠上開「買方給付服務報酬承諾書」關於「若立書人或其配偶
、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後二個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之2 為服務報酬」之約定有無違反審閱期間之規定？㈡如上開條款有效，被告有無違反該約定？且該約定之違約金
是否過高？㈢原告依侵權行為請求被告給付成交總價百分之4 之損害賠償
，有無理由？
叁、得心證之理由
一、前揭不爭執之事項，復有原告與被告簽立之買方給付服務報酬承諾書影本及不動產買賣斡旋契約書影本（參見本院卷第
3 、4頁）、系爭土地登記第二類謄本（參見本院卷第7頁）、委託銷售契約書影本（參見本院卷第21至24頁）、原告與林建宗簽立之買方給付服務報酬承諾書影本及不動產買賣斡旋契約書影本（參見本院卷第80、81頁）各一份在卷可稽，核與證人廖玲娟、李政富於本院審理時之證詞（參見本院卷第44、45、68頁背面、69頁）相符，此部分堪信為屬實。
二、上開「買方給付服務報酬承諾書」關於「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後二個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之2 為服務報酬」之約定有無違反審閱期間之規定？㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1第1項、第3 項定有明文。其立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分暸解定型化契約條款之機會。故消費者已有詳細審閱契約之機會，則保護目的已達，倘消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分暸解契約條款之機會，並於充分暸解後而同意與企業經營者成立契約關係，其基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，僅係消費者自行放棄權利，法並無禁止拋棄之明文。又有關契約約定消費者同意拋棄合理審閱期間之效力一節，因審閱期間之規定，係使消費者在簽訂定型化契約之前，有充分了解其內容的時間，故如約定拋棄審閱期間，核其性質，因非屬自由之拋棄或預先免除故意或重大過失責任，自無民法第17條第1項或第222條規定之適用，該約定尚難解為無效。
㈡兩造所簽立之「買方給付服務報酬承諾書」、「不動產買賣
斡旋契約書」，乃原告以提供不動產仲介銷售等服務為營業，上開契約之條款為原告用與不特定之消費者簽定同類居間仲介不動產而先予擬定之契約條款，上開契約應屬定型化契約，自有上開審閱期間規定之適用。依前所述，審閱期間雖尚非不得約定拋棄，惟必先保障消費者能以合理方式充分理解所有契約內容，特別是有關給付報酬及違約處罰部分，且消費者拋棄審閱期間之意思表示應清楚明確，倘有疑義，本於維護消費者知的權利，及雙方因訂立定型化契約時，有知識、地位、資力上之不平等，自應為有利消費者之解釋。查本件「不動產買賣斡旋契約書」於契約前端記載：「購屋人您在簽訂本契約書前，得要求將本契約書之空白影本攜回審閱三日以上。（若您尚未行使此項契約審閱權，而現在欲行使時，請勿簽署本契約，契約審閱期至少三日以上）」、「若您已行使前條契約審閱權或已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入簽署本契約」，被告雖有在該欄位簽名，然上開拋棄審閱期間之文字，並未見諸於「買方給付服務報酬承諾書」，而本件主要爭執之「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後二個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之2 為服務報酬」約定，係記載在「買方給付服務報酬承諾書」而非「不動產買賣斡旋契約書」，則被告前揭拋棄審閱期間之意思表示是否及於「買方給付服務報酬承諾書」，是否有對上開違約處罰進行合理審閱，即有疑義。
㈢「買方給付服務報酬承諾書」下方記載「買方得就要約書或
斡旋金任選一種」、「為買方您的權益，並防杜日後滋生糾紛，茲依據行政院公平交易委員會決議，確實提供要約書與斡旋金契約兩種文件及方式供您參考，買方您可自由選擇簽署其一。」依上開契約文字，買方既可選擇簽署要約書或斡旋金契約後，再簽立「買方給付服務報酬承諾書」，顯見「買方給付服務報酬承諾書」並非「不動產買賣斡旋契約書」之一部分，且「不動產買賣斡旋契約書」係約定斡旋期間之相關契約義務，而「買方給付服務報酬承諾書」係約定買賣契約成立與不成立之相關仲介報酬、違約金之給付，益見兩者並非同一契約，要無在「不動產買賣斡旋契約書」簽名效力及於「買方給付服務報酬承諾書」之理，是被告僅在「不動產買賣斡旋契約書」簽名拋棄審閱期間之意思表示效力並不及於「買方給付服務報酬承諾書」，「買方給付服務報酬承諾書」既無記載被告拋棄審閱期間之意思表示，原告自應就被告有合理行使審閱權並拋棄審閱期間乙節負舉證責任。
㈣證人茅君華即本件契約承辦之仲介人員於本院審理時證稱：
被告有告訴伊，買系爭土地是否投資的，伊有跟被告說簽訂契約他有三天審閱期間，買方服務報酬書，伊有請被告把條文看清楚，不懂的地方可以詢問，伊有跟被告說有三天審閱期間，被告是投資客買這塊土地，是被告放棄三天審閱期，也簽名了等語（參見本院卷第46頁背面），足見被告係於100年3月17日當天即與原告完成簽約，事先並未攜回契約審閱，且「買方給付服務報酬承諾書」中又無記載被告拋棄審閱期間之意思表示，而原告與證人茅君華有僱傭關係，證人茅君華又係本仲介事件之承辦人員，對於本件訴訟之勝敗具有利害關係，其證詞之證明力已屬薄弱，自難徒憑證人茅君華前揭證詞即遽認原告已提供合理審閱契約之環境與期間，及被告有拋棄審閱期間之意。又證人李政富即仲介被告與地主廖玲娟簽約之人於本院審理時證稱：被告太太生病，想找一塊地蓋房子讓他太太養病，據伊所知被告並無經常買賣不動產等語（參見本院卷第68頁背面、69頁），顯與證人茅君華證稱被告係投資客，欲買系爭土地投資云云不符，原告復未能提出被告係經驗豐富投資客之證明，尚難以證人茅君華證詞即認被告係經驗豐富投資客，原告以被告係投資客為由主張當日立即簽約無礙被告行使審閱權云云，並無可採。從而，被告所辯：「買方給付服務報酬承諾書」之簽訂違反消保法第11條之1關於審閱期間之規定等語，即非無據。
㈤按民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契
約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」，消費者保護法第12條亦規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，亦屬無效。
定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」。查本件「買方給付服務報酬承諾書」雖約定：「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後二個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之2為服務報酬」，惟參照內政部頒佈之不動產委託銷售契約書範本第11條第
1 項：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5 條約定之服務報酬，並應全額1 次給付與受託人：㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後2 個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之相類似條款，此條款之製定，無疑是防止委託人於委託期間，自仲介者手中取得交易相對人之資料，為規避應給付予仲介業服務報酬，而私下交易之情事，所為之處罰條款，然若一律不准他人與客戶交易，無疑係變相支持仲介業者限制競爭、壟斷資訊，反不利消費者權益，是上開部頒契約書範本中特設但書規定，在委託人另行經由其他不動產經紀業仲介成交情況下，不算違約，蓋此情況，委託人仍須給付仲介報酬予其他不動產經紀業者，對整體仲介市場並無影響，亦能落實實際完成仲介服務之業者取得仲介費用之公平原則。原告以定型化契約條款之方式，將前揭不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款但書「但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之規定省卻，因而加重被告之責任，並限制被告透過其他不動產經紀業者居間仲介銷售之權利，使被告在未能斡旋成功之際，無法另行透過其他不動產經紀業者為之以謀求買賣雙方最佳利益，限制競爭、壟斷資訊，顯失公平，依前揭說明，縱原告有提供合理審閱期間，該約定仍屬無效，併予敘明。
二、本件「買方給付服務報酬承諾書」約定：「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後二個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之2 為服務報酬」要屬無效，業如前述。縱認有效，上開約定亦應限縮解釋於買方非經其他不動產經紀業仲介，而私下與賣方成交之情形，俾能兼顧仲介業者提供服務應得之權益，及消費者選擇不同仲介公司服務之自由，並謀求買賣雙方之最佳利益。查證人李政富於本院審理時證稱：有一天，伊去找被告，他談起有看到一塊地，但沒有談成功，伊就去看這塊地，有人告訴伊旁邊的地是地主的哥哥，上面有電話號碼，伊就打電話詢問才知道是地主的哥哥，請地主的哥哥轉告地主，如果願意談給伊電話，地主廖玲娟就打電話給伊了，伊受被告委託去跟廖小姐談，伊有問廖小姐有無專任委託仲介，廖小姐也說沒有，伊就把被告的意願跟她說，請她考慮，大概五、六天後，廖小姐就有回覆，她願意賣地，就約見面，代書也由她指定，伊你有不動產仲介營業人的證照，被告並沒有提供地主的資料給伊，伊有收一筆4萬2千元的費用，算是紅包吧，並沒有跟廖玲娟談仲介費等語（參見本院卷第68背面、69頁），核與證人廖玲娟於本院審理時證稱：因為伊哥哥有一塊土地在伊的土地旁邊，那時有一位李先生問伊哥哥土地是否要賣，伊哥哥在土地上有留一塊招牌，招牌上面有伊哥哥的電話，伊哥哥就告訴伊這件事，李先生有留電話給伊哥哥，伊就打電話給李先生，李先生的姓名是李政富，李政富就以電話與伊聯繫，李政富說他有一個朋友要買土地，伊是在簽約那天才見到被告，簽約前不認識被告，伊給李政富4萬2 千元，當時在電話中是說依照心意給紅包，伊有跟他說伊包4萬2千元給他，他也同意等語（參見本院卷第44頁背面、第45頁）相符，足徵原告因被告終止「不動產買賣斡旋契約書」而於100年3月21日將斡旋金50萬元退還被告後，被告另行委由具有不動產仲介營業人資格之李政富向地主廖玲娟洽談系爭土地買賣，且地主廖玲娟之聯絡方式亦非由原告處取得，本件即無前述約定之適用，原告據此請求被告給付委託承買價款百分之2為服務報酬，並無理由。
三、原告依侵權行為請求被告給付成交總價百分之4 之損害賠償，有無理由？㈠原告主張：被告未循斡旋加價、公平競爭之市場機制，透過
原告與賣主斡旋及簽訂系爭買賣契約，卻利用原告提供之營業資訊私下與賣方廖玲娟另行簽訂不動產買賣契約，是核被告此部份之所為，顯係故意以違背善良風俗之方法加損害於原告對賣方廖玲娟之服務報酬債權云云。然原告與廖玲娟簽立係一般委託之委託銷售契約書，其中第6條第2項規定：「委託期間甲方（即廖玲娟）仍可自行出售或委託第三人出售」，有該契約書附卷可憑（參見本院卷第21至24頁），則賣方廖玲娟既可自行出售系爭土地，原告對廖玲娟非必存在服務報酬債權。
㈡證人廖玲娟於本院審理時證稱：委託期間，原告沒有仲介客
人與伊磋商買賣土地之事，只有跟伊講有人有意願出價，出了20萬的斡旋金，就要伊簽買賣契約書，但是伊沒有收到20萬的斡旋金，所以伊跟仲介人員謝雅芬說這樣子伊不能簽買賣契約，原告也沒有說20萬斡旋金是誰拿出來的，除了這一次提到20萬斡旋金，就沒有再提到斡旋金的事，系爭土地到委託終止原告都沒有仲介成功等語（參見本院卷第44頁），是依原告與林建宗簽立之買方給付服務報酬承諾書影本及不動產買賣斡旋契約書影本（參見本院卷第80、81頁），原告與被告簽約時，已先有一組客戶林建宗正由原告與原地主廖玲娟進行斡旋，惟廖玲娟事後並未就上開土地與林建宗成立買賣契約等情，並為兩造所不爭執，而廖玲娟不與林建宗訂約，係廖玲娟認為沒有收到斡旋金沒有保障，要與被告無涉，業如前述，並非被告以不正當行為阻擋原告服務報酬債權條件成就。
㈢被告於100年3月21日與原告終止斡旋契約，業經原告同意，
並退還斡旋金50萬元予被告，被告事後另行委任具有不動產仲介營業人資格之李政富與廖玲娟洽談系爭土地買賣，亦符合內政部頒佈之不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項之內容，尚難認係違背善良風俗之行為，且廖玲娟本可自行出售系爭土地，原告對廖玲娟而言並無任何服務報酬債權存在，原告稱被告侵害原告對賣方廖玲娟之服務報酬債權云云，要無所據。是以，廖玲娟本無給付原告服務報酬之義務，復難認被告有何以不正當行為阻其條件之成就之行為，原告主張依侵權行為請求被告給付成交總價百分之4 之損害賠償云云，並無理由。
四、綜上所述，本件「買方給付服務報酬承諾書」約定：「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後二個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之
2 為服務報酬」，要屬無效，且被告未為違背善良風俗之行為，原告對賣方廖玲娟亦無服務報酬債權，是原告依「買方給付服務報酬承諾書」、侵權行為之法律關係，請求被告給付66萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 司立文