臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1446號原 告 新豐混凝土事業股份有限公司法定代理人 陳奕亨訴訟代理人 韓靖騰
蔡晉祐律師被 告 憲源營造廠股份有限公司法定代理人 黃錦洲訴訟代理人 黃裕誠當事人間給付貨款事件，本院於民國101年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬零叁佰元，及自民國一百年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾貳萬零叁佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
二、本件原告新豐混凝土事業股份有限公司於聲請支付命令時原聲明第1 項為：「債務人（即被告）應給付債權人（即原告）新臺幣（下同）643,891 元整，及支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」嗣於訴狀送達後，於100年8月8日以民事準備書狀更正聲明第1項為：「被告應給付原告617,223元，及自100年度司促字第12251 號支付命令繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」再於101年5月2日準備書狀中變更聲明第1項為：
「被告應給付原告467,156元，及自100 年度司促字第12251號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」核其更正請求金額之計算方式係縮減應受判決事項之聲明，故原告前揭訴之變更，應予准許。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠被告於民國94年8月5日承攬業主「行政院國家科學委員會中
部科學工業園區管理局」（下稱業主）所發包之「中部科學工業園區管理中心新建工程統包工程」，契約總價達1,197,708,000 元。工程範圍略為新建管理中心相關建物（可區分為行政管理局及工商服務專區）及基地景觀植栽、相關公共工程等（簡言之，被告承攬業主之工程，可約略概分成三部分，一為管理棟部分，二為工商棟部分，三為景觀工程部分）。原告則係向被告分包承攬基地景觀植栽及其相關工程（即景觀工程部分）中之「景觀鋪面工程」（下稱系爭工程），其預定工程總價為4,588,431 元（含5%加值型營業稅），但仍應以實做數量計價，就此兩造於96年5 月間訂有「景觀鋪面工程」之工程合約書（下稱系爭合約書）。而依工程承包款以觀，原告所承作之工程相較於被告所承包之全部工程，僅約占千分之3.8，係屬極微小之工程。
㈡原告承作被告分包之上開景觀鋪面工程，已經陸續全部完工
，依業主所提出之「中部科學工業園區管理中心新建統包工程」營繕工程結算書中關於兩造系爭工程數量乘以系爭合約書單價後，系爭契約依實做實算總價為4,267,139 元，扣除原告已付款項3,773,315元，及原告同意扣除之清潔費用12,903元，及保險費13,765元後，被告尚有467,156元未付。為此依系爭契約關係，提起本件訴訟。
㈢原告起訴聲明：⒈被告應給付原告467,156元及自100年度司
促字第12251 號命支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告答辯之陳述：
⒈兩造合約雖約定保留款為業主驗收完成後支付，然因被告
主張原告有工程逾期致遭業主扣款之情形，而被告與業主間就有無逾期尚有爭議。故乃向原告表示須俟其與業主間上開爭議解決後，再行結算被告應付金額。準此，兩造就保留款之給付期限已合意改為被告與業主間之爭議結束後，即99年7月8日以後，而原告於100年3月25日為本件請求，並未逾2年之消滅時效。
⒉本件兩造契約主要重在高壓混凝土磚之買賣原告並附帶施
工，此屬具有承攬與買賣混和契約性質之「不動產買賣承攬」，依最高法院83年度台上字第1393號及89年度台上字第2591號判決意旨，並無二年短期消滅時效期間規定之適用，故本件原告請求權之時效應為15年。是以，縱依被告主張應自97年8 月24日起算請求權時效，原告本件請求亦無時效消滅之情形。
⒊被告主張其遭業主就「景觀工程部分」計罰逾期違約金5,
025,334元乙情，固提出行政院公共工程委員會99年7月8日工程訴字第00000000000 號函及「中部科學工業園區管理中心新建工程統包工程履約爭議調解成立書」為證，然被告並未命卻指出上開調解書中何部分屬可歸責於原告逾期之事由，僅空言指稱原告逾期云云，顯無足採。更況本件原告所承攬者僅為被告景觀工程中之高壓混凝土磚工程，屬末端工程，一般而言，原告工程並不複雜，所需工期亦不長，因工序在後延誤之機率相較為低，若僅將被告整理景觀工程之逾期，單獨歸責於原告之工程，實與常情不符。
⒋依上開調解成立書第10頁關於「景觀工程部分」之逾期罰
款，係指前方廣場逾期天數應自97年2月14日起算至97年3月13日計29日，逾期違約金為722,117 元；另景觀水池等結構體部分，則係自97年2月14日至97年5月19日止計96日，逾期違約金為4,303,217元。以上合計共5,025,334元之逾期罰款。而依被告答辯狀第4 頁第10行以下所自陳「散步道、火廣場、自行車道工區之高壓混凝土磚材料最遲應到場日期97年4月8日、97年4月10日...」等語，顯見原告尚未被要求進場施作，被告即已逾期（依上開調解書所示，被告逾期早自97年2 月14日即起算），故此部分逾期罰款應屬被告自己之問題，而與原告無涉。況原告確未逾期，而均係如期施工及完工，純係因被告在此之前之工程未能準時完成，始造成後面接續之工程無法如期銜接，此應係前工程之問題，而非後工程之原告問題。且被告若主張原告逾期施作及完工，並因而導致其遭業主計罰違約金而受有損害，自應就此部分負確實及詳盡之舉證責任。
⒌被告另主張原告同意被告扣除其所代墊之影印費3,049 元
及代僱點工工資款64,746元，共計67,795元，並提出逐期工程估價計價單為據云云，惟被告所提之上述計價單為被告片面記載，其上並無原告簽名確認，且所謂影印費或代僱點工工資究竟為何？亦未見被告加以說明，被告主張顯無可採。
二、被告則以：㈠兩造於96年5 月間簽訂系爭合約書原告分包承攬工作之項目
為：⒈「工商廣場、轉運站、中心廣場（噴砂高壓混凝土磚，t=6cm）」、⒉「火廣場、土廣場、水廣場、人行步道（高壓混凝土磚，t=6cm ）」、⒊「散步道（高壓混凝土磚，t=10cm）」。雙方約定以實做實算，連工帶料方式承攬本工程計價，現場卸貨由乙方自行負責。除不含水泥、砂外，鋪面材料含施作。勞工安全衛生垃圾清運0.3% 及工程保險0.3% 依承攬金額比例分擔。
㈡本件工程原告於97年5月19日完成全部工程，依約自97年5月
19日即可請求工程款債權。原告為請領工程款項於97年6 月
6 日以新豐字第97060601號函請被告辦理工程款項請領事宜，被告為此函請原告速與被告確認工期延誤責任及扣款事宜，足證原告明知自工程完成時即有工程款主張之權利。惟原告於100年3月25日始向鈞院聲請發支付命令，早已逾工程款承攬報酬二年之請求權時效之規定，為此爰依民法請求權消滅時效抗辯權，拒絕給付。另被告否認「向原告表示須俟與業主間逾期爭議解決後再行結算應付金額」之情事，按兩造間本於工程契約第25條約定「工程逾期每日以總工程造價千分之三計算罰款」。原告在履約期間內施工逾期，被告無須等待被告與業主間工期爭議解決，即可依約處以逾期違約罰金。又被告對於業主因工程逾期產生損害賠償責任，係因歸責原告遲延預定施工期程之因素所造成，被告本得依民法侵權行為、契約不履行之規定請求原告負損害賠償責任，並在原告主張工程款債權範圍內主張抵銷，並無違誤。至原告主張兩造有以99年7月8日為請求權時效起算日之合意，應負舉證責任。
㈢原告未依期限內完工，致被告遭業主計罰違約金。被告自得在應給付工程款範圍內主張抵銷，詳述如下：
⒈按工程合約書第25條約定：「㈠逾期罰款：乙方未能依甲
方單項工程進度規定完工者，依照日曆天數計算。並於乙方未領工程款中先予扣除之。每逾一日罰款總工程造價千分之三。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231 條定有明文」。
⒉原告於履約期間未能依景觀工程進度規定完工，為此被告
以書面通知原告配合現場排定材料進場及施工，分別「散步道」、「火廣場」、「自行車道」工區之高壓混凝土磚材料最遲應到場日期97年4月8日、97年4 月10日，詎料原告竟遲延至97年4月21日、97年5月10日及97年4 月28日才進場，進場之材料竟然有蜂巢、龜裂之嚴重品質瑕疵情形；而「自行車道」工區施作到97年5 月19日才完成工程。
被告因此遭業主針對「景觀工程部分」罰款逾期違約金5,025,334 元。被告之損失係因原告未依約履行義務所致，被告以原告遲延天數計算外，並依民法第213 條規定請求賠償，並在應給付工程款範圍內主張抵銷。
⒊因原告債務不履行，材料生產遲延致延誤進場達30日，施
工人員嚴重不足致延長施工期達20日之久，共計延誤工期至少達50日。依本工程合約書第25條約定每日以總工程造價千分之三計算，原告應賠償被告655,490 元（計算式：
00000000.3％50＝655490），並就此一部份主張抵銷。
⒋另被告因此遭業主自97年2月14日起算計至97年5月19日逾
期96日，計罰逾期違約金5,025,334 元部分，係因原告延誤景觀工程之工程要徑工項，且延誤達50日之久，因原告施工逾期應付債務不履行責任及賠償逾期違約金之責任，應依遲延給付之規定賠償被告因此所生損害，即賠償相當於50日之逾期違約金2,617,361元（計算式：00000009650＝0000000），並就此一部分主張抵銷。是被告爰依民法第213 條規定請求賠償，並在應給付工程款範圍內主張抵銷，並無不當。
⒌原告承攬本件中部科學園區管理中心新建統包工程－景觀
鋪面工程，依其施作範圍為整理施工時程之要徑工項；即該工程未完成，被告對業主全部工程未完工。縱使原告承攬金額占業主契約總承攬金額極少部分，如有逾期仍屬全部整體工程逾期完工，業主得依契約以總承攬金額（1,197,708,000 元整）之千分之一，依逾期天數計算逾期違約金。即使被告遭業主認定自97年2 月14日起算逾期天數並計罰違約金，原告仍應依時程履行契約：詎原告竟以為被告已經逾期，非但不加緊趕工，尚且任意延誤工程進度，即便造成被告損失擴大也不可歸責原告，顯有違反契約義務之故意。進一步言之，本件工程逾期，倘非因原告提供材料品質瑕疵、延遲退場、逾期施作，本工程最後完工期限就不是97年5 月19日。
⒍按工程合約書第12條約定：「㈡乙方於施工前應將施工計
畫及施工圖，送甲方核准，....」；甲方據以轉呈甲方業主核定，惟原告並未將施工計畫及施工圖送甲方核定，被告迫於進度及時限，乃代為製作及製本，呈送甲方業主核定；故影印製本乃分攤施工計畫及施工圖之費用，此一部份費用共計3,049 元，並自剩餘款項扣除。另按工程合約書第17條約定：「配合施工：㈡乙方於施工期有關工料機具之進場安置應徵得工地主任之同意，倘因場地關係乙方需依甲方之意思搬移位置時，乙方不得異議，倘乙方不履行時，甲方可自行處理，一切費用皆由乙方負責。因工程施工所產生之廢棄物（如泥漿）或材具殘骸有影響他項工作之操作或環境之清潔，乙方必須自行清除至甲方認可為止。」被告基於工地現場施工需要，請原告現場施作人員移置或趕工，而原告現場施工人員委託被告代為協助處理產生之費用，此一部份費用共計64,746元，並自剩餘款項扣除。
㈣被告答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷第158 頁，並依判
決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
一、兩造不爭執之事實㈠兩造於96年5 月間簽訂工程合約書（參見本院卷第27至40頁
），約定：「乙方確認雙方承諾採實做實算，連工帶料方式承攬本工程（詳附件工程承攬明細表）」。
㈡依行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局101年3月
16日中營字第1010006040號函附之營繕工程結算書，本件兩造依實做實算工程總價為4,267,139元。
㈢被告已付款3,773, 315元（匯款費用30元不計入），原告亦同意於剩餘款項中扣除清潔費12,903元及保險費13,765元。
二、兩造爭執事項：㈠本件原告請求權是否罹於時效？
⒈本件契約為承攬契約或承攬買賣混合契約？⒉本件請求權起算時點？㈡倘本件原告之請求權未罹於時效，則原告得請求之工程款為
若干？⒈被告主張因原告施工逾期，至被告受有遭業主罰款5,025,
334 元之損害，應依給付遲延規定賠償被告因此受損害2,617,361元，就此部分主張抵銷，有無理由？⒉被告主張原告未按進度施作，延誤工期至少達50日，依上
開工程合約書第25條約定每日以總工程造價千分之三計算，原告應給付違約金655,490 元，就此部分主張抵銷，有無理由？⒊被告主張原告應支付影印費用3,049元，代雇點工工資64,
746元，並自剩餘款項扣除，有無理由？
肆、得心證之理由
一、本件原告請求權是否罹於時效？㈠本件契約為承攬契約或承攬買賣混合契約？
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170 號判決意旨參照）。
⒉兩造系爭合約書第3 條工程範圍約定：「乙方（即原告）
應確實依據本合約之施工說明、設計圖說及估價單、單價分析表上所載之內容，提供所需之人工、材料、工具、設備、材料吊裝及搬運，並以符合合約所附規範、業主施工說明書或建築技術規則之規定，施作本工程」，第4 條工程總價約定：「乙方確認雙方承諾採實做實算，連工帶料方式承攬本工程」（參見本院卷第27頁）。則依前揭雙方約定之條款，可知系爭契約係由原告為被告完成一定之工作，且由原告提供一切所需之人工、材料、工具、設備、材料吊裝及搬運，被告俟工作完成後，給付原告報酬，是系爭契約顯係著重於工作之完成，不涉及工作物之財產權移轉及合意移轉，要屬承攬契約。又兩造系爭合約書第4條已明定「連工帶料方式承攬本工程」，系爭合約書後方亦附有「工程承攬明細表」，均顯示兩造已有合意原告以實做實算方式「承攬」本件工程，原告事後臨訟主張系爭契約屬承攬買賣混合契約云云，要無可採。
㈡按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完
成時給付之；復按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第505條第1項、第128 條前段分別定有明文。又承攬報酬固然依法在完工後始能請求，惟並非在完工時即能請求，工程是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權、要求業主結清支付工程款之重要條件，即驗收結算為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，業主即有義務結清支付所有款項，故承攬報酬請求權時效自應由驗收合格後始起算。查系爭工程於99年2 月26日驗收合格，此有行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理區99年6月14日中營字第0990012802號函在卷可憑（參見本院卷第174頁），並為兩造所不爭執，是本件系爭工程之承攬報酬請求權自應於99年2 月26日起算。
㈢按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅
，民法第127條第7款定有明文。本件系爭工程之承攬報酬請求權於99年2月26日起算，原告於100 年3月25日具狀向本院聲請對被告核發支付命令，本院於同年月28日收受，與起訴有同一效力，並未逾承攬報酬請求權二年時效，被告抗辯原告承攬報酬請求權已逾時效云云，要無理由。
二、原告得請求之工程款為若干？㈠依行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局101年3月
16日中營字第1010006040號函附之營繕工程結算書，本件兩造依實做實算工程總價為4,267,139元，被告已付款3,773,315元（匯款費用30元不計入），原告亦同意於剩餘款項中扣除清潔費12,903元及保險費13,765元，此為兩造所不爭執，是被告尚有工程款467,156元未給付予原告（計算式：000000000000000000000－00000＝467156）。
㈡被告主張因原告施工逾期，至被告受有遭業主罰款5,025,33
4元之損害，應依給付遲延規定賠償被告因此受損害2,617,361元，就此部分主張抵銷，有無理由？⒈被告向業主承攬「中部科學工業園區管理中心新建工程統
包工程」，其中景觀工程部分，因前方廣場自97年2 月14日至同年3月13日逾期29日，遭業主罰款722,117元，其餘景觀工程自97年2月14日至至同年5月19日止逾期96日，遭業主罰款4,303,217元，共計5,025,334元等情，有行政院公共工程委員會99年7月8日00000000000 號函附之調解成立書在卷可憑（參見本院卷第57頁），堪信為真。
⒉兩造系爭合約書第8 條工程期限約定：「乙方（即原告）
應配合甲方（即被告）通知期限內開工，並於開工前提送進度表供甲方核備，再依照進度表期程完成相關項目，否則均視同逾期處理。」（參見本院卷第29頁），依此約定，原告應於被告通知期限內開工，如未於通知期限內開工，即視同逾期。查被告於99年4月2日通知原告有關散步道材料，應於同年月8 日前進場完成，有關火廣場材料，應於同年月10日前進場完成，此有工作溝通連絡單在卷可憑（參見本院卷第42頁），而有關散步道材料，原告卻於同年月21日進場，有關火廣場材料，原告卻於同年5 月10日進場，此有被告97年6 月18日97憲（中）字第0970618005號函在卷可憑（參見本院卷第46頁），原告對此均未提出任何爭執，堪認原告散步道部分遲延開工12日、火廣場部分遲延開工29日，依系爭合約書第8 條約定，原告未於被告通知期限內開工，即視同逾期處理，是散步道部分因原告遲延開工逾期12日、火廣場部分因原告遲延開工逾期29日。至被告主張原告尚有自行車道工區材料進場逾期18日云云，惟自行車道鋪面工程依工程承攬明細表（參見本院卷第40頁），非兩造契約承攬之工程範圍，被告主張原告此部分逾期云云，自無足採。
⒊按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件，若損害之發生及有責任原因之事實，二者之間欠缺相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在。被告主張因原告逾期50日，致被告受有上開5025 ,334元罰款中50/96之損害，應由原告債務不履行責任，並就此部分與上開承攬報酬請求權抵銷云云。惟被告僅空言原告材料生產遲延致延誤進場達30日，施工人員嚴重不足致延長施工期限達20日，惟被告未舉證說明雙方約定之施工期限為何，其抗辯即非可採，自以前揭散步道部分因原告遲延開工逾期12日、火廣場部分因原告遲延開工逾期29日之認定為適當。又被告主張以5,025,334元罰款中50/96來計算其因原告遲延所受之損害，惟5,025,334元罰款中722,117元，係97年2月14日至同年3月13日逾期29日之罰款，尚在原告進場施工前，被告一併計入賠償範圍，實有未洽；且本件原告所承攬之系爭工程僅為上開景觀工程中之景觀鋪面工程，以被告於99年4月2日方通知原告進場施工，顯見原告所承攬之系爭工程係屬末端工程，須待一切先決工程完成後，方得進場施作，是其他工項之遲延實無由計入原告之遲延責任，是原告應僅就散步道及火廣場此二工項，負給付遲延之責任。被告主張之其餘損害額，均未舉證證明與原告遲延有何因果關係，自非可採。
⒋依行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局101年3
月16日中營字第1010006040號函附之營繕工程結算書，被告與業主簽訂契約火廣場單價為每平方公尺525 元，實做520平方公尺，故火廣場工程款為273,000元（計算式：525520＝273000），散步道單價為每平方公尺755 元，實做689.5平方公尺，故散步道工程款為520,573元（計算式：755689.5＝520572.5）。依前揭調解成立書，被告與業主間罰款係以每日工程款千分之一計算，則原告在火廣場鋪面工程逾期29日，被告因此而受業主罰款之損害為7,917元（計算式：2730000.00129＝7917，元以下四捨五入），原告在散步道鋪面工程逾期12日，被告因此而受業主罰款之損害為6,247元（計算式：5205730.00112＝6246.876，元以下四捨五入），是被告因原告給付遲延共受有14,164元之損害。
⒌兩造就系爭工程互負承攬報酬及損害賠償債務，兩造所各
負之債務均為金錢債務，故給付種類相同且均屆清償期，又無不得抵銷之特約，是被告主張就此14,164元損害賠償部分與其應負之承攬報酬債務相抵銷，為有理由，應予准許。
㈢被告主張原告未按進度施作，延誤工期至少達50日，依上開
工程合約書第25條約定每日以總工程造價千分之三計算，原告應給付違約金655,490 元，就此部分主張抵銷，有無理由？⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。查兩造系爭合約書第25條逾期處罰約定：「㈠逾期罰款：乙方（即原告）未能依甲方（即被告）單項工程進度規定完工者，依照日曆天數計算。並於乙方未領工程款中先予扣除之，如有不足得向乙方及其連帶保證人追償之，乙方及連帶保證人絕無異議。每逾期一日罰款總工程造價千分之三。」（參見本院卷第35、36頁），顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質，依前揭判例意旨，被告除可就原告給付遲延請求原告負賠償責任外，尚可依上開約定，請求原告給付懲罰性違約金。
⒉按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得
減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。查散步道部分因原告遲延開工逾期12日、火廣場部分因原告遲延開工逾期29日，業如前述，原告即應負與被告間系爭工程契約之遲延責任，然參照兩造訂立之工程承攬明細表（參見本院卷第40頁）及景觀鋪面細部圖（參見本院卷第82頁），系爭工程既可分為8 個工項，依各工項所在位置並無施作優先順序，即各工項可獨自施作互不影響，單一工項遲延實與其他工項無關，如因單一工項遲延而以總工程造價計算違約金，顯有過高情事，是本院認違約金應酌減以散步道、火廣場之工程款各自計算逾期日數，方為適當。
⒊散步道鋪面工程原告施作數量為689.5 平方公尺、火廣場
鋪面工程原告施作數量為520 平方公尺，此有行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局100 年12月21日中營字第1000031599號函附之營繕工程結算書在卷可憑；又散步道鋪面工程兩造約定單價為每平方公尺506 元、火廣場鋪面工程兩造約定單價為每平方公尺445 元，有工程承攬明細表附卷可稽（參見本院卷第40頁），則散步道鋪面工程工程款為348,887 元（計算式：689.5506＝348887），火廣場鋪面工程工程款為231,400 元（計算式：520 445＝231400 ）。原告在散步道鋪面工程逾期12日，每日罰款散步道鋪面工程款千分之三，違約金為12,560元（計算式：3488870.00312＝12559.932，元以下四捨五入）。原告在火廣場鋪面工程逾期29日，每日罰款散步道鋪面工程款千分之三，違約金為20,132元（計算式：2314000.00329＝20131.8，元以下四捨五入）。原告共計應給付被告違約金32,692元。
⒋兩造就系爭工程互負承攬報酬及違約金債務，兩造所各負
之債務均為金錢債務，故給付種類相同且均屆清償期，又無不得抵銷之特約，是被告主張就此32,692元違約金部分與其應負之承攬報酬債務相抵銷，為有理由，應予准許。㈣被告主張原告應支付影印費用3,049元，代雇點工工資64,74
6元，並自剩餘款項扣除，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告主張：被告因原告並未將施工計畫及施工圖送被告核定，被告迫於進度及時限，乃代為製作及製本，呈送業主核定，故影印費用3,
049 元乃分攤施工計畫及施工圖之費用，又因於工地現場施工需要，請原告現場施作人員移置或趕工，原告現場施工人員委託被告代為協助處理而生代僱點工工資64,746元云云，然原否認應給付被告影印費用3,049 元，代僱點工工資64,746元，自應由被告對曾支付影印費用3,049 元，代僱點工工資64,746元，且此二筆費用應由原告負擔之有利於被告之事實負舉證責任。
⒉被告雖提出工程（材料）估驗計價單、點工工作表、廠商
代扣扣款明細確認單為證（參見本院卷第125至137頁），然上開資料均係被告單方面所製作之文書，並非被告支付點工費用或影印費用之收據或發票，且上開資料均無原告簽認，在原告否認之情況下，均無法證明所載之金額、數量、用途為真，實難以此而認被告確有支付其所述之點工費用或影印費用，是被告抗辯原告應支付影印費用3,049元，代僱點工工資64,746元云云，自無可採。
㈤綜上，被告尚有工程款467,156 元未給付予原告，並就原告
之給付遲延損害賠償債務14,164元及違約金債務32,692元抵銷後，原告尚可領取之工程款420,300 元（計算式：000000000000000000＝420300）。
三、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第
2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第
203 條亦定有明文。依前開說明，原告提起本件訴訟並以支付命令送達被告而為請求，則被告就其應給付原告前揭積欠之工程款，迄未給付，自應負遲延責任。經查，原告就本件向本院聲請對被告核發支付命令，該支付命令於100 年5月5日，送達予被告，此有本院送達證書1 紙可參，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自支付命令送達被告之翌日即100 年5月6日起算，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，亦應予准許。
四、綜上所述，原告依系爭合約書之約定，請求被告給付420,300元，及自100年5月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分則不另為准駁之諭知。又被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。另原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 司立文