臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1818號原 告 力興資產管理股份有限公司法定代理人 趙榮芳訴訟代理人 廖建台律師複 代理人 藍正立被 告 陳科竹
陳藝木上 一 人訴訟代理人 羅豐胤律師複 代理人 蘇仙宜律師
謝明智律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國 100年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳科竹與被告陳藝木間，就如附表所示土地及建物所為之買賣關係不存在。
被告陳藝木應將如附表所示土地及建物於民國九十七年四月二十二日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被告等間就如附表所示土地（下稱系爭土地）及建物（下稱系爭建物）之買賣行為，係屬通謀虛偽意思表示，應為無效等語，為被告等所否認，則此項法律關係之存否，尚非明確；且被告陳科竹名下並無其他足供原告取償之財產，系爭土地及建物業由被告陳科竹以買賣為原因，移轉登記為被告陳藝木所有，則原告之法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對於被告等之確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⑴被告陳科竹積欠原告債務新臺幣（下同）511,919元其利息
、違約金等未為償還，欠款期間被告陳科竹假意協商，陸續於民國96年1月7日、96年5月28日、97年3月14日償還部分款項後即一再藉故拖延，並藉機於97年4月22日以買賣為名義將其名下所有之系爭土地及建物移轉登記為其兄弟即被告陳藝木名下，藉以逃避執行。原告於100年5月20日調查被告陳科竹之財產資料後，始知上情。查被告2人於97年4月22日以買賣登記移轉系爭土地及建物迄今，系爭土地及建物於95年
5 月23日即設定之抵押權義務人及債務人卻仍為被告陳科竹，而被告陳藝木僅為共同債務人，按一般交易慣例，出賣資產，卻仍負擔該資產之債務，顯非一般常態。且被告二人間為兄弟關係，以此方式轉移系爭土地及建物，其目的顯然係以妨害債權人債權之行使，而非基於真意。按民法87條第1項之規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」。原告為此訴請確認本件買賣關係不存在。是原告先位主張依民法第87條前段之規定其意思表示無效，惟被告陳科竹怠於行使此項權利，原告有保全債權之必要，自得依民法第242條之規定以債權人之地位，代位被告陳科竹行使此項權利，為此提起先位之訴，⑵被告陳藝木辯稱其係以負擔系爭土地及建物之「全額貸款債
務」代替價金向被告陳科竹「購買」系爭土地及建物云云。由被告所述可知對於系爭房地之買賣，被告等間「全無價金」之支付，被告陳藝木表示被告陳科竹係以「全額貸款」買受系爭土地及建物，其以承擔被告陳科竹對系爭土地及建物之「全額貸款債務」為本案惟一之價金。是以，被告自應對「全額貸款」之說負舉證責任，再者「全額貸款債務」既為本案惟一之價金，被告等自移轉契約成立後應立即向抵押權人辦理「貸款債務變更」才是，惟迄目前為止系爭土地及建物之抵押權設定義務人卻仍為被告陳科竹，其貸款債務全未變更，既貸款債務全未變更，被告陳藝木所謂以承擔被告陳科竹對系爭土地及建物之「全額貸款債務」為價金之說，顯屬虛偽。
⑶次按一般而言，轉帳之帳戶大多使用薪資或收入之帳戶，以
求轉帳或付款便利，惟被告所提之帳戶及名細顯示該帳戶大多以現金另行存（轉）入，然後再另轉帳至貸款帳戶，如此大費週章，並不合常理；且現金是否為被告陳藝木所轉（存）入，已屬疑問。再者，被告陳藝木本身自有不動產有高達最高限額6,480,000元之貸款，若再加上系爭土地及建物之貸款，則其每月共計應本利攤還之貸款金額高達約7萬餘元，則被告陳藝木有何資力可每月償還高達約7萬餘元之貸款金額？是以，被告陳藝木對該現金或還款之來源仍有舉證其說之必要。
⑷再查，被告陳藝木辯稱「其與陳科竹雖為兄弟，鮮少來往，
且對陳科竹個人經濟狀況並不瞭解，對其是否積欠債務、系爭房地是否遭受查封等事，從不知悉等云云」。惟其所述與其擔任保證人，復又將系爭土地及建物過戶至自己名下等行為，顯然前後矛盾；又被告陳科竹曾任職不動產及資產管理公司之店長，對不動產相關法律規定及市場行情，知之甚詳，依法律規定若擔保品已足以清償債務，則保證人並無負擔債務之可能；而被告陳藝木竟辯稱承受貸款3,600,000元，是高價購買系爭土地及建物，且有免除負擔高額貸款之利益；再加上移轉系爭土地及建物後，被告陳科竹卻仍設籍及使用系爭土地及建物之種種情形觀來，可見被告等間移轉系爭房地之行為係屬勾串虛偽。被告陳藝木辯稱全不知情，不足採信。
⑸並先位聲明：如主文第1、2 項所示。
㈡備位之訴部分：
⑴縱使前述先位聲明不成立，然查被告等於97年4月22日雖以
買賣登記移轉系爭土地及建物，系爭土地及建物於95年5 月23日設定之抵押權義務人及債務人卻仍為被告陳科竹，而被告陳藝木僅為共同債務人，被告陳科竹仍負擔該資產之債務，顯非常態。且被告2人間為兄弟關係，以此方式轉移系爭土地及建物，其目的顯然係以妨害債權人債權之行使，其實際應為無償。查被告陳科竹於出脫系爭土地及建物後已無資力，經原告履次催討債務，被告陳科竹仍置之不理，已造成原告求償的重大困難。被告陳科竹出脫財產之行為不但嚴重損及原告的債權，亦屬詐害債權之行為，原告於100年5月20日知悉，原告備位主張依民法244條第1項、第4項規定，訴請撤銷其詐害債權之行為及回復原狀。
⑵退一步言，縱被告雙方間有承受抵押債務之有償行為，惟依
民法第244條第2款之規定，及參最高法院48年臺上字第175號判例意旨，被告陳藝木為陳科竹之兄弟，且於95年5月23日擔任被告陳科竹系爭土地及建物抵押權之共同債務人，對被告陳科竹之債務知之甚詳，且系爭土地及建物亦曾被原告查封在案，被告陳藝木顯為知情。另被告辯稱系爭土地及建物於95年12月鑑價時僅有2,779,000元，故系爭土地及建物縱使拍賣亦無法清償抵押權款項等云云。惟查不動產之鑑定價格，並不能全面反應市場價格，系爭土地及建物鑑價時不動產行情處於較低價位，被告等移轉登記系爭土地及建物時係處於較高價位之97年間，兩者並不能同語，況且系爭土地及建物之第一順位抵押權人既可以接受貸款3,600,000 元並設定本金最高限額4,320,000元，已足證系爭土地及建物至少被評估有4,320,000元之市場行情，抵押權人方有可能接受上開金額之貸款。再查，系爭土地及建物移轉過戶所需之稅金及登記等各項費用亦所費不貲，被告等何以要大費周章又花費費用，要將系爭土地及建物移轉至被告陳藝木名下，顯然尚有利益可言。原告亦得依民法第244條第2項、第4項之規定，訴請撤銷其詐害債權之行為及回復原狀。
⑶另被告辯稱本件為有償之買賣行為，原告應就「損害債權」
舉證說明。按一般貸款慣例，不動產最高限額抵押權設定之擔保債權總金額為實際貸款本金加計二成，由此可得知系爭土地及建物實際之貸款本金應為3,600,000元（計算式：4,320,000 / 1.2＝3,600,000）。查系爭房地門牌號為「臺中市○○區○○○街○○號五樓之3」其面積（含共有部分）共
140.24平方公尺（折合約42.42坪），其同棟同樓隔壁，門牌號「臺中市○○區○○○街○○號五樓之4」不動產之法院第一拍價格為每坪22,000元；若以此為計算基準，系爭房地第一拍應有9,330,000元之價格（計算式：42.42×22萬元＝
933.24萬元），若以第三拍64%、特拍51.2%計算，系爭房地亦分別有5,970,000元、4,770,000元之價格，均高於被告所稱之價金（即貸款3,600,000元）許多。是以，被告等移轉系爭土地及建物之行為顯有「損害債權」至為灼然。
⑷末查，原告就系爭土地及建物取得執行名義後，因為這段期
間被告陳科竹有辦理過分期付款繳納82,000元，中間有做過電話催收，被告陳科竹電話中承諾一次償還，給他籌款時間。所以原告沒有調閱被告陳科竹財產所得及不動產書面資料，直到100年間被告陳科竹電話停話，原告才聲請調閱。另債權憑證上送達代收人李美智為97年5月21日之前承辦人，本件原本承辦人於96年年底至97年初離職，96年12月開始直到97年都是由原告複代理人個人負責承辦，因為原告複代理人不是原本案件之承辦人，只是掛在原告複代理人名下，本件原本97年要退件，但銀行不同意，所以我們就將案件暫結，後來銀行100年間才要求原告去查調財稅資料。
⑸備位聲明：
①被告間就如附表所示土地及建物之買賣及所有權移轉登記應予撤銷。
②被告陳藝木應將如附表所示土地及建物於臺中市中興地政事
務所97年4月22日所為字號97年空白字第138660號之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告陳科竹所有。
二、被告方面：㈠被告陳藝木部分：
⑴依據臺中地院95年度執字第60930號強制執行案件之鑑價結
果，系爭土地價值為1,096,000元、系爭建物價值部分為1,683,000元，合計為2,779,000元。然而，依據中國人壽保險股份有限公司100年11月22日之回函，表示系爭不動產尚餘2,930,602元之貸款餘額，由此可知，系爭不動產之價值根本不足以清償第一順位之抵押權人之債權，更無餘額可資償還被告陳科竹對於原告之債權，是原告之先位確認之訴，顯無訴之利益，依民事訴訟法第249條第2項之規定，應駁回原告之訴。
⑵系爭房地之買賣關係為真，並無通謀虛偽之情事：
①被告陳藝木乃共同被告陳科竹之弟，95年5月間，被告陳科
竹欲以抵押貸款之方式購買系爭土地及建物，被告陳藝木基於兄弟情誼，便允諾擔任該筆貸款之連帶保證人，此有系爭建物之建物登記謄本上抵押權記載可稽。辦理貸款成功後，被告陳科竹即住進系爭建物，並履行其承諾，按時償還貸款利息，從未遲延，是被告陳藝木從未收到任何銀行之催繳通知，從不知悉系爭建物之還款情況或借貸情況。又被告陳藝木與被告陳科竹雖為兄弟，但平日各有職業與家庭需兼顧，鮮少來往，且被告陳藝木長年居住於新北市，對於被告陳科竹個人之經濟狀況並不瞭解，對於被告陳科竹是否在外積欠債務、系爭建物是否存有其他債務等事，更無從知悉。
②直至97年1、2月間，被告陳科竹因生病開刀住院，無法工作
，已無力償還系爭土地及建物之貸款，被告陳藝木擔憂被告陳科竹未守承諾償還貸款之行為，將導致自己無端背負龐大銀行債務，又擔心自己之商業信用受到損害，迫不得已，只好與被告陳科竹約定，由被告陳藝木代為支付貸款本息，但同時被告陳科竹亦需將系爭土地及建物賣予被告陳藝木，作為被告陳藝木代償貸款之對價。是以，雙方於協議成立後，隨即締結賣賣契約，委由代書周安妤辦理買賣登記，並於公契中明文約定系爭土地及建物之「抵押債務皆由買受人陳藝木予以承受」，此有鈞院所函調之土地所有權移轉登記申請書、建物所有權移轉登記申請書等資料，可資佐證。
③從而，系爭買賣關係自屬真正，絕無通謀虛偽可言。被告陳
藝木於97年2月買賣契約成立及過戶登記完成後，已成為系爭土地及建物之合法所有權人，此由被告歷年來皆以自己之存款、使用自己之帳戶按月償還系爭土地及建物之貸款本息至今，亦足得證。倘若本件乃通謀虛偽之假買賣，被告陳藝木多年來何需承擔如此龐大之貸款債務？被告陳藝木多年來何需以自己之存款清償貸款債務？由此足見，被告陳藝木確為系爭土地及建物之所有權人，實際負擔及清償系爭土地及建物之貸款債務，系爭買賣契約乃真實買賣交易，絕無通謀虛偽可言，亦無原告所稱抵押債務人仍為被告陳科竹之情。次查，被告陳藝木任職於知名之銓茂電子科技股份有限公司多年，擔任副總經理，年收入介於1,000,000元～200,000元之間，此有99年度薪資扣繳憑單乙紙可稽，確實具有相當資力足以買受系爭土地及建物。而被告陳藝木僅曾向華南商業銀行貸款1,441,398元，此有華南商業銀行借款餘額證明書乙紙可證，是原告編造被告陳藝木無資力、負債6,480,000元、每月需償還70,000元貸款云云，皆屬虛構，均不足採，④原告主張被告陳藝木買受系爭土地及建物後未辦理「貸款債
務變更」為由，主張系爭買賣為假云云。本件抵押權設定當時，因被告陳藝木擔任連帶保證人，故建物謄本上之「抵押債務人」自始即為「陳科竹、陳藝木」2人。是以，在被告陳藝木買受系爭土地及建物及承受抵押債務之後，既未一次清償所有借貸款項以塗消抵押權設定，抵押債務仍然存在，故抵押權人仍係要求維持2位債務人之設定，以繼續擔保其債權之受償，根本不可能因本件買賣行為而同意塗銷陳科竹部分之債務人設定，否則抵押權人之受償機會將頓時縮減為1/2。易言之，雖被告陳藝木承受貸款債務，然共同被告陳科竹仍為連帶保證人，於被告陳藝木清償所有貸款債務前，根本無法取得債權人之同意變更或塗消債務人陳科竹之登記，甚為明確。原告所述之貸款債務變更，實務上根本無從成立。
⑤至於「抵押設定人」之變更，係以後手能夠以同一不動產轉
貸到相同金額或更高之金額為前提，如此一來，始得立即清償前手之貸款，重新設定為後手之貸款。然而，被告陳科竹過去係於房地產景氣高漲之時，以「全額貸款」之方式，借貸3,600,000元買受系爭土地及建物，且從未清償本金；惟被告陳藝木買受系爭土地及建物之97年間適逢景氣低迷之時，加上各銀行貸款審核越趨嚴格，根本無法再以同一不動產轉貸到高達3,600,000元之款項，故被告陳藝木自無法辦理「抵押設定人」之變更，易言之，本件未辦理「抵押設定人」之變更，係因時空環境改變致被告陳藝木未能轉貸成功，核與被告陳藝木是否實際已承受抵押債務一節完全無關，絕不足以作為原告抗辯之佐證。況無論被告陳藝木是否轉貸成功、是否變更為抵押設定人，被告陳藝木及被告陳科竹仍屬本件登記之抵押債務人，從未影響抵押權設定之效果，毫無變更之必要，原告之變更要求毫無意義。
⑥末查，本件買賣係委託代書周安妤所辦理，當時代書告知：
原則上國稅局就三等親內之買賣行為必定將課徵贈與稅，買賣雙方必需另行提出資料加以證明與異議，始得免予課徵，然因本件不動產買賣價值未超過2,200,000元，本屬免課徵贈與稅之範圍內，故「實質上」並不會增加稅捐負擔，實無另行提出異議，爭執究為贈與或買賣之必要等語。是以，被告陳藝木始認為，既無增加稅捐負擔之虞，則便宜行事即可，無須額外耗費時間與金錢向國稅局提出異議。從而，被告陳藝木未向國稅局提出異議爭執，係因聽從代書之建議，便宜行事，不欲另行耗費無謂之時間、金錢之考量而已，絕不足以依此逕稱本件買賣為假。
⑶被告陳藝木對於原告與陳科竹間之債權債務關係，毫無所悉
，且購買價格相當，無損害原告債權之虞，無從適用民法第244條第2款之規定：
①查於被告陳科竹97年告知無力還款之前，被告陳藝木從未收
過任何催繳通知或查封文件，根本無從知悉系爭土地及建物抵押貸款之還款情況或借貸情況。且被告陳藝木對於陳科竹個人之經濟狀況並不瞭解，對於陳科竹是否在外積欠債務、系爭土地及建物是否曾遭受過查封等事，更從不知悉，自無構成民法第244條第2款所稱「知其情事」之可能。原告於無任何證據資料可佐之情形下，逕稱被告陳藝木知悉被告陳科竹之過去債務云云，顯無可採。
②本件乃有償之買賣行為，原告另需舉證證明被告陳藝木之買
賣行為將「損害其債權」，始得主張依民法第244條第2項之撤銷權，然原告並未舉證以實其說，自無從適用該條之規定。復查，被告陳藝木買受系爭土地及建物當時，同時需負擔系爭土地及建物之全額貸款債務，是以，被告陳藝木係以相當於被告陳科竹購買當時之「原價」買受系爭土地及建物，該價格甚至高於當時一般房屋行情，若非被告陳藝木身為連帶保證人，迫於無奈，否則絕無可能以如此高價購買系爭土地及建物，是系爭買賣交易自無可能損害原告之債權。易言之，就被告陳科竹而言，其於轉讓系爭土地及建物之同時，亦獲得免除負擔高額貸款債務之利益，被告陳科竹之整體財產並無減損，絕無可能損害其債權人之債權，甚為明確。原告刻意忽略被告陳科竹因本件交易所能獲得之免除債務重大利益，僅著眼於物權之移轉，即逕稱其債權受到損害，尤有違誤，殊難採憑。
③另原告以錯誤之資料，稱系爭建物同棟36號5樓之4房屋每坪
價格高達22,000元云云，並依此堅稱系爭動產價值高達9,330,000云云，更不可採。蓋原告之計算根據乃其提出之「補證三」，宣稱同棟36號5樓之4房屋總價3,800,000除以面積
17.5坪後，每坪價格約為22,000云云，然查，前述同棟36號5樓之4房屋坪數根本不止17.5坪，而係高達87.69坪，此有系爭不動產100年2月管理費繳費通知單，可資證明，是依正確之計算，系爭不動產每坪僅有約4.33萬元（380萬÷87.69坪＝4.33萬元），若於拍賣時第一拍總價至多僅有1,830,000元（4.33萬×42.43坪＝183.72萬元），則被告陳藝木本件以高達3,600,000元承受系爭土地及建物，顯已遠遠超過正常市價，豈有任何損害債權可言？⑷再查被告陳藝木過去完全不知悉系爭不動產之相關資訊，直
至本件被訴及委任律師閱卷後始發現，95年間系爭土地及建物早已經過法院委託鑑價（臺中地方法院民事執行處95年度執五字第60930號），鑑定價格僅有2,779,000元。由此可知，系爭土地及建物價值甚低，縱經拍賣亦無法清償抵押權款項，足證系爭土地及建物擔保品根本不足以清償抵押債務，保證人顯有負擔債務之重大可能，甚為明確。原告稱本件擔保品已足以清償債務，身為保證人之被告陳藝木無須負擔債務云云，顯與卷內資料嚴重矛盾，委無足採。
⑸被告陳藝木確實僅為該筆貸款債務之「保證人」，絕非「借款人」：
①被告陳藝木乃被告陳科竹之弟，95年5月間被告陳科竹欲以
抵押貸款之方式購買系爭土地及建物，惟因貸款銀行要求被告陳科竹需找尋連帶保證人作保，始願貸放款項，故被告陳藝木基於兄弟情誼，始允諾擔任該筆貸款之連帶保證人。該筆貸款款項核撥後，亦係由兄長即被告陳科竹全數取走，用以支付其買受系爭土地及建物之買賣價金，被告陳藝木分文未取。是以，被告陳藝木確實僅為該筆貸款債務之保證人，絕非借款人。
②且被告陳藝木乃「保證人」此一事實，並有「財團法人金融
聯合徵信中心」所出具之當事人綜合信用報告回覆書上之記載：「從債務：台端擔任陳科竹君之保證人」等語，可資佐證。並有放款人中國人壽保險股份有限公司催款「通知單」上所記載之「借款人」，自始至終皆僅有被告陳科竹一人，並無被告陳藝木之姓名，亦足佐證。是以，中國人壽保險股份有限公司早期所填載之借據，顯然係因其內部作業方式之便宜，始將保證人陳藝木、借款人陳科竹登載於同一借據之上，或係因其登載過程之疏漏，而登載有誤。
⑹原告所主張之撤銷權，已超過民法第245條之一年除斥期間：
①依被告陳科竹歷次庭訊之陳述，一再表示過去早已告知原告
公司人員將出售系爭土地及建物之情事，且原告早已知悉系爭土地及建物已轉售被告陳藝木等語，則原告本件所主張撤銷權縱使得已成立，亦已超過民法第245條之一年除斥期間，而不得再為主張。
②再由聯立資產管理股份有限公司之催收動作紀錄表可知，該
公司之人員於97年5月21日以前向被告陳科竹催收之動作非常頻繁，惟在此期間後，直至99年9月20日間皆無催收動作，此不僅與催收常態不符，更與該公司之作業習慣不符。且依該紀錄表之記載可知，該公司係以承辦人員變動，所以查無資料，作為該期間內皆無資料之理由，惟由該公司作業程序可知，員工工作之紀錄應皆會記錄在紀錄表中，且縱有承辦員工離職，離職員工亦不可能會將已記錄之資料刪除，足見該紀錄表中97年5月21日至99年9月20日間之資料，乃遭該公司刻意隱瞞。
⑺並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告陳科竹部分：
⑴因為被告陳科竹失業無法繳納銀行本息，所以由弟弟即被告
陳藝木買受本件系爭土地及建物，銀行貸款本息由被告陳藝木清償。又因與被告陳藝木是血親關係，贈與稅部分是國稅局逕予課徵，過戶是由代書辦理。
⑵被告從未接過催收人員李美智小姐電話，且從95年開始我就
只與藍先生聯絡，而且我在撤封時就已經告知原告複代理人藍先生我要辦理買賣，過戶完之後我還有告知並曾還款。原告先前應有調閱過系爭土地、建物的登記紀錄，原告迄今提起本件訴訟，應已逾除斥期間。
⑶並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠陳威統生前積欠中興銀行511,919元即其中506,250元部分自
88年6月16日起至清償日止，按年息19.71%計算之利息，由被告陳科竹與訴外人張稚英共同繼承被繼承人前開債務，後中興銀行將該債權於93年4月16日讓與原告。
㈡被告陳科竹就前開債務經臺灣板橋地方法院核發支付命令94年度促字第280228號，該支付命令於95年3月13日確定。
㈢被告陳科竹於97年4月22日將如附表所示系爭土地及建物以買賣為原因移轉與被告陳藝木。
㈣原告就如附表所示系爭土地及建物曾於95年11月2日聲請查
封登記，經本院民事執行處於95年11月9日發函為查封登記，地政機關於95年11月10日為查封登記。
㈤如附表所示系爭土地及建物因本院95年度執字第60930號強
制執行案件，因無執行實益強制執行程序終結，核發債權憑證並函知地政機關塗銷查封登記。
㈥被告陳藝木於88年8月13日向臺灣板橋地方法院聲請就被繼承人陳威統部分拋棄繼承。
㈦本院95年度執字第60930號強制執行案件，就如附表所示系
爭土地及建物送鑑價結果，土地價值為1,096,000元、建物價值部分為1,683,000元，合計2,779,000元。
㈧被告陳科竹有於96年1月7日至97年3月14日期間曾向原告申請分期付款，期間共計償還46,000元。
四、法院之判斷：㈠查原告先位主張被告陳科竹先前積欠原告系爭借款本金511,
919元及利息、違約金均未清償，嗣後於96年1月7日、96年5月28日、97年3月14日僅償還部分款項後即未再予以清償，並於於97年2月29日，將其所有之系爭不動產，以買賣為原因移轉予其兄弟即被告陳藝木所有，並於同年4月22日完成所有權移轉登記之事實，業據原告提出債權憑證、債權受償表臺中市中興地政事務所異動索引、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1份為證，且為被告所不爭執，堪信為真正。
㈡又原告主張被告2人就系爭土地及建物於97年4月22日所為以
「買賣」為原因之所有權移轉登記行為，係通謀而為虛偽之意思表示，依法應屬無效等語，為被告2人所否認，辯稱：其等確係真正買賣，買賣價金則以被告陳藝木承受被告陳科竹於系爭土地及建物所設定之抵押債務作為買賣價金清償等語。本件所應審究者，厥為原告上述主張，是否可採？經查：
⑴按所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為
不符真意之表示而言。被告2人雖以其等間真有買賣之行為置辯。惟查，被告2人固稱買賣價金，係以被告陳藝木承受被告陳科竹之抵押債務作為抵付買賣價金，被告陳藝木僅擔任系爭抵押債權之保證人，並非共同借款人等語。然依系爭土地及建物登記謄本關於抵押權設定所擔保之債務人為被告2人，且依被告所提出就設定抵押權予訴外人中國人壽保險股份有限公司之借據所載，被告2人為共同借款人，被告陳藝木並非該抵押借款之連帶保證人，復經本院向中國人壽保險股份有限公司函查結果，系爭抵押權所擔保借款，係被告2人擔任共同借款人之共同借款，此有中國人壽保險股份有限公司101年6月14日中壽放字第1010001951號、101年8月1日中壽放字第1010002632號函在卷可憑，足見該抵押權所擔保之債權為被告2人向中國人壽保險股份有限公司共同借款，被告2人就該抵押借款為共同債務人，被告陳藝木並非該抵押借款之連帶保證人，是被告所辯被告陳藝木僅擔任該抵押債權之連帶保證人等語，顯屬無據。是被告2人既為共同借款人，則被告陳藝木向中國人壽保險股份有限公司所為清償抵押權所擔保之債權，僅係清償其等之共同借款，並非承受被告陳科竹對中國人壽保險股份有限公司之借款債務，且被告陳藝木所為清償亦非連帶保證人代借款人所為清償甚名。從而，被告所辯被告陳藝木以承受並代被告陳科竹清償向中國人壽保險股份有限公司之抵押借款，作為被告陳藝木向被告陳科竹買受系爭土地及建物之買賣價金等語，顯屬無據。是被告2人就買賣一事既無任何價金給付，且無被告所辯由被告陳藝木代為清償被告陳科竹債務之情形，足見被告間所為買賣系爭土地及建物及移轉所有權登記之行為要係出於避免系爭土地及建物遭原告強制執行之目的而為，被告間對於系爭土地及建物並無成立買賣關係之意思及行為等情，應非無據。
⑵次按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項，定有明文。被告2人既就系爭土地及建物故為與真意不符之上開買賣所有權移轉登記，則依上揭規定，該所有權移轉登記自屬無效而不存在，依法被告陳科竹仍為系爭土地及建物之所有權人。惟上開所有權移轉登記存在於地政事務所土地登記系統之中，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，原告據此訴請確認被告2人間就系爭土地及建物於97年4月22日所為買賣所有權移轉登記之法律關係不存在，自屬有據，應予准許。
⑶再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條，定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段，亦定有明文。被告2人就系爭土地及建物故為與真意不符之上開買賣行為及所有權移轉登記，該所有權移轉登記行為係屬無效，已如前述，則被告陳科竹依法仍為系爭土地及建物之所有權人，且該登記之存在，對被告陳科竹就系爭不動產所有權之完整性構成妨害，被告陳科竹本得依民法第767條規定行使妨害排除請求權，請求被告陳藝木將該所有權移轉登記塗銷。惟被告陳科竹既就系爭土地及建物故為虛偽之所有權移轉登記，顯不可能期待其積極主動行使其塗銷請求權，故其顯然怠於行使其權利。從而，原告代位被告陳科竹依民法第767條前段之規定，請求被告陳藝木應將上開形式上存在但依法無效之所有權移轉登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據，應予准許。
㈢綜上所述，被告等就系爭土地及建物之買賣，係通謀而為虛
偽之意思表示，應屬無效，故原告訴請確認被告等間就系爭土地及建物之買賣關係不存在，並代位請求被告陳藝木應將系爭土地及建物於97年4月22日之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告陳科竹所有，為有理由，應予准許。
五、當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就原告依據民法第244條第2項及第4項規定所提備位之訴為裁判，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、結論：本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
民事第一庭 法 官 戴博誠上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
書記官 何俞瑩附表：
一、土地┌────────────────────────────────────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│臺中市○○○區 ○○○段│ │0000-0000 │建│1297 │176/10000 │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘
二、建物┌─┬──┬───────┬───┬───────────┬────┐│編│ │ │建築式│建物面積（平方公尺） │權 利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │範 圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼────┤│１│0183│臺中市南屯區大│鋼筋混│⑴第5層：93.06 │⑴至⑶部││ │-000│進段0000-0000 │凝土造│⑵總面積：93.06 │分：全部││ │ │地號 │ │⑶陽臺：17.12 │⑷部分：││ │ │--------------│ │⑷共有部分權利範圍：臺│162/1000││ │ │臺中市南屯區東│ │ 中市○○區○○段1848│0 ││ │ │興西街36號5樓 │ │ -000建號：1855.97 │ ││ │ │之3 │ │ │ │└─┴──┴───────┴───┴───────────┴────┘