臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1959號原 告 游藍秀燕訴訟代理人 宋永祥律師複代理人 鄭志誠律師被 告 游振標訴訟代理人 曾慶崇律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴原第2項聲明求為：「被告應給付訴外人游朝陽之全體繼承人新台幣（下同）312,000元，及自民國100年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告於100年10月14日以準備狀變更該項聲明求為：「被告應給付原告及訴外人游朝陽之全體繼承人312,000元，及自100年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」之判決，核屬為明確該項訴之聲明之給付對象而為補充事實上之陳述，與民事訴訟法第256條之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。
二、又原告於100年7月7日提起訴訟後，歷經法院於同年9月2日、10月14日為言詞辯論後，至100年11月23日乃當庭提出民事追加暨爭點整理狀，表明原訴之聲明改列為先位聲明，同時追加備位聲明，以如法院認原告先位聲明無理由，則求為「被告應將座落臺中市○○區○○段第671號土地（下稱系爭土地）如附圖（如起訴狀所示）所示編號Ａ部分（面積以實測為準）、即門牌號碼為臺中市○○區○○里○鄰○○路○○○號之建物（下稱系爭房屋）拆除，並將土地返還原告及其他共有人。」之判決，並補陳：系爭房屋係坐落於游朝陽所有之系爭土地上，縱認系爭房屋為被告所有（原告否認之），惟該土地係由游朝陽無償提供予被告使用，且未定有使用期限，則原告應得依民法第470條第2項之規定，請求被告將所借用之土地返還予全體共有人，故依民法第828條准用第821條之規定，追加請求被告應將系爭房屋拆除，並將土地返還予全體共有人，而此等追加乃係與系爭房屋有關之所坐落之土地之相關事實，就該等無償提供使用土地之目的為何，與系爭房屋係由何人出資之基礎事實同一，故為此等訴之聲名之追加等語。惟按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。（第一項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第二項）」，民事訴訟法第255 條定有明文。經查，本件被告訴訟代理人業於原告當庭提出追加訴狀表明追加備位聲明時表示異議而不同意該等追加，而本院審酌原告所提出之先位聲明係以系爭房屋為訴外人游朝陽所興建而為全體繼承人所公同共有而本於所有權之作用請求返還，備位聲明則涉及系爭房屋所坐落之土地之使用權源及該使用借貸關係之存否而本於使用借貸關係終止之請求返還，二者之訴訟標的及法律關係均不相同，且備位聲明部分顯需再調查該等使用借貸關係之成立及存續情形，並有對系爭房屋進行實地面積測量之需求，其所涉及之攻擊、防禦方法及舉證方法均與先位聲明者有所不同，有礙於被告防禦權之行駛，且本案訴訟至原告提出該等追加已為第三次言詞辯論期日，實有礙於訴訟之終結，本院因認原告此等備位訴之聲明之追加依民事訴訟法第255條之規定而不應准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、訴之聲明：㈠被告應將坐落於臺中市○○區○○段第531建號即門牌號碼
為臺中市○○區○○里○鄰○○路○○○號之房屋，於99年6月1日所為之第一次所有權登記予以塗銷。
㈡被告應給付原告及訴外人游朝陽之全體繼承人312,000元，
及自100年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告起訴主張：㈠按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法115l條、第821條定有明文。而依民法第828條第2項規定：「第820條、第821條及第
826 條之1規定，於公同共有準用之。」是於公同共有關係下仍得準用民法第821條之規定，公同共有人中之一人，亦得為全體共有人之利益，單獨向第三人請求返還所有物。緣原告為游朝陽之配偶，游朝陽於民國98年5月9日去世後，其繼承人除兩造外，尚有訴外人游振昌、游金暖、游素雲、游芬、游錦綢、游月香等共8人。故依上開規定，於游朝陽之遺產遭受侵害時，原告得為全體繼承人之利益，以自己名義就共有物之全部為本於所有權之請求，合先敘明。
㈡本件標的物即臺中市○○區○○段第531建號即門牌號碼為
臺中市○○區○○里○鄰○○路○○○號之房屋（下稱系爭房屋），乃位於訴外人游朝陽所有之臺中市○○區○○段671地號土地（重測前為番子路段143-75地號土地）上。游朝陽於89年9月5日以被告游振標之名義為起造人，在其所有之上開671地號土地上興建系爭房屋。系爭房屋雖以被告之名義為起造人，惟實際出資興建系爭房屋者均為游朝陽，即便興建後未為第一次所有權登記，然由下列事證可知，系爭房屋應屬游朝陽所有，然被告卻於游朝陽去世一年多之後，在未經游朝陽全體繼承人同意之情形下，於99年6月1日私自將系爭房屋登記為自己所有。是被告之上開行為，確已侵害包括原告在內之游朝陽全體繼承人之權益，而系爭房屋既為游朝陽之遺產，由其全體繼承人公同共有取得，則被告私自將系爭房屋為第一次所有權登記而占為己有，已侵害全體繼承人之權益甚明，原告自得為全體繼承人利益，以自身名義就共有物之全部為本於所有權之請求，依民法第767條前段之規定，請求被告將系爭房屋之第一次所有權登記予以塗銷：
⒈系爭房屋興建後均由游朝陽使用，並於生前將之出租予他
人，租金則由原告收取：就系爭房屋出租之租金，業經被告前於本院99年家聲字第242號請求給付扶養費事件之99年5月間所提民事答辯狀自承係由原告收取，且系爭房屋之承租人之一鄭延綸係以支票繳納租金，該等支票大多係兌現存入原告設於臺中市太平區農會之帳戶中（帳號：000000000000000號）中；另系爭房屋於94年8月28日至96年8月27日止則係出租與訴外人鄭清泉使用，承租人所開立之支票均兌現存入游朝陽設於臺中市太平區農會之帳戶（帳號：00000000000000號）及游朝陽向訴外人游振昌所借用之同一農會之帳戶（帳號：00000000000000號）內，足證系爭房屋確為游朝陽所有，且房租係依游朝陽之指示由原告收取供為生活費用。
⒉而系爭房屋之房屋稅也均由游朝陽所繳交，此可由歷來房
屋稅繳款書均由原告保管，且自91年度起，各年度之房屋稅繳款書均係投遞至原告與游朝陽所設於臺中市○○區○○路○號之戶籍地址，而非被告所設籍之臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號，凡此均足證游朝陽仍應為系爭房屋之所有人。
⒊被告固抗辯：系爭房屋為其所出資興建云云。惟依據被告
所提被證4至9之各項證據資料，均不足證明系爭房屋係由被告所出資興建，蓋該被證4、5、8、9等文件資料，均係系爭房屋於89年間申請建築執照及使用執照之申請資料，然依最高法院96年臺上字第2851號判決所示，主管機關核發建造執照所載之起造人僅為聲請核發執照之人在未辦裡建物第一次所有權以前，房屋之所有權屬於出資興建之原始建築人而非謂建造執照所載之起造人即必為興建建物而原始取得其所有權之人。准此，該等申請資料至多僅能證明系爭房屋起造人為被告，惟尚無從據以認定被告有出資興建房屋之事實。而被告所提被證6之預拌混凝土送貨單資料不但多張影印模糊不清而無法辨識資料內容，縱屬興建系爭房屋時之材料送貨單，惟由該文件之內容僅能證明被告曾以起造人名義簽收該工程材料，無從據為認定系爭房屋係由被告出資之證據。
⒋況果系爭房屋為被告所出資興建，何以遲遲不辦理保存登
記而要等到游朝陽於98年5月9日逝世後之99年6月1日始私下辦理系爭房屋之保存登記？凡此均可做為系爭房屋確實為游朝陽所出資興建而為游朝陽所有，並為全體繼承人於游朝陽逝世後所公同共有之物。
㈢被告應賠償游朝陽之全體繼承人312,000元：
⒈按「除法律或契約另有規定外，公同共有人未得其他公同
共有人之同意，將公同共有物出租他人，致其他公同共有人之權利受有損害者，受害之公同共有人非不得依侵權行為之法律關係，請求加害之公同共有人賠償損害。」，最高法院85年臺上字第229號判決闡釋甚明。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，應為社會之通念，是無權占有人亦顯無法律上之原因而受利益，土地所有權人除得依侵權行為之法則請求賠償外，亦得依不當得利之規定，請求返還相當於租金之利益。
⒉查被告於游朝陽去世後，不緊強制系爭房屋，更僵系爭房
屋出租予訴外人鄭延綸，並陸續收取租金總計312,000，元，是被告未經游朝陽之全體繼承人之全體同意，私自將系爭房屋出租，確已侵害全體繼承人對於系爭房屋之使用收益權，使原告及其他全體繼承人受有相當於租金之損失，是原告依民法第184條第1項前段或第179條之規定，請求被告賠償該等租金之損害或相當於租金之不當得利予游朝陽之全體繼承人（包含原告）。
貳、被告方面：
一、訴之聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被告抗辯：㈠按「建築物之起造人，為建造該建築物之申請人（參照建築
法第12條第1項），且由起造人於建造工程完竣後，請領使用執照（參照建築法第70條），並據以申報建物所有權第一次登記（參照土地登記規則第70條第1項）。則建築執照上之起造人，既應推定期為該建築之原始起造人，如第三人否認起造人為原始起造人時，應由否認之第三人就其主張有利於己之事實，負舉證之責。」，最高法院73年臺上第837號著有判決（民事裁判發回更審要旨選輯㈢參見）。原告稱系爭房屋之出資人為游朝陽，然未舉證以實其說，其所為之主張自非可採，至系爭土地固為游朝陽所有，然此係游朝陽同意被告興建系爭房屋於其土地上，否則被告自無法取得建造執照、使用執照之裡。退步言，若系爭房屋為游朝陽所有，依上開判決所示，自當以其名義為起造人以便辦理所有權登記取得所有權，原告稱系爭房屋為游朝陽之建物云云，應非可採。
㈡原告固主張其係系爭房屋之出租、收租人，惟此與所有權之
規屬認定無涉，蓋租賃係特定當事人間所定之契約，出租人並不以所有人為限，倘當事人間就租賃物及租金意思表示一致，其契約即為成立，縱非由所有人出租，仍不影響當事人間契約之效力，僅就租賃物無管理權限者所為之出租行為，對有是項權利之人是否發生效力之問題，最高法院85年台上字第1216號著有判決。又租出他人之物係債權行為、負擔行為，即以發生債務關係（給付義務）之法律行為，僅出租人負有交付租賃物於承租人使用、收益之義務，而承租人負有給付租金之義務（民法第421條），並非物權行為、處分行為，即直接使標的物之權利發生得喪變更之法律行為，例如出賣人以移轉所有權之意思，將動產交付於買受人（民法第761條），為不動產所有權移轉登記（民法第758條）均是，所有權之物權取得與租賃關係之債權係屬二事，原告混淆出租之債權行為與所有權歸屬之物權行為，認出租系爭房屋之行為即為系爭房屋所有權人之表徵云云，自有未洽。
㈢又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。又民法第758條所謂不動產登記，係指記載應行登記之事項於登記簿而言，最高法院50年台上字第294號、526號分別著有判決。另最高法院33年上字第5374 號判例復認為，聲請登記，而未經該管地政機關將應行登記之事項記入登記簿者，既不得謂已依土地法為登記，同法第36條所定之效力即無由發生。本件原告非系爭房屋登記簿之所有權人，既尚未取得所有權，自不得依民法第767條物上請求權及民法184條第1項前段之規定認其所有權被侵害而為本件之請求。則原告既就系爭房屋未為所有權之登記，其本於民法第767條所有權之作用認其所有權被侵害而提起本素，即顯無理由，而其既無物權權利受損害之情形，則所一併依民法第184條之規定請求損害賠償亦失所附麗而難謂為有理由。
㈣再按「在未辦理建物第一次總登記以前，該建築物所有權之
歸屬，仍以實際出資者與興建者為準。該房屋之納稅義務人雖為被上訴人名義，但所有權仍屬於出資原始建築之李傳球，被上訴人對於該房屋並無處分之權能，堪以認定。是上訴人以被上訴人無權占有系爭土地為由，訴請拆屋還地並賠償損害金，自屬不合。」，最高法院71年度臺上字第2607號判決可資參照。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。從而上訴人既不能舉證證明其交付被上訴人之三百萬元為借款，則其本於消費借貸關係，請求被上訴人給付三百萬元及其利息，即屬無據。」，最高法院82年度臺上字第1723號著有判例可資參照。本件原告主張系爭房屋為被告之父游朝陽出資所興建，揆之上開法條判例說明自應由原告負舉證責任，原告於起訴時並未提出由游朝陽出資興建系爭建物之證據，原告之訴即應予以駁回。
㈤況系爭房屋為被告所建造，有下列資料可證，足徵系爭房屋
自建造之初、工程進行及蓋建完成，均係被告所為無誤，揆之上揭最高法院71年度臺上字第2607號之見解，原告之訴應為無理由：
⒈系爭房屋為被告所建造，有臺中縣政府准予建造之建造執
照申請書、臺中縣政府工程局建造執照（被證4、5）；⒉於蓋建過程中，買受臺灣水泥股份有限公司預拌混凝土之
送貨單，該送貨單並有客戶簽收欄內所載被告游振標及其弟游振昌簽收之字樣（被證6）；⒊系爭房屋工程設計費收據（被證7）；⒋請領系爭房屋使用執照函（被證8）；⒌被告蓋建房屋，游朝陽出具之土地使用同意書（被證9）
；⒍中興測量有限公司建築基地現況套繪申請建築線之指定收
據影本，該收據內所載地點番子路段143-75地號為重測前之地號，重測後○○○區○○段○○○○號即系爭房屋坐落之土地（被證10）；⒎世鋼營造有限公司工程款收據影本（被證11）；⒏萬欣配管材料有限公司出貨單影本（被證12）；⒐系爭建物鐵棟水電、水電工收據（被證13）；⒑預拌混凝土收據影本（被證14）。
㈥原告稱系爭房屋係由游朝陽出資興建收取租金及繳交房屋稅
云云，被告否認之。蓋系爭建物係由被告出租收取租金，被告曾就該屋與豐泰路面機械有限公司訂立租賃契約並收取租金，復與鄭延綸訂立租賃契約並收取租金，此接由綜合所得稅核定通知書、房屋租賃契約書、扣繳憑單可資佐憑，僅於游朝陽往生後，被告身為人子，因體恤原告生活所需，對於原告強行收取租金之事，自無與之對抗之理，惟尚不得據此認定系爭建物所有權之歸屬。原告一再對被告興訟（鈞院99年度家聲字第242號、99年度重訴字第317號），被告始將系爭房屋收回再行出租而收取租金，又兩造及家父均本一家人，就此租賃事務縱偶由家父處理及匯入被告之帳戶，亦屬家人協助事務之處理，難以據此認定系爭建物及太平區農會之帳款為游朝陽所有。原告以被告之弟游振昌為被告之另案（鈞院100年度訴字第1795號）塗銷所有權移轉登記之事件，該事件審理時，曾傳訊證人即吳瑞楨建築師，證人證述房屋蓋建過程均係由被告處理接洽及付款，家父游朝陽並未參與其事，若係游朝陽所有之建物，焉有未就建物之建築格式、結構建材及如何鳩工等施工細項參與之理，原告所述應非可採。退步言，縱系爭房屋租金由游朝陽所收取，亦不足以證明系爭房屋為游朝陽之遺產。
㈦原告聲請傳訊證人陳光杞作證欲證明系爭房屋為游朝陽之遺
產云云，應無必要，蓋系爭建物於89年8月18日已蓋建完成，有被告提出之使用執照可稽，合先敘明。而證人陳光杞於鈞院100年度訴字第1795號原告對被告游振昌提起塗銷所有權登記之訴一案作證時已敘明94年以後至系爭房屋修理水電，至89年間系爭房屋水電工程非其處理的，況原告於調查證據狀內敘明陳光杞自90多年間受游朝陽之委託水電工程之修繕云云，縱有其事，房屋於89年已蓋建完成，縱證人為此等證述，亦無從證明出資興建系爭房屋之人為游朝陽。
㈧再本件若係游朝陽之房屋，則游朝陽自可任起造人，無需由
被告為建造執照之申請人及為起造人取得使用執照，導致系爭房屋因起造人及建築基地之土地所有權人不同，而需由建築基地之土地所有權人即游朝陽另行出具土地使用權同意書之理，足徵原告之主張與常理有違。
㈨末按「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請
建物第一次測量。申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」，土地登記規則第78條、第79條第1項前段定有明文，又同法第79條第1項第4款明訂，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。系爭建物為被告所起造，然未辦裡所有權第一次登記，因而於99年6月1日將系爭建物為所有權第一次登記，以免其他繼承人覬覦被告之財產，徒生困擾，故被告為系爭建物所有權第一次登記，係依法所為。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：㈠臺中市○○區○○段531建號即門牌號碼為臺中市○○區○
○里○鄰○○路○○○號之房屋，係於89年5月9日以被告名義為起造人，申請建造執照、使用執照。
㈡系爭房屋蓋建於被告之父游朝陽所有之臺中市○○區○○段
○○○○號土地（即重測前之臺中縣太平市○○路段143-75地號土地），並取得游朝陽出具之土地使用權同意書。
㈢被告之父游朝陽於98年5月9日過世，其繼承人為原告（游朝
陽之配偶）及游朝陽之子女即被告、游振昌、游金暖、游素雲、游芬、游錦綢、游月香等共8人。
㈣被告於99年6月1日就系爭房屋辦竣建物所有權第一次登記。
㈤系爭房屋於99年9月28日起由被告出租給訴外人鄭延綸，租
賃期間為99年9月28日至100年10月27日止，並已收取租金312,000元。
二、則本件兩造爭執之事項厥在於：㈠系爭房屋是否係由游朝陽原始出資興建而歸游朝陽之繼承人
全體公同共有致原告因而得以請求被告就前揭不爭執事項㈣中所為之建物所有權第一次登記辦理塗銷？㈡原告請求被告應返還系爭房屋之租金312,000元，有無理由
？
肆、本院之判斷：
一、系爭房屋是否係由游朝陽原始出資興建而歸游朝陽之繼承人全體公同共有致原告因而得以請求被告就前揭不爭執事項㈣中所為之建物所有權第一次登記辦理塗銷？㈠按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記
取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；上開規定於公同共有準用之，民法第821條、第828條規定甚明。本件原告主張其為系爭房屋真正權利之共有人，對登記名義人即被告提起請求塗銷登記訴訟，參諸首揭說明，於法自屬無違。被告抗辯：原告非系爭房屋之登記名義人，既尚未取得所有權，自不得依民法第767條、第184條等規定認其所有權被侵害而為本件之請求等情，尚屬誤會，應先敘明。
㈡次按，主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發
建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院96年度台上字第2851號、85年度台上字第247 號判決意旨參照）。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。從而上訴人既不能舉證證明其交付被上訴人之三百萬元為借款，則其本於消費借貸關係，請求被上訴人給付三百萬元及其利息，即屬無據。」，最高法院82年度台上字第1723號亦著有判決可資參照。本件原告主張系爭房屋雖以被告之名義為起造人，惟實際出資興建系爭房屋者均為游朝陽等情，為被告所否認，則原告依上揭判決關於舉證責任分配之原則，就其所主張者自負有舉證之責。惟查：
⒈證人陳光杞於本院100年度訴字第1795號案件審理中固具
結證稱：「（請問證人是從事何種工作？）我是作水電業，開水電工程公司。」、「（於90年開始，你是否有去臺中市○○區○○路○○○巷○號之房屋，進行水電安裝、維護及電表安裝之相關工程？）我有作維修工作，我是94年以後才跟游朝陽有生意往來。」、「（請問你到上開房屋進行水電工程是否係受游朝陽之委託？）是的，還有他的大兒子游振標，游朝陽會叫他的大兒子來找我或是他打電話來找我。」、「（請問你在上開房屋進行水電相關工程，工程款項是否都是游朝陽支付的？）大部分是游朝陽支付的，但是有時候會叫他大兒子拿給我，有時去他家裡收取。」、「（在89年間，系爭房屋水電工程是否由你處理？）不是我處理的，當時我不認識他。」等語（參閱卷附該案100年9月27日審理筆錄第1至3頁），然依證人陳光杞證詞觀之，其乃自94年間起方至系爭房屋從事水電維修工作，則該水電工程縱為游朝陽所委託，亦僅得以證明系爭房屋於興建完成後曾由游朝陽進行管理維護，惟尚無從據以證明實際出資興建系爭房屋者即為游朝陽甚明。
⒉另證人吳瑞楨於本院100年度訴字第1795號審理時亦具結
證稱：「（就蓋建建照執照捌玖工建建字第壹肆貳參號之房屋『提示被證7基地坐落太平市○○路段○○○○○○○號，起造人為游振昌之建照執照申請書』，何人與你接洽房屋蓋建之樣式？面積？等蓋建之內容以為繪製建造平面圖及各項圖表申請建造執照。）接洽的是游振標。」、「（就房屋蓋建過程中，有無修改內容？何人就工程施工之細節與您討論？）一個工程的規劃，要申請執照，都要跟業主溝通，定案後在送縣政府修改，都是游振標跟我接洽的。
」、「（就使用執照之申請係何人與您接洽？）我只認識游振標，都是游振標跟我接洽的。」、「（接洽的人都是游振標，是否知道游振標係依據游朝陽的指示跟你接洽的？）我認識游振標，至於他的家人我都不認識，也不了解。」等語（參閱卷附該審卷100年10月13日審理筆錄第2至3頁），則依證人吳瑞楨之證詞，亦無從證明實際出資興建系爭房屋者即為游朝陽。
⒊原告固又主張系爭房屋自89年興建完成後，均係由游朝陽
出租予他人使用，並收取租金提供予原告作為生活費用，另房屋稅也均由游朝陽所繳納，故系爭房屋乃游朝陽出資興建等情。查系爭房屋乃坐落於游朝陽所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地上，游朝陽並曾出具土地使用權同意書乙節，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本院100年度訴字第1795號案件中所調取之蓋建系爭房屋時之相關建築執照申辦卷宗核閱屬實（該卷宗與本件相關部分業經影印附卷）。系爭房屋既坐落於游朝陽所有之土地上，而游朝陽及原告與被告之關係復分別為父子及母子關係，縱被告因此暫將系爭房屋之使用收益權交由游朝陽及原告行使，而游朝陽及原告於收取系爭房屋之租金時，再一併代為繳納房屋稅，亦核與常情無違，原告以上述各情主張系爭房屋乃游朝陽出資興建，要無理由。況果系爭房屋確為游朝陽自行出資興建，則游朝陽本可自任系爭房屋之起造人，無須另以被告為起造人，造成系爭房屋因起造人及建築基地之土地所有權人不同，尚須大費週折而由建築基地之土地所有權人即游朝陽另行出具土地使用權同意書之理。是原告主張系爭房屋確為游朝陽自行出資興建，在別無其他證據足以認定出資之人為何人前，反與常理不符。
⒋原告雖又主張系爭房屋於89年間即興建完成，倘系爭房屋
真為被告出資興建，被告又豈會遲不辦理保存登記，而係等到游朝陽於98年5月9日去世後，方於99年6月1日私下去辦理系爭房屋之保存登記？然起造人何時辦理保存登記，乃起造人個人之自由，當不得以其較晚辦理保存登記，即認該建物非其出資興建。況倘依原告主張，系爭建物既為游朝陽出資興建，則游朝陽理應迅速辦理保存登記，當不至於迄至去世前，均遲遲不辦理保存登記。原告據此主張系爭房屋乃游朝陽出資興建，並非被告出資興建，亦無理由。
⒌再參諸被告所提出之中興測量有限公司89年4月5日建築基
地現況套繪申請建築線之指定收據影本（收據內所載地點番子路段143-75地號土地，即重測○○○區○○段671地號土地，係系爭房屋坐落之土地）、世鋼營造有限公司89年10月工程款統一發票影本、萬欣配管材料有限公司89年
5 月4日至同年6月21日出貨單影本、89年6月1日至同年7月1日之鐵棟水電收據，均係開立予被告游振標或由被告游振標簽收，另台灣水泥股份有限公司89年7月5日預拌混凝土之送貨單，該送貨單上客戶名稱欄均記載游振標、游振昌等二人，另客戶簽收欄則係由游振標、游振昌所簽收，則被告主張系爭房屋為其所出資興建乙節，亦非全然無據。
㈢綜上，原告固主張系爭房屋乃為游朝陽所出資興建，然其對
此有利於己之事實，並未能提出相關確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，尚不能徒憑其前揭無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定。揆諸首揭舉證責任分配之裁判要旨，原告既未能證明系爭房屋乃為游朝陽所出資興建，其主張系爭房屋之所有權應為游朝陽之繼承人所公同共有，即無理由。
二、原告請求被告應返還系爭房屋之租金312,000元，有無理由？㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同
起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。至民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，並不在民法第821條規定之列。惟應以金錢賠償損害時，其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分，請求賠償。至繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分可言。又應繼分與應有部分，二者之概念不同。應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例；而應有部分乃各共有人對於該所有權在分量上應享有之部分。各繼承人於遺產分割前，尚不得按其應繼分之比例行使權利（司法院院字第1950號解釋文、最高法院100年度台上字第1439號判決參照）。㈡原告既主張系爭房屋為游朝陽所遺留之遺產，被告未經游朝
陽之全體繼承人之同意，私自分別將系爭房屋出租，已侵害全體繼承人對於系爭房屋之使用收益權，造成原告及其他繼承人受有相當於租金之損失，而依民法第179條或第184條之規定，請求被告應給付於占有期間內所獲致相當於租金之不當得利，其所請求者核為債權之請求權，本無民法第821條規定之適用，且依原告所主張，該債權復屬游朝陽之全體繼承人所公同共有，本無應有部分可言，參諸前揭說明，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，惟原告逕以自己名義對被告提起此部分之請求，已屬當事人不適格。況查原告主張系爭房屋之所有權應為游朝陽之繼承人所公同共有乙節，並無理由，已如前述，則原告基於侵權行為及不當得利之法律關係請求被告應將系爭房屋之租金312,000元，返還予原告及系爭房屋之共有人全體，亦無理由。
三、綜上所述，原告依民法第767條前段、第179條、第184條之規定，請求被告應將系爭房屋於99年6月1日所為之第一次所有權登記予以塗銷，並應給付原告及系爭房屋之共有人全體22萬元，及自100年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。至原告請求傳訊證人陳光杞到庭作證部分，依其100年11月23日所提出之待證事實為「系爭房屋確係游朝陽於89年間自行出資，在其所有之土地上興建之建物，應為游朝陽之遺產。」，惟查證人陳光杞業已就原告所舉待證事項，於本院100年度訴字第1795號案件中具結證述明確，業如前述，依證人陳光杞於該案審理中之證詞觀之，其乃自94年間起方至系爭房屋從事水電維修工作，則該水電工程縱為游朝陽所委託，亦僅得以證明系爭房屋於興建完成後曾由游朝陽進行管理維護，尚無從據以證明實際出資興建系爭房屋者即為游朝陽甚明，亦已如前所述，本院認要無令其再就相同事項於本案再次作證之必要，本院因認並無再傳訊證人陳光杞調查證據之必要。又原告復於101年1月11日言詞辯論聲請重新向稅務單位確認系爭房屋歷年稅單投遞住址資料部分，因本院前已就房屋稅係由何人繳納之事，於本案中並不足以證明原告係系爭房屋之出資興建人一節詳為敘明，故認亦無再加以調查之必要，均一併敘明之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
民事第一庭法 官 林學晴正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
書記官 林錦源