臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1600號原 告即反訴被告 湯篤泳即湯源河訴訟代理人 郭美絹律師複代理人 吳俊彥被 告即反訴原告 鄭曾屘英訴訟代理人 林殷世律師上當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國101 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地，及其上臺中市○○區○○○段○○○○號（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號）、權利範圍全部之建物，以臺中市大里地政事務所八十四年霧字第一二九三五○號收件、於民國八十四年八月五日所為之新臺幣貳佰陸拾萬元抵押權設定登記塗銷。
本院一○一年度司執字第一一八一二六號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰陸拾萬元，及自民國一○一年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決於反訴原告以新臺幣壹佰伍拾參萬肆仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣肆佰陸拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。
又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「一、鈞院100 年度司拍字第222 號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。」，嗣於民國100 年
8 月24日準備程序期日當庭撤回上開第1 項聲明。又於101年11月2日當庭追加訴之聲明第1項：「一、鈞院101年司執字第118126號（按：原告原載執行案號為本院100年司執字第103693號，然該案已因執行無效果而撤銷結案，經被告再聲請以本院101年度司執字第118126號強制執行在案，爰依原告聲明意旨，職權更正如新案號）強制執行事件執行程序應予撤銷。」，可認係基於同一基礎事實為訴追加，並經被告同意訴之撤回及追加，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)原告與被告於84年間有票貼及借貸關係，為擔保該債務，原告於84年8月5日，將其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地，及其上臺中市○○區○○○段○○○○號（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號）、權利範圍全部之建物（下稱系爭房地），全部設定抵押權予被告，擔保債權總金額為新臺幣（下同）2,600,000元整，存續期間自84年8月2日至85年8月1日止。本件抵押權所擔保之原債權，原告已有部分陸續清償，迄至85年2月24日止，尚僅剩餘1,700,000元債務，此有被證四之單據為憑。依該單據之約定所載：「一、借貸金額新臺幣170萬元整。」可知，原告係與被告已另行達成借新還舊之約定，即原告已於85年2月24日清償完畢上述抵押權所擔保之原債權。
(二)原告另向被告借貸1,700,000 元後，由於雙方並未約定利息，且自85年2 月24日之後，自85年3 月19日起至92年12月9日間，原告已償還被告合計共1,701,900 元，故原告顯已清償上述借款。本訴原告針對此另行借新還舊1,700,000 元本金部份，業於92年12月9 日還清。縱使其中92年1 月6 日支票60,000元之清償為本訴被告否認，惟查本訴原告至遲於93年2 月25日業已清償新借之1,700,000 元完畢。
(三)兩造於85年2 月24日確認尚有1,700,000 元之抵押權債務未還清，依此於當日原告即開立1,700,000 元，發票日為85年10月20日之支票清償該筆債務。由於該1,700,000 元之支票書立之發票日為為85年10月20日之遠期支票，依此雙方言明85年2 月24日起至85年10月為止，原告對於此1,700,000 元債務仍應給付利息34,000元整，此觀之原證二被告亦不否認之內容中，原告曾於85年3 月19日起至85年10月20日為止，每月給付被告34,000元為憑，此後雙方即無規律給付此34,000元之情形，足可為證原告稱85年2 月24日已經清償債務（給付1,700,000 元票據）絕非子虛烏有，確定當時有開立1,700,000 元之支票乙紙給被告，該張支票已經兌現，且相關利息業已於85年10月20日清償完畢。且被證四之內容，明確記載85年2 月24日原告給付1,700,000 元債務之利息34,000元，亦證原告主張85年2 月24日已經清償1,700,000 元債務（開立85年10月20日票據），日後每月共8 期之34,000元之款項，乃為此項債務之利息清償。
(四)又票號為WGRA0000000，面額為1,700,000元之票據，乃係為清償85年9月19日之1,700,000元之借款。又反訴原證五上記載，一方面有30天利息為34,017元利息之記載，另一方面尚有一筆34,000元利息。其中該筆34,000元對照本訴原證二中85年9月19日原告有清償被告34,000元之記錄，乃足以證明當時85年9月19日之34,000元之款項，與本件抵押權擔保債務有關。而原告當初之所以於34,000元利息之外負擔34,017元之利息，乃因原告原先於85年2月24日開立給被告以清償1,700,000元債務（開立85年10月20日票據）即將到期，為資金週轉以清償WGRA0000000票號之1,700,000元債務，因此始另外向本訴被告新借款1,700,000元。由此可證當時雙方確實有借新還舊之情形。
(五)退萬步言，原告上述借款縱依週年利率百分之5計算利息，在原告於92年12月9日清償本金後，已有另自93年1月15日起至95年11月12日為止，清償被告自85年3月19日至92年12 月9日止，按上述利率計算之利息共計662,320元（計算式：1,700,000元*0.05* 2844/365=662,320元）。是原告無論如何，均已就原債權及嗣後借新還舊之借款為足額清償。
(六)是上開抵押權所擔保之借款，原告業已清償。原告曾多次要求被告出具清償證明，並辦理系爭抵押權塗銷登記。然被告明知原告已清償債務，仍以於85年8月1日前，原告尚未清償上述債務為由，而向本院聲請裁定拍賣抵押物，並以本院100年度司拍字第222號民事確定裁定聲請強制執行，查封系爭房地（原告原載執行案號為本院100年司執字第103693號，然該案已因執行無效果而撤銷結案，經被告再聲請以本院101年度司執字第118126號強制執行在案，爰依原告聲明意旨，依職權更正如新案號）。系爭抵押權所擔保之債務既已不存在，則系爭抵押權亦無存在之餘地，爰依據民法第767條第1項中段規定，請求除去妨害。又原告借款既已清償，債權即已不存在，也就是被告請求的事由業已消滅，自不得據以聲請強制執行。是被告猶執系爭抵押權為執行名義所為之強制執行程序（本院101年度司執字第118126號），當有侵害原告對於系爭房地之所有權，爰依據強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴等語，並聲明：
1.被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地，及其上臺中市○○區○○○段○○○○號（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號）、權利範圍全部之建物，以臺中市○里地0000000000000000號收件、於84年8月5日所為之2,600,000元抵押權設定登記塗銷。
2.本院101年度司執字第118126號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則略以：
(一)原告自84年起，陸續向被告借貸、票貼，為擔保該債務，原告於84年8月5日將系爭房地，設定債權總金額2,600,000元之抵押權予被告。嗣原告仍陸續向被告票貼、借貸，及清償部分利息，截止目前尚有借款9,790,000餘元未獲清償，故原告主張全部借款已清償，顯非事實。兩造間之借貸關係，被告係利用訴外人即被告之夫鄭高德之銀行帳戶存、匯，為使匯款名義與會算表一致，於會算時，被告均簽署鄭高德之名，唯本件借款關係，確存在於兩造間，原告亦於起訴狀載明「原告與被告於84年間有票貼及借貸關係」可稽，故此並無疑義。
(二)有關兩造票貼、借款及付息之情形，84年8 月5 日設定系爭抵押權時，兩造間之借款金額為2,800,000 元，兩造於84年
8 月14日會算時，原告支付利息34,000元及清償本金400,00
0 元，並載明餘額尚有240 萬元。後於84年9 月20日會算尚欠20,000,000元；84年12月28日會算尚欠1,700,000 元，會算表載「借貸金額2,000,000 元，此次攤還300,000 元，餘額1,700,000 元」；85年2 月24日會算尚欠1,700,000 元。
此外，原告於本院100 年度民執善字第103693號抵押物強制執行事件，到場自承承認借錢2,600,000 元，但陸陸續續有還錢，現在僅欠1,700,000 元等語。
(三)又原告交付系爭票號WGRA0000000 ，發票日85年10月20日、面額1,700,000 元支票，係為清償反訴被告85年9 月19日另一筆1,700,000 元借款。該筆借款，被告在會算表上，計算並註記1,700,000 （票據一張NO WGRA0000000）×0.000667×30＝34,017。1,700,000-34,017（利息）-34,000 （利息）＝1,631,983 。顯見原告除支付該筆1,700,000 元借款之利息34,017元外，另支付原有1,700,000 元之借款利息34,000元，顯見二筆借款不同，借款並於85年9 月20日以匯款方式交付原告。原告抗辯發票日85年10月20日、面額1,700,00
0 元之支票，係用於清償本件系爭設有抵押權之 1,700,000元借款，意在張冠李戴，混淆視聽。此外，又兩造於借貸期間，業經多次會算，會算表均載明利息金額，包括84年8 月
14 日 、84年12月28日、85年2 月24日、86年5 月20日、86年8 月18日、87年5 月20日等日期之會算表，均有記明利息約定之數額，並經原告簽名確認，兩造確有利息之約定，並非如原告所言上開1,700,000 元借款自始無利息之約定。且兩造間之借款，約定之利息約定原為週年利率百分之24，後調降為週年利率百分之21.6等語，茲為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)本訴原告自84年起，陸續向本訴被告借款，至84年8月5日借款金額累計至2,600,000元，為擔保上開借款債務，本訴原告將其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地，及其上臺中市○○區○○○段○○○○號（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號）、權利範圍全部之建物，設定債權額2,600,000元之抵押權予本訴被告。
(二)本訴被告向本院聲請抵押權強制執行，由本院以101年度司執字第118126號強制執行中。
(三)兩造為本件借貸法律關係之當事人。
(四)本訴被證1至被證18，除被證15第1頁、被證18外，其餘形式真正不爭執。（被證17業經本訴被告減縮）
四、本院之判斷：本件兩造所爭執之處，應在於：（一）本件設有抵押權之本金債權2,600,000元，本訴原告是否已全部清償？若未全部清償，其未償還餘額尚有多少？（二）本件借款兩造有無約定利息？若有，約定之利率為何？茲分述如下：
(一)本件設有抵押權之本金債權2,600,000元，本訴原告是否已全部清償？若未全部清償，其未償還餘額尚有多少？原告主張其設定有抵押權之2,600,000 元債務，於85年2 月24日前業已陸續清償，餘額僅1,700,000 元，而該1,700,00
0 元之債務亦於85年2 月24日，由原告向被告借新還舊，清償完畢系爭抵押權所擔保之債權，且後來原告亦陸續償還新借之債務，而為被告否認，抗辯稱：兩造間就上開1,700,00
0 元之債務，從未達成借新還舊之合意，且原告所清償者，均屬上開1,700,000 元債務之利息，而非清償本金，故此債務迄今均未清償等語。經查：
1.本件兩造就系爭抵押權所擔保之債權，業經原告清償一部分，兩造於85年2 月24日會算時，債務餘額僅存1,700,00
0 元，此有85年2 月24日兩造會算表影本1 份附卷可稽（參見本院卷宗一第105 頁）。且此部分亦有原告所製作之清償紀錄表1 份（參見本院卷宗一第9 頁，編號1 、3 、
4 之紀錄）及84年8 月14日、84年9 月26日、84年12月28日之會算紀錄各1 份存卷可考（參見本院卷宗一第102 頁至第104 頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
2.而就原告對被告所負之1,700,000 元債務，是否業已清償？原告主張，就此已與被告另為約定，以新債清償之方式清償系爭抵押權所擔保之債務。而被告抗辯稱，系爭債務並無新債清償之約定，原告對於該1,700,000 元之債務，仍未清償等語。查：
(1)兩造間85年2 月24日之會算表第一點記載：「借貸金額新臺幣壹佰柒拾萬元整」等語（參見本院卷宗一第105頁），原告就此主張係於當日約定另以新債清償方式清償上開抵押權擔保之1,700,000 元債務，而被告抗辯稱，該金額之記載僅係單純就餘額記載等語。然對照兩造先前之會算表記載，如係記載先前債務餘額，均會明白標明「暫還若干金額」、「尚欠餘額若干元」（參見本院卷宗一第102 頁至第104 頁）。而於85年2 月24 日之會算表所記載者，乃「借貸金額」，顯然與兩造先前記載尚未清償債務之方式不同。
(2)又原告就此新債清償之債務，另開立票號 WGRA0000000號，發票人為原告，付款人為臺中區中小企業銀行霧峰分行，金額為1,700,000 元，發票日為85 年10 月20日之支票1 張，有該支票影本1 份存卷可考（參見本院卷宗一第193 頁）。而對照兩造間給付利息之情形，於85年10月20日前，原告均定期按月給付利息34,000元。對照被告所自承兩造間利息約定之利率為百分之24，顯見該每月34,000元之利息乃為清償上開1,700,000 元債務所生利息（計算式：1,700,000x 24%/12=34,000）。而在85年10月20日之後，原告即未曾再給付被告該數額之利息，益發突顯發票日為85年10 月20 日之上開支票，應係原告用以清償上開抵押權所擔保之剩餘債務1,700,
000 元之用。是就此而言，應足認定原告對被告以上開抵押權所擔保之剩餘債務1,700,000 元，至遲已於85年10月20日已清償完畢而不存在。是就此應以原告之主張較為可採，被告之抗辯並無實據，應非可採。
(二)本件借款兩造有無約定利息？若有，約定之利率為何？又兩造間是否有約定利息乙節，原告主張其與被告間從未約定利息之給付，而為被告否認，抗辯稱兩造自始有週年利率百分之24之約定。經查，兩造就系爭抵押權擔保之債權之會算表影本（84年8 月14日、85年2 月24日）之真正並不爭執。而其內容中分別記載：「8 月20日應付利息34,000元」（參見本院卷宗一第102 頁）、「85年2 月24日已付利息新臺幣參萬肆仟元整」（參見本院卷宗一第105頁）等語；此外，就原告所製作之清償紀錄表，亦記載84年8月14日、85年3月19日、85年4月、85年5月21日、85年6月19日、85年7月19日、85年8月19日、85年9月19日、85年10月20日分別由原告清償34,000元（參見本院卷宗一第9頁），其有逐月給付相同金額之規律。又對照被告所稱兩造所約定之利率為週年利率百分之24（參見本院卷宗一第97頁背面），上開34,000元之金額，亦屬相符（計算式：1,700,000 x 24%/ 12=34,000）。而兩造間，就上開抵押權所擔保之債務，至遲於85年10月20日即已清償，已如前述。是由上述觀之，應足認定兩造間就上開抵押權所擔保之債務，有週年利率百分之24之利息約定，惟依上開證據顯示，原告均已清償。是此部分，原告之主張顯無理由，應以被告之主張，較為可信。
(三)是依前述，兩造間由上開抵押權擔保之2,600,000元債務，既於85年10月20日已全數清償，則基於普通抵押權之從屬性，則上開抵押權因所擔保之借款債權清償，而歸於消滅。而原告為系爭房地之所有權人，上開抵押權之存在，構成對於原告所有權之妨害，原告本於所有權之作用，自得依據民法第767條第1項中段，請求排除該妨害。從而原告提起本訴訟，請求塗銷上開抵押權之登記，應屬有理由，應予准許。又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。依上開所述，系爭抵押權既已消滅，則被告以之為執行名義，聲請對原告所有系徵房地強制執行，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求本院101年度司執字第118126號強制執行程序就原告所有上開房地所為之強制執行程序，應予撤銷，即有理由，應予准許。
五、綜上所述，依本院調查證據之結果，本件應以原告之主張，較可採信為真實。從而，原告依民法第767條第1項中段及強制執行法第14條第2項規定，據以請求被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地，及其上臺中市○○區○○○段○○○○號（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號）、權利範圍全部之建物，以臺中市○里地0000000000000000號收件，84年8月5日所為之2, 600,000元抵押設定登記塗銷及本院101年度司執字第1181 26號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，洵屬有據，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告自84年起，陸續向反訴原告借貸、票貼，為擔保該債務，反訴被告於84年8月5日將其所有坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地，及其上臺中市○○區○○○段○○○○號（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號）、權利範圍全部之建物，設定債權總金額2,600,000元之抵押權予被告。嗣原告仍陸續向被告票貼、借貸，及清償部分利息，截止目前，尚有借款9,050,000元未獲清償。而兩造間之借款往來情形如下：
1.84年8 月5 日設定系爭抵押權時，兩造間之借款金額為2,800,000 元。上開事實，有兩造於84年8 月14日會算時，反訴被告支付利息34,000元及清償本金400,000 元，並載明餘額尚有2,400,000 元，有會算表影本可稽，嗣後，於84年9 月20日會算尚欠2,000,000 元；84年12月28日會算尚欠1,700,000 元，會算表載「借貸金額2,000,000 元，此次攤還300,000 元，餘額1,700,000 元」；85年2 月
24 日會算尚欠1,700,000 元。
2.86年5 月20日兩造借款累計為4,350,000 元。86年5 月20日反訴被告持其簽發，面額2,650,000 元、發票日86年 6月20日、票號SA0000000 之支票及第三人簽發，面額153,
175 元之支票，向反訴原告票貼，扣除利息後，共借2,723,837 元，被告當日即以鄭高德名義匯款予反訴被告。然反訴被告簽發之2,650,000 元支票，並未兌現，有反訴原告在銀行存簿託收票據欄載明「抽票」記錄。兩造於86年
8 月18日會算時，併將1,700,000 元及2,650,000 元借款列入計息，反訴被告且簽發未載發票日，面額 4,350,000元支票交付反訴原告，供作債權證明及擔保。
3.87年5 月20日兩造借款累計為5,000,000 元。86年9 月20日反訴被告再向反訴原告借770,000 元，反訴原告則簽發發票日86年12月20日、面額770,000 元之支票，以為給付，唯屆期並未兌現；86年12月19復向反訴原告借款250,00
0 元，合計1,020,000 元，與前借款4,350,000 未清。合計5,370,000 元。上開借款，於87年5 月20日兩造會算時，即將770,000 及250,000 元列入未清償借款，扣抵會款及票款，餘額650,000 元，原告另簽發發票日87年6 月20日支票，以為給付，唯前開支票未兌現。截至此，反訴被告積欠借款尚有5,000,000 元。
4.至88年2 月19 日 止兩造借款累計為9,050,000 元。87年
6 月20日借650,000 元，87年11月13日借200,000 元，87年11月24日借400,000 元，87年10月20日借550,000 元，87年10月20日借900,000 元，87年12月7 日借300,000 元，87年12日21 日 借550,000 元，88年2 月19日借250,00
0 元，87年1 月20日借250,000 元。反訴被告共欠反訴原告為9,050,000 元。
5.至88年11月1 日止，反訴被告尚欠反訴原告借款9,590,00
0 元。反訴原告參加訴外人賴白薇之互助會，連同會首共21名，約定每月會費30,000元，會期自87年3 月1 日至88年11月1 日止。反訴原告於87年4 月1 日得標，得款537,
300 元，反訴被告原本同意按月代反訴原告清償會款，以為返還借款方法，因此，於87年5 月20日會算時，反訴原告仍將預定清償之會款537,300 元，先行扣抵。唯反訴被告僅代償二期，即自87年6 月起，未再支付，共有18會未付，最後，仍由反訴員告自行清償，共540,000 元(18 ×30000 ＝540000) 。此部分，於87年5 月20日會算時，已被扣抵，故反訴被告應償還之，兩造借款債權計至88年11月1 日止，應為9,590,000 元。
(二)反訴被告尚積欠反訴原告有抵押權擔保之本金及利息部分：
1.本件反訴被告積欠反訴原告有抵押權擔保之借款本金部分（設定日期84年8 月5 日），尚有1,700,000 元未清償。
反訴被告訴訟代理人亦不爭執，本件於85年2 月24日止，就設定抵押權之借款，尚有1,700,000 元尚未清償。又利息部分，本件反訴被告向反訴原告之借款本金，累計至88年11月1 日止，有9,590,000 元未清償（含有抵押權擔保之借款1,700,000 元) ，惟反訴被告自87年7 月起，資金吃緊，還款不正常，央請反訴原告同意，暫償還部分利息。不足部分，承諾將來再補足，嗣即不定期給付部分利息，自92年12月起，以定額月付30,000元；自96年8 月起至99年10月27日止，月付35,000元，但仍有部分月份（如92年2 月至11月、93 年3、5 、9 、10、12月、94年2 、4、8 、10、11月、95 年2、4 月、96年3 、5 、9 月、97年2 、4 、6 、7 、9 、10、12月、98年全年、99年2 、
3 、4 月）及大部分之利息未給付。
2.經查，反訴被告自96年02月29日起至101年02月28日止共5年，按法定最高利率百分之20計算（約定利率為週年利率百分之21.6)，應給付反訴原告之利息應為9,590,000元（計算方法9,590,000×20%×5＝9,590,000)，唯反訴被告自96年2月29日起，至99年10月27日止，僅給付利息650,000元，尚有8,940,000元未給付。按本件本件有抵押權擔保之借款1,700,000元與借款總額9,590,00 0元比例計算受償利息，本件有抵押權擔保之借款，受償利息僅有115,224元，尚有1,584, 776元利息未獲給付（計算方法：650,000×1,700,000/9,590,000＝115,224；1,700,000-115,224＝1,584,776。）本件反訴原告請求反訴被告返還有抵押權擔保之借款本金1,700,000元及利息1,584,776元，合計為3,284,776元，應有理由。
(三)反訴被告尚積欠反訴原告無抵押權擔保之本金及利息部分：
1.反訴被告應另返還反訴原告7,890,000 元整之借款，誠如前述，兩造間之借貸，計至88年11月1 日止，反訴被告尚積欠反訴原告借款本金為9,590,000 元。扣除前開有抵押權擔保之本金債權1,700,000 元，餘為無擔保之債權，共為7,427,300 元整。
2.兩造間之借款，除有抵押權擔保之借款債權2,600,000 元（尚欠1,700,000 元）外，尚有其他之借款，除上開所示之事實外，反訴被告訴訟代理人亦於100 年11月2 日自承「兩造間除了本件之借款外，還有其他借款」。
3.爰依據兩造間消費借貸契約提起本件訴訟等語，並聲明：
(1)反訴被告應給付反訴原告3,284,776 元，及其中1,700,
000 元，自本起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。
(2)反訴被告應給付反訴原告5,727,300 元整，及自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。
(3)反訴原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告則略以：
(一)關於2,650,000元債務部份：查反訴原告稱於86年5 月曾借款被告（扣除其他利息及票貼）2,650,000 元，並主張臺中商銀霧峰分行，票號為000000
0 號、面額為2,360,000 元之支票，係另外一筆借款云云。經反訴被告查詢資料後，當時事實上係反訴被告曾於86年4月21日以票號為000000000 ，面額為0000000 元之支票向反訴原告票貼，此有反訴原證八中1997年4 月21日票據收入2,066,000 元之紀錄可參。爾後反訴被告將其餘款項以現金清償反訴原告後，反訴原告同意抽票86年6 月20日發票日之2,650,000 元遠期支票，但票貼當時反訴原告為確保該265 萬元及雙方其他1,700,000 元( 此與1,700,000 元之抵押債務不同) 債權獲得確保，進一步要求反訴被告必須另行簽立4,350,000 元之支票供擔保，嗣反訴被告提供之票據及現金全數清償該2,650,000 元及1,700,000 元債務後，反訴原告始未將面額為4,350,000 元支票據據以執行。當時反訴被告自認已經清償完畢，票據已作廢，因此未及注意該張票據。如今反訴原告竟然將兩造早已清償票據之債權，又主張尚未清償，實令反訴被告不勝唏噓。
(二)關於附表一關於65萬元部份：
1.查反訴原告稱於96年9 月20日匯款771200元給反訴被告部份，並主張此為借款部份。
(1) 針對反訴原告於101 年2 月29日援引100 年8 月17 日答辯狀內容稱：86年9 月20日本訴原告向本訴被告借款770,000 元。惟查本訴被證十之內容，其上記載771,200元乃3 筆支票票貼款項，此有被證十所附之100,000 元票據扣票貼利息後為96,400元，另有366,905 元票據後票貼利息為360,301 元，以及另一張臺中商銀霧峰分行，票號為0000000 號，400,000 元支票扣除票貼利息，再加總其他利息，總共為771,200 元。上開開票據於86年間既由已經兌現，並由反訴原告取得該等款項，何來借款債務可言？
(2)次查反訴被告於101 年4 月2 日針對此事實爭執並提出反訴答辯狀後，反訴原告於101 年5 月23日反訴準備書
(四) 則改稱此筆款項為86年11月20日之借款。姑不論反訴原告所述是否真實，惟反訴原告原於101 年2 月29日提起反訴時，主張此筆借款為86年9 月20日，嗣反訴被告提出證據及答辯後，則改以其他86年11月20日之借款請求。其前後兩筆借款顯屬不同，自屬反訴之追加，不容反訴原告於反訴中夾帶過關，此部份請鈞院命反訴原告補繳裁判費後，反訴被告提起之反訴始謂合法。此外，反訴被告否認此筆款項為借款，此部分事實反訴原告應盡其舉證之責。況查反訴被告曾開立597,480 元面額支票並於86年11月20日入本訴原告帳戶，並同時開立300,000 元款項給被告，此有反訴被證二、三可證，足見該等票貼早已完成，何來債務可言？
2.至於被證十二票據及被證十三抽票紀錄，則係上述(1) 為擔保本訴被證十之票貼票據兌現而來。而本訴被證十之其他票據既已兌現，反訴被告亦認為被證十二之票據已作廢，否則反訴原告何以同意抽票且未持該票據向銀行兌現？
3.再查本訴被證十四之250,000 元之款項，反訴被告否認為借款，此部分事實反訴原告應盡其舉證之責。事實上此筆為85年10月30日雙方票貼而來，當時反訴被告業已開立250,000 元之支票票貼，並當場結算現金完畢。依據反訴原告之習慣，票貼之同時如票貼之票據尚未到期，會要求被告以票據擔保。而反訴原告沒有任何票據，足證該票貼債務業早已清償完畢。
4.關於本訴被證十五第一頁，並無反訴被告任何簽名，反訴被告否認其形式真正。至於被證十五頁第二頁，反訴被告否認其形式真正，由於反訴被告閱卷後發現反訴原告於本訴中提出尚未整理證據中，有與反訴被告中留存之資料內容不同之情形，為避免有變造證據之情事，請鈞院命反訴原告告提出原本以證明其實。
5.至於被證十六之票據，原係反訴被告以該票據向反訴原告另外調錢，後因反訴原告未將該650,000 元給付反訴被告，因此雙方不了了之。對此650,000 元有交付之事實，反訴被告否認於87年6 月21日收到650,000 元之款項，此部分應由反訴原告證明。
6.況查反訴原告於本訴中第一次提出未經整理之資料中有總額為4354,350,000萬元之記錄，益證雙方資金往來頻繁，無法由被證十五中4,350,000 元之記載，認定係指前揭債務2,650,000元加上1,700,000元債務之總和，更為顯然。
(三)關於本院卷宗第100 頁附表一編號5 至11部分：此部分反訴被告有收到該等款項，惟反訴被告曾以下列票據總共1,656,825 元連同其他現金，二期會款及原證二之款項清償完畢。反訴原告雖同意其中931,800 元應刪除，惟查針對針對450,000 元及244,110 元票據部分，則稱係為清償反訴原證十之800,000 之匯款云云。惟查此部份反訴被告業於87年9 月21日之面額841,600 元支票票貼完畢，此有反訴被證四為憑。反訴原告欺負反訴被告年紀已大，未將多年前資料留存，故將兩造過去多年來票貼款項當作尚未清償之借款，其等行為實令反訴被告無語！
(四)關於會款部分：反訴原告主張其先行自雙方債權債務中扣除537,300 元，惟查被證十五第一頁之內容為反訴原告自己書寫之內容，未見有反訴被告之簽名，反訴被告否認其形式真正，反訴原告應具證雙方有此借款存在。況查此部份之前提債務，反訴被告業同前所述早已清償，何來債務部份可言？
(五)被告以上開等語置辯，並聲明：
1.反訴原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：反訴原證1至原證12形式真正不爭執。
四、本院之判斷：本件兩造所爭執之處，應在於：（一）系爭無擔保之借款反訴被告是否已全部清償？尚有餘額未清償？（二）系爭無擔保之借款有無約定利息？約定之利率為何？（三）反訴被告於起訴狀所附，支付反訴原告如原證二所示金額何者為清償借款利息、何者為清償借款？反訴被告應再給付反訴原告利息為何？茲分述如下：
(一)系爭無擔保之借款反訴被告是否已全部清償？尚有餘額未清償？反訴原告主張反訴被告就上開無擔保之借款部分，總計尚有5,727,300 元尚未清償，而為反訴被告否認，抗辯稱：上開金額，已陸續以票據、票貼等方式清償完畢，無任何債務可言。經查：
1.反訴原告主張2,650,000元債務部分：反訴原告主張86年5 月20日反訴被告持發票人為反訴被告、金額2,650,000 元、發票日86年6 月20日、票號SA0000
000 號之支票，及金額153,175 元、發票日86年6 月15日、票號HA0000000 號之支票，向反訴原告票貼，扣除利息後，共借2,723,837 元，並以匯款方式給付與反訴被告，此均有上開票據影本2 紙、臺中區中小企業銀行入戶電匯通知單影本1 份附卷可稽（參見本院卷宗一第106 頁、第
107 頁），自堪信為真實。而又兩造於86年8 月18日會算時，將另借之1,700,000 元及2,650,000 元合併計算，反訴被告並開立金額4,350,000 元、未載發票日期、票號WGSA0000000 之支票交付反訴原告，此亦有上述票據之影本
1 份附卷可稽（參見本院卷宗第110 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟有疑義者係，反訴被告抗辯稱，其另以現金及票據清償上開債務後，認為既已清償完畢，票據已作廢等語。惟查，反訴被告上開抗辯並無舉證以實其說，本院自無從採信已有清償之事實。則就此部分，兩造均不否認上開4,350,000 元票據之存在，顯見兩造間應有金錢之流動，否則反訴被告乃不可能無端開立高額之支票與反訴原告，而應係作為借款之憑據用途。是反訴原告之主張，乃有理由，應予准許。
2.反訴原告主張2,600,000元債務部分：
(1)86年11月20日借款650,000 部分，反訴原告主張係反訴被告向其借款773, 730 元 ，反訴被告則開立金額770,
000 元、發票日86年12月20日、票號0000000 號之支票。然後來反訴被告請求抽票，故未兌現。就反訴被告開立票據、請求抽票乙節，有銀行存簿託收影本1 份；上開票據影本1 份附卷可稽（參見本院卷宗一第113 頁、第114 頁），自堪信為真實。然此票據之開立，係基於何等原因，乃未見反訴原告有何證據證明，尚難採信其係為借款所簽立。而反訴原告復主張，，此筆借款連同86年12月19日借款250,000 元，合計1,020,000 元，而後反訴原告參加互助會，得標後，得款537,300 元。經兩造商議，由反訴被告自87年5 月1 日起代償反訴原告每月應繳死會會款30,000元，以清償前開部分借款，故87年5 月20日會算時，反訴被告即以該102 萬元借款，先扣除應付會款總額537,300 元及其他已付款項後，餘額650,000 元，由反訴被告開立發票日為86年6 月20日、金額650,000 元之支票（參見本院卷宗一第118 頁），交予反訴原告而為清償。然反訴被告抗辯稱，上開650,000 元之支票，應係當時反訴被告欲向反訴原告另調款項，因而開立，然反訴原告未給付之，而不了了之等語。就此，反訴原告固提出上開650,000 元之票據，然開立票據之原因多端，乃未能獨以票據為憑，片面主張係反訴被告向其借款而簽立。是上開反訴原告所舉證據，乃無足證明兩造間確有成立消費借貸關係。是就此部分，反訴原告之主張乃無理由，應予駁回。
(2)關於其餘總計1,950,000 元之債務部分，反訴被告乃不否認有收到反訴原告之款項，自堪信為真實。然反訴被告辯稱，乃曾以現金、2 期會款、及其他款項給付完畢。惟就反訴被告曾給付上開債務乙節，反訴被告並無舉證以實其說，自難信為真實。是就此部分，應以反訴原告之主張較為可採，反訴被告之抗辯乃無足採信。
3.反訴原告主張477,300元債務部分：反訴原告另主張其於87年3 月1 日參加互助會，反訴原告87年4 月1 日得標，所得會款537,300 元，經反訴被告同意承擔該債務，並自87年5 月1 日起，按月代償3 萬元互助會費，惟反訴被告僅代償「2 期會款」(5月、6 月) 合計60,000元，其餘未再繳納，故反訴被告承擔反訴原告之互助會債務537,300 元，扣除已代償60,000元外，餘477,
300 元仍由反訴原告自行清償等語。然查，就此兩造是否確有金錢給付之消費借貸契約成立，以及兩造間是否確有約定由反訴被告代替反訴原告給付會款之約定，反訴原告均無舉證證明，自難以採信。是就此部分，反訴原告之主張乃無由採信，應予駁回。
4.是綜上，反訴原告對反訴被告之請求，於4,600,000 元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
(二)系爭無擔保之借款有無約定利息？約定之利率為何？上開兩造間無擔保之借款有無約定利息，反訴原告乃主張兩造約定之利率先為百分之24，後改為百分之21.6等語，而為反訴被告否認，抗辯稱兩造從無利息之約定。經查，系爭借款之會算表中，分別記載：
1.84年12月28日會算表：「一、攤還84年11月、12月及85年元月之利息，每月利息40,000，合計3 個月×40,000＝120,000 」（參見本院卷宗一第104 頁），以本金200,000元，以週年利率百分之24計算，每月利息即40,000元。
2.86年5 月20日會算表「1.153,175 利息2,298 ＝150,877，2.2,650,000-46,440-30,600(170 萬利息) ＝2,572,960+150,8 77＝2,723,837 本月應匯金額」（參見本院卷宗一第106 頁），以本金1,700,000 元，以週年利率百分之
21.6 計算，每月利息即30,600元。
3.86年8 月18日會算表「1.1,700,000+2,650,000 ＝4,350,
000 2.利息783,000 」（參見本院卷宗一第109 頁）。以本金4,350,000 元計算，以週年利率百分之
21.6計算，利息為783,000元。
4.86年9 月20日會算表「高雄366905利(20/10) 利＝6604＝360301」（參見本院卷宗第111 頁）。以本金366,905 元，以週年利率百分之21.6計算，利息為6,604 元。
由上足證，兩造間應有利息之約定，而該利息之約定原為百分之24，後改為百分之21.6。是此應以原告之主張，較為可採。
(三)反訴被告於起訴狀所附，支付反訴原告如原證二所示金額何者為清償借款利息、何者為清償借款？反訴被告應再給付反訴原告利息為何？就反訴被告於起訴中所附之原證二，其中金額係清償借款或利息？反訴原告主張，就此部分僅編號1 、3 、4 ，金額共900,000 元係清償借款，其餘皆為清償利息，而為反訴被告否認，抗辯稱：還款係抵充何筆借款，應由債務人決定之，而本件反訴被告主張抵充利息等語。惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2 條之規定抵充債務者亦同，此民法第323 條定有明文。本件中，兩造均不否認原證二（參見本院卷宗一第9 頁）之真正，且均不爭執反訴被告有為該表記載之給付，自堪信為真實。而揆諸上開法條，反訴被告所為之給付，其清償應先抵充利息，再充原本，而非得由債務人選擇。是就此而言，依據上開法文，反訴被告所為之上開給付，應係給付利息，而非清償本金。故以反訴原告之主張為可採。而又反訴被告就此又應給付反訴原告利息若干，則因反訴原告就此並未請求，自非本院審理之範圍，併此敘明。
(四)另反訴原告請求反訴被告有抵押權擔保之1,700,000 元及利息1,584,776 元，及其中1,700,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息乙節，經查，該部分之債務，業經反訴被告以新債清償方式，於85年10月20日已清償完畢，業經本院於本訴部分論述明確。是反訴原告復以反訴被告未清償上開1,700,000元為由，又請求1,584,776元之利息，均屬無無據。是反訴原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233 條第1 項定有明文。本件反訴原告對反訴被告之消費借貸契約債權，核屬無確定期限之給付，既經反訴原告起訴而送達訴狀，反訴被告迄未給付，當應負遲延責任。是反訴原告請求自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即101 年3 月1 日起（參見本院卷宗一第171 頁），至清償日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，依本院調查證據之結果，本件應以反訴原告之主張，較可採信為真實。從而，反訴原告依消費借貸契約之法律關係，據以請求反訴被告給付反訴原告4,600,000 元，以及自101 年3 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，洵屬有據，應予准許；至原告請求逾上開金額部分，尚嫌無稽，不應准許，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第四庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 楊月雲