臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1743號原 告 春耕不動產經紀股份有限公司法定代理人 陳三奇訴訟代理人 吳紹貴律師
蕭佩芬律師複 代理人 蘇志淵律師被 告 賴澄海
賴澄銓共 同訴訟代理人 潘仲文律師
陳國華律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國100年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬元，及自民國一百年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項及第263條第1項前段分別定有明文。查本件原告起訴時原以被告賴澄海、賴澄銓、賴劉阿雪等三人為被告，嗣於本件為言詞辯論後之民國100年8月18日具狀撤回對賴劉阿雪之起訴，經賴劉阿雪之訴訟代理人於本件100年8月23日言詞辯論期日時到場表示同意，揆諸前開規定堪認賴劉阿雪部分業經合法撤回，視同未起訴，自非本件審理範圍，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：被告賴澄海、賴澄銓與訴外人賴劉阿雪分別共有位於臺中市○○區○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地），為出售系爭土地，被告賴澄海及賴澄銓於99年11月28日與原告簽立不動產專任委託銷售契約書，約定委託銷售期間為
99 年12月1日至同年12月4日，委託銷售金額為新臺幣（下同）2億2,685萬元，委託服務報酬由按總價款百分之4變更為百分之0.5，即1,134,250元。嗣經原告覓得願以被告就系爭土地之委託銷售條件購買系爭土地之適當買主即訴外人葉妍伶，葉妍伶於99年12月1日就系爭土地與原告簽署不動產買賣斡旋／承諾契約書，於同年12月3日同意以被告所委託銷售之金額承買系爭土地，後經原告聯繫被告儘速與第三人簽訂正式之不動產買賣契約書，惟卻遭被告一再推諉，致因可歸責於被告之事由而無法簽訂買賣合約，爰依不動產專任委託銷售契約第9條第2款約定提起本件訴訟等語，並聲明：
（一）被告應給付原告1,134,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：系爭不動產專任委託銷售契約載明委託銷售期間為自99年12月1日至99年12月4日，在此期間，被告等人並未與葉妍伶就系爭土地簽立買賣契約書，亦未達成買賣價金之合意；葉妍伶所用以支付斡旋金之支票發票日乃99年12月8日、票面金額僅6,600,000元，亦不符合被告所委託銷售總價百分之3計算之斡旋金金額；且被告未取得賴劉阿雪之授權，賴劉阿雪尚未同意出售其所有系爭土地之應有部分，被告僅就持有之應有部分委託原告銷售，葉妍伶亦因此考量而對是否購買系爭土地而猶豫不決，故原告並未於委託銷售期間完成系爭契約所定之仲介行為，自不得請求服務報酬等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、得心證之理由：
一、原告主張兩造於99年11月28日簽立不動產專任委託銷售契約，由被告委託原告銷售渠等與賴劉阿雪共有之系爭土地，銷售總價金額為2億2,685萬元，每坪單價為55萬元，委託銷售期間為99年12月1日至99年12月4日止，服務報酬由成交總價款之百分之4變更為百分之0.5，並經兩造於系爭銷售契約書上簽名等情，業據其提出不動產專任委託銷售契約書1件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、原告另主張委託銷售之標的乃系爭土地所有權之全部，並非僅被告之應有部分，且系爭土地之委託銷售行為，係因可歸責於被告之事由而無法簽訂買賣合約，依系爭不動產專任委託銷售契約第9條第2款之約定，原告仍得請求成交總價款之百分之0.5之服務報酬等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究之爭點，厥為：⑴本件委託銷售之標的究竟為系爭土地所有權之全部，或僅為被告之應有部分？⑵系爭土地之委託銷售行為，是否因可歸責於被告之事由而無法簽訂買賣合約？⑶原告依不動產委託銷售契約書第9條第2款得請求被告給付之金額為若干？茲分析如下：
（一）本件委託銷售之標的究竟為系爭土地所有權之全部，或僅為被告之應有部分？查被告辯稱本件委託銷售之標的僅為系爭土地中被告之應有部分，主要係以系爭土地為被告與賴劉阿雪所共有，然委託銷售之人僅為被告，足認賴劉阿雪並非本件委託銷售之契約當事人，被告自僅得就渠等之應有部分決定出售等語，為其論據。然按出賣他人之物之買賣契約，係負擔行為，僅發生債權債務關係，買受人具有得向出賣人請求交付其物，並移轉其所有權之權利，並不直接引起買賣標的物權利之變動，與標的物之所有人無涉，自不以出賣人對於買賣標的物享有所有權為要件。出賣人對於買賣標的物，縱無處分權，其買賣契約仍屬有效，出賣人亦負有交付其物並移轉其所有權與買受人之義務。如其不能履行此項義務時，應負債務不履行之責任，買受人則得請求損害賠償或解除契約，最高法院81年台上字第1205號裁判意旨可供參照。依上所述，本件委託銷售之標的究竟為系爭土地所有權之全部，或僅為被告之應有部分，自應以當事人約定之內容為判斷之依據，與被告等人就系爭土地是否有全部之所有權本無必然關聯，則被告單以系爭土地為渠等與賴劉阿雪所共有，即主張本件委託銷售之標的僅為渠等之應有部分，尚屬無據。再查，細繹系爭委託銷售契約書之記載，第1條不動產標示部分所標示者為系爭土地之全部，並非標示系爭土地之應有部分，且土地面積1,363.48平方公尺，亦與系爭土地於地政機關登記簿謄本登記之總面積相符，有土地登記第二類謄本附卷可稽；又第3條委託銷售價格部分約定，委託銷售總價為2億2,685萬元，每坪單價則為55 萬元，則以系爭土地總面積乘以每坪單價，其總價為226,848,985元（計算式：1,363.48×550,000×
0.3025 ＝226,848,985），與該委託銷售總價2億2,685萬元大致相符，亦證被告當時委託銷售者，即為系爭土地全部。再參以兩造於約定服務報酬時，另以手寫記載為「總價款百分之0.5」，可見兩造就系爭契約條款已有個別磋商，若兩造間僅就被告之應有部分為委託銷售，則依社會一般觀念，兩造就此委託銷售契約之必要之點亦應為記載，然遍查系爭契約書之全文，並未有類此文字，足見被告並非僅就系爭土地中渠等之應有部分委託銷售。另佐以證人即與被告簽訂系爭契約之仲介人員黃聖杰於100年8月9日言詞辯論期日到庭具結證述：「當場被告賴澄銓現場有打電話給被告賴劉阿雪，他打完電話後說，沒有關係，被告賴劉阿雪的部分，他可以做處理」、「...（賴澄銓）回話的內容都是在討論銷售的價金跟給付服務報酬的部分」、「...他們為了取證，也有影印一份原證1的契約書要給被告賴劉阿雪看，因為她沒有到場。...」等語，則倘被告僅係就渠等之應有部分委託原告銷售，又何必與賴劉阿雪討論銷售價金及給付服務報酬之議題？綜上各情，相互勾稽，本件被告委託銷售之標的為系爭土地所有權之全部，而非僅為被告之應有部分，堪以認定。
（二）系爭土地之委託銷售行為，是否因可歸責於被告之事由而無法簽訂買賣合約？
１、查兩造於99年11月28日簽立不動產銷售專任委託契約，約定被告委託原告銷售其等與賴劉阿雪共有之系爭土地，銷售總價金額為2億2,685萬元，每坪單價為55萬元，委託銷售期間為99年12月1日至99年12月4日止，已如前述。而原告旋即覓得願意買方葉妍伶，並由葉妍伶於99年12月1日與原告簽訂不動產買賣斡旋／承諾契約書，原承買條件之總價款為2億2,000萬元，分期付款方式為10％、10％、10％、70％，並不符合系爭契約所訂之2億2,685萬元及付款條件為10％、20％、20％、50％，惟葉妍伶隨後於99年12月3日更正承買總價款為2億2,685萬元，分期付款方式為
10 ％、20％、20％、50％，業已符合被告就系爭土地之委託銷售條件，並提供三信商業銀行進化分行之支票一紙（票號JA0000000、票據金額660萬元、發票日為99年12月8日）為斡旋金等情，亦據原告提出不動產買賣斡旋/承諾契約書1件為證，並經證人葉妍伶於100年8月23日言詞辯論期日到庭具結證述：「（你在99年底是否有委託春耕不動產經紀股份有限公司希望能向賴澄海等人購買台中市○○區○○段第157地號之土地？具體的時間是何時？（提示當時委託銷售契約書及承諾書）有的。時間我不太記得了，但是我大約知道有簽一份委託書讓他們去斡旋。我是簽12月3日，應該就是當天沒有錯。我想應該是12月1日寫這份承諾書，12月3日將支票交給原告春耕不動產經紀股份有限公司。之前原告就跟我介紹這塊地，在12月1日前原告就告訴我有這塊地，應該有一個月的時間。」等語甚明。雖被告辯稱：葉妍伶所用以支付斡旋金之支票發票日乃99年12月8日、票面金額僅6,600,000元，亦不符合被告所委託銷售總價百分之3計算之斡旋金金額云云，然依春耕不動產之不動產買賣斡旋／承諾契約書第4條前段、第5條第2款之約定，斡旋金係作為受託人受買方之託與賣方作斡旋洽商及價格條件確認之憑據；賣方承諾買方承購條件，或買方提出之承購總價及付款方式已達賣方委託條件經賣方確認者，視為仲介成交，受託人經賣方同意得收取定金時，斡旋金即轉為定金並作為簽約款之一部份，足見斡旋金係作為受託人受買方之託與賣方作斡旋洽商及價格條件確認之憑據，並於符合一定條件時得轉為定金並作為簽約款之一部份，至該支票發票日之日期或票面金額是否達到委託銷售總價百分之3，均不影響斡旋金之性質，亦與葉妍伶願以被告就系爭土地之委託銷售條件購買系爭土地之意願無涉。
２、又原告於確認葉妍伶願以被告就系爭土地之委託銷售條件購買系爭土地後，業已將此締約訊息告知被告，惟被告並未出面締約等情，亦據證人黃聖杰具結證稱：「...我們先用電話跟被告聯繫說現在客戶的出價已經達到我們的要求，我跟賴澄銓約要見面談，被告賴澄銓希望到賴澄海家裡去談，之後我們就到被告賴澄海的家去討論，討論後續什麼時候要去簽約，討論時有提示原證二的斡旋契約書給被告看...但後續都是我們催被告簽約，他們在迴避。」等語；證人葉妍伶到庭證述：其先後於99年12月15日以郵局存證信函，及100年1月3日律師函以催告被告進行簽約及土地過戶等事宜等語，且有臺中黎明郵局第535號存證信函、中信聯合法律事務所100年1月3日中信律（四）字第0101號函在卷可稽，而被告對於原告業已將此締約訊息告知被告乙節，亦不爭執（詳見本院100年8月9日言詞辯論筆錄），堪信系爭土地之委託銷售行為，確因可歸責於被告之事由而無法簽訂買賣合約。雖被告辯稱本件係因賴劉阿雪不願出售系爭土地，方無從訂約云云，然查本件系爭土地為被告與賴劉阿雪共有，乃被告所明知，而其復就系爭土地之全部委託原告銷售，已如前述，則其於原告覓得願以其就系爭土地之委託銷售條件購買系爭土地之買家後，方以其他共有人不願出售土地為由，拒絕出面締約，自係可歸責於己之事由，是被告此節所辯，亦無理由。
（三）原告依不動產委託銷售契約書第9條第2款得請求被告給付之金額為若干？
１、查系爭不動產委託銷售契約書第9條約定「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方仍應支付第5條約定之服務報酬，並應全額一次付予乙方：第2款仲介成交後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法完成買賣契約簽訂者」。本件原告業已覓得願以被告就系爭土地之委託銷售條件購買系爭土地之買家，然因可歸責於被告之事由而無法簽訂買賣合約，已如前述，則原告依上開規定請求被告給付，本無不合。又查上開條文之用語雖為甲方仍應支付第5條約定之「服務報酬」，然該條之條文名稱已明文為「違約罰則」，而觀諸該條各款內容，均係有關委託人違約致買賣契約無從因受託人之居間順利簽訂或依約履行之情形，足見於該等情形，委託人實際所應給付者，並非服務報酬，而屬債務不履行之違約金。又按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查本件該條文名稱已明文為「違約罰則」，足見兩造所約定之違約金，應具有處罰之性質而非單純作為債務不履行所生損害之賠償總額。準此，本件違約金之性質，應係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之懲罰性違約金，而非損害賠償額預定性違約金。
２、另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19號判例及70年度台上字第3796號判決意旨可資參照。本院審酌本件被告係於99年12月1日就系爭不動產與原告簽訂系爭契約，而原告於99年12月1日即覓得買主葉妍伶，且依原告之主張，訴外人葉妍伶與其配偶劉銖淇經營之易鑫醫管股份有限公司，原即為原告之長期客戶，又依被告需求並未架設帆布或刊登報紙、廣告之方式銷售系爭，則原告自被告委託銷售至覓得買主之期間及成本，衡情尚不致為銷售系爭不動產支出太多費用，故原告所受之損害有限，原告亦未另提出其他實際遭受更大損害之證據資料，又參酌若原告成功磋合被告與葉妍伶履約，原告依專任委託銷售契約書第5條第1項所得請求之服務報酬僅為成交總價0.5％，而本件因被告嗣後拒絕履約，原告並得減省部分附隨義務（諸如協助辦理有關過戶及貸款手續），且原告對買方並無履約保證，故買方葉妍伶並未對原告為任何求償，原告所受損害尚非甚鉅等情，以及一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認本件原告請求委託銷售總價0.5％即1,134,250元之違約金尚嫌過高，爰依民法第252條之規定，將違約金酌減為57萬元，以示公允。
三、綜上所述，被告既有違約之情事，原告依系爭不動產專任委託銷售契約書第9條第2款之違約罰則，請求被告給付違約金57萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件原告與被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
民事第二庭 法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
書記官 呂偵光