臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1717號原 告 財政部臺灣省中區國稅局法定代理人 鄭義和訴訟代理人 王麗貞
吳宣霆詹淳慧被 告 張連峯訴訟代理人 蔡壽男律師（於言詞辯論終結後解除委任）上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：法務部行政執行署臺中執行處（下稱臺中處）民國99年7 月9日中執禮90年度贈稅執特專字第00092637號函附行政執行事件不動產拍賣價額分配表，應更正如下：
㈠被告於分配表次序5中受償金額應減為500,000元，原分配表之違約金138,500元，應由他債權人分配受償。
㈡被告於分配表次序6中受償金額應減為676,200元，原分配表之違約金464,820元，應由他債權人分配受償。
㈢被告於分配表次序8中受償金額應減為2,585,000元，原分配表之違約金1,778,480元，應由他債權人分配受償。
㈣分配表序號10之債權原本應更正為927,216元、債權利息應更正為195,031元，分配金額為1,122,247元。
即應依照臺中處中執禮90年贈稅執特專字第92637號遺產及贈與稅執行事件100年6月9日函文所附之分配表為分配。
二、事實摘要：
㈠、原告主張：原告執行債務人廖蕭金春滯納贈與稅等案件，已拍賣債務人所有台中市○區○○○段391-97、115-46號土地，臺中處並已製作分配表，惟原告對於臺中處99年7月9日中執禮90年度贈稅執特專字第00092637號函附行政執行事件不動產拍賣價額分配表於99 年8月5日具狀聲明異議後，經臺中處認為正當，而於100年6月9日函送更正後分配表予各債權人，惟被告於收受100年6月9日臺中處更正之分配表後，於100年6月17日具狀異議，原告對於被告之異議已於100年6月24日為反對之陳述，致分配表異議未終結，爰依強制執行法第41條規定提起本訴。
㈡、本件臺中處99年7月9日分配表次序5、6、8之違約金及被告100年6月17日之聲明分配表異議狀（續）擴張主張分配表次序7及9之違約金，均非第二順位抵押權所擔保，僅得為普通債權，其清償順序劣於原告之稅捐債權，理由如下：
⒈被告所主張之第二順位抵押權（即臺中市中山地政事務所
85 年8月16日（085）中資他字第010685號）設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第3項，已載明「本件抵押金額以債務人簽發或背書之支票、本票及一切票據為準。
」，依民法第881條之1第2項、票據法第12條、28條及第124條之明文，該最高限額抵押權擔保範圍僅及於票據上權利，自不包括票據法所未規定之「違約金」在內。
⒉被告持貴院95年度執辰字第15564號及97年度執辰字第
45515號債權憑證為執行名義，於97年7月21日聲請強制執行，經貴院將該執行卷宗函送臺中處合併執行，惟該債權憑證及原執行名義（貴院85年度促字第41076號、86年度促字第26641號支付命令暨確定證明書及86年度票字第15392 號、93年度票字第6222號民事裁定暨確定證明書）之內容均未包含違約金部分，可知被告主張之違約金，並未取得執行名義。
⒊被告於97年7月21日民事強制執行聲請狀內，亦無違約金
請求，且被告非以裁定拍賣抵押物強制執行之程序行使其抵押權，當應受所持執行名義內容之拘束。詎被告於98年3月5日不動產拍定後，於98年4月27日具狀向臺中處主張抵押權設定契約書中有約定違約金，始要求將違約金增列分配云云，此亦與強制執行法第4條規定未合，故被告主張違約金應增列分配於法無據。況債權人對於超過週年百分之二十之約定利率者，無請求權，且不得以折扣或其他方法，巧取利益，此為民法第205條、206條所明文，而前揭所謂之「違約金」，係為每百元日息壹角，換算年息高達36.5％，若再加計票據法所定之年利率6％，年利率更高達42.5％，顯係重利，顯見被告有巧取利益之處，故縱認該違約金係屬抵押權之範圍，惟該違約金既為巧取利益，依法自應酌減。
㈢、被告雖持臺中市中山地政事務所85年8月16日（085）中資他字第010685號他項權利證明書、相關土地謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、貴院95年執辰字第15564 號、中院彥民執97執辰字第45514號債權憑證、支票、本票影本，主張第二順位抵押權擔保效力及於分配表序號5、6、8所列債權之違約金、被告於100年6月17日之聲明分配表異議狀（續）擴張主張分配表序號7、9之違約金及序號5～9之利息等。
惟查，被告於行使序號7、8、9等債權過程中有罹於時效之情事，已非屬第二順位最高限額抵押權所擔保之範圍，參照臺灣高等法院99年度上易字第481號判決意旨，原告自得以債權人之地位，於本訴訟中代位債務人主張，理由如下：
⒈分配表序號第 7、8 二筆債權，係被告持債務人廖蕭金春簽
發到期日為86年7月14日之本票二張（分別為248,000元、2,585,000元）聲請本票裁定，經貴院以86年11月21日86年度票字第15392號民事裁定准予強制執行確定，惟聲請本票裁定強制執行之行為並非起訴，僅能認係行使請求權之意思通知，被告並未於聲請本票裁定後六個月內起訴或開始執行行為，竟遲至90年8月13日始對債務人廖蕭金春之強制執行案件聲請參與分配併案執行，則依民法第129、130條之規定，顯已罹於時效。被告嗣後雖取得貴院90年12月26日核發之90年度民執辰字第20651號債權憑證，但債權之請求權既早自89年7月14日起即已時效消滅，自無從因被告嗣後聲請執行而復活。次按依民法第881條之15規定，被告自89年7月14日時效消滅完成後至94年7月13日止，5年內並無聲請實行其抵押權，故自94年7月14日起，序號7、8之債權原本、利息及違約金即非屬於第二順位最高限額抵押權擔保之範圍，被告對此依法不得主張有優先受償之權利。
⒉分配表序號第 9 之債權，係債務人廖蕭金春簽發到期日為
86年7月6日之二張本票（分別為568,000元及41,000元），被告遲至93年間持該二張本票向貴院聲請本票裁定，雖經貴院以93年4月22日93年度票字第6222號民事裁定准予強制執行確定，惟遲至97年6月11日始向貴院聲請強制執行。依票據法第22條第1項規定，該二張本票之時效，自發票日86年7月6日起算迄至89年7月5日滿3年時效，自89年7月6日起即時效消滅，被告遲至97年6月11日始聲請強制執行，雖嗣後取得貴院97年6月19日核發之中院彥民執97執辰字第45514號債權憑證，但該債權之請求權，於聲請強制執行前已經時效完成，自無發生時效中斷與否之問題。被告就上開債權，於89年7月6日起即已罹於時效，又依民法第881條之15規定，被告自時效消滅完成後迄至94年7月5日止5年內並無聲請抵押權，故自94年7月6日起，序號第9號之債權原本、利息及違約金即非屬於第二順位最高限額抵押權擔保之範圍，被告對此依法不得主張有優先受償之權利。另參照最高法院99年度台上字第1107號判決、臺灣高等法院99年度上易字第481 號判決、貴院99年度訴字第536號判決意旨可知，因原告對債務人廖蕭金春有稅捐之債權存在，故原告自得以債權人之地位，代位債務人廖蕭金春主張時效抗辯、最高利率限制、實行抵押權之限制等事由。
㈣、綜上，被告所主張之債權原本、利息及違約金，既非抵押權擔保之優先受償範圍，僅得為普通債權，又依稅捐稽徵法第
6 條規定，被告所主張之債權應劣於原告之稅捐債權，爰依強制執行法第14條第2項規定提起分配表異議之訴，並請求如訴之聲明所示。
三、被告則以：
㈠、被告既為系爭案件之債權人，亦為系爭不動產之第一、第二順位抵押權人，系爭不動產土地登記謄本第二順位抵押權登載「利息：依照各個契約約定」、「遲延利息：依照各個契約約定」、「違約金：每百元日息壹角計算」，則義務人以系爭不動產設定抵押權後向被告借款，義務人既有逾期未清償之情形，即有違約之事實，則有關被告陳報之抵押借款之利息或違約金，已於辦理抵押權登記本金最高限額範圍內，除法律別有規定情形外，自應列入分配受償。臺中處於 99年7月9日以中執禮90年贈稅執特專字第92637號函所附系爭分配表次序5、6、8分別將被告之違約金債權138,500元、464,820元、1,778,480元列入分配，自屬合法正當，原告主張均應予剔除，改由他債權人分配受償云云，顯非有理，自無可採。
㈡、原告雖又主張：被告之最高限額抵押權僅及於票據上之權利，不包括系爭違約金在內；被告所持執行名義之內容均未包含違約金部分；被告係於系爭不動產拍定後始主張抵押權設定契約書中有約定違約金，要求列入分配，系爭違約金，係為每百元日息一角，顯係重利之巧取利益，自應酌減云云，惟查：
⒈依原告起訴狀所附被告與義務人所定之抵押權設定契約書
及臺中市中山地政事務所所發之他項權利證明書，既均載明：「違約金：每百元日息壹角計算」等語，則原告猶謂系爭抵押權擔保之範圍不包括違約金在內云云，顯不實在。
⒉被告所持執行名義雖無違約金之記載，但被告於聲請執行
時既已一併聲明行使抵押權，而系爭違約金債權係屬抵押權擔保之範圍，已如前述，則被告就系爭違約金債權，自有優先受償之權。
⒊被告於聲請執行時既已敘明就系爭不動產有設定抵押權，
並提出抵押權設定契約書及他項權利證明書正本為證，嗣於拍定後再具狀聲請依抵押權約定內容，要求分配系爭違約金，並無違反強制執行法第4條之約定。
⒋利率與違約金，二者之法條規定不同，性質亦異，原告將
被告與義務人廖蕭金春有關違約金之約定認係重利，應予酌減云云，顯係將利率與違約金混為一談，且於法無據，自無可採。
㈢、債務人兼義務人廖蕭金春於85年8月7日提供系爭不動產設定本金最高限額700萬元抵押權予被告，以擔保對被告之借款債務，已經臺中市中山地政事務所辦妥登記在案，嗣債務人依約定向被告借款4,618,200元，已如前述，並有債務人廖蕭金春於87年3月24日所出具之借據，載明上開借款確已收受無訛等語，顯見上開抵押權設定契約書雖約定：「本件抵押金額以債務人簽發或背書之支票、本票及一切票據為準」等語，惟其真意，係指以債務人所簽發或背書之票據金額，作為計算借款金額之依據，灼然甚明。被告對債務人廖蕭金春既有票據債權之存在，亦有借款債權之存在，本件縱如原告所主張被告支票債權請求權，有罹於時效之問題，然被告之借款債權請求權，並未罹於時效而消滅，自得行使抵押權，就所擔保之債權，主張優先受償。原告主張被告行使系爭分配表序號7、8、9等債權過程中，有罹於時效之情事，已非屬於第二順位最高限額抵押權擔保之範圍云云，顯不實在，自無可採。
㈣、債務人廖蕭金春積欠被告之抵押借款債務，對被告並無可得主張時效抗辯、最高利率限制及實行抵押權之限制等事由之權利，則依最高法院49年台上字第175號判例意旨，原告自無代位行使權利之可言等語，資為抗辯。
四、法院之判斷：
㈠、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第40條、第41條第1項前段分別定有明文。又上開規定，依行政執行法第26條規定，於行政執行準用之。是依上述法律規定可知，得提起分配表異議之訴之原告，應為「為異議之債權人或債務人」，被告應為「為反對陳述之債權人或債務人」，始為適法。
㈡、茲查，臺中處執行債務人廖蕭金春滯納贈與稅等事件，如上所述，已拍賣債務人所有台中市○區○○○段391-97、115-46號土地，合計1139萬元，臺中處前曾於99年7月9日製作分配表通知各債權人，惟原告於99年8月5日具狀對該分配表異議，嗣經臺中處認為正當，而更正該分配表，則原分配表已因臺中處對分配表之更正，失其存在，臺中處並於100年6月9日函送更正後分配表予各債權人，而被告於收受100年6月9日臺中處更正之分配表後，即於100年6月17日具狀異議，而原告對於被告之異議，亦於100年6月24日為反對之陳述，致分配表異議未終結等情，已經本院調上述執行卷宗核閱屬實，並有臺中處99年7月9日中執禮90年度贈稅執專字第00092637號函文影本及不動產拍賣價額分配表、有臺中處100年6月9日中執禮90年度贈稅執專字第00092637號函文影本及不動產拍賣價額分配表、被告100年6月17日聲明分配表異議狀、原告100年6月24日反對陳述狀函文在卷可憑。由此足見，對於本件臺中處最後更正之分配表為異議之債權人係被告，原告係為反對陳述之債權人，是依上述法律規定，於本件得向法院提起分配表異議之訴之原告，應為「為異議之債權人或債務人」，被告應為「為反對陳述之債權人或債務人」，而原告係為「反對陳述之債權人」，於本件分配表異議事件，如有訴訟，應係為被告，始為適格，乃其竟以原告資格起訴，依上述法律規定，即有未合，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 黃峻隆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官