臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1992號原 告 吳秀冠訴訟代理人 劉榮滄律師被 告 林慶修
周信孝兼上二人共同訴訟代理人 林慶芳被 告 林劉綉球訴訟代理人 林于新上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林慶修應將坐落台中市○區○○段六小段５－１０地號土地上如附圖一所示符號Ａ部分面積二平方公尺之雨遮、水泥地拆除，並將土地返還原告。
被告周信孝應將坐落台中市○區○○段六小段５－１０地號土地上如附圖一所示符號Ｂ部分面積六平方公尺之雨遮、水泥地拆除，並將土地返還原告。
被告林慶芳應將坐落台中市○區○○段六小段５－１０地號土地上如附圖一所示表符號Ｃ部分面積六平方公尺之雨遮、水泥碎石地拆除，並將土地返還原告。
被告林劉綉球應將坐落台中市○區○○段六小段５－３１地號土地上如附圖二所示符號Ｇ部分面積一平方公尺之磚造鐵皮建物、符號Ｈ部分面積一平方公尺之鐵皮雨遮、符號Ｋ部分面積一平方公尺之採光罩雨遮拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用（除原告減縮部分外）由被告林慶修負擔百分之十一、被告周信孝負擔百分之三十二、被告林慶芳負擔百分之三十二、被告林劉綉球負擔百分之二十五。
本判決得假執行，但被告林慶修如以新臺幣伍萬參仟貳佰元、被告周信孝如以新臺幣壹拾伍萬玖仟陸佰元、被告林慶芳如以新臺幣壹拾伍萬玖仟陸佰元、被告林劉綉球如以新臺幣壹拾貳萬伍仟柒佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，本件原告起訴時，其訴之聲明原為：「一、被告林慶修應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如附圖所示A部分面積1.31平方公尺之水泥地、柵欄及遮雨棚（二樓突出物）等排除，並將土地返還原告。二、被告周信孝應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如附圖所示B部分面積5.6平方公尺之水泥地、柵欄及遮雨棚（二樓突出物）等排除，並將土地返還原告。三、被告林慶芳應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如附圖所示C部分面積5.1平方公尺之水泥地、柵欄及遮雨棚（二樓突出物）等排除，並將土地返還原告。四、被告林劉球應將坐落台中市○區○○段六小段5-31地號內如附圖所示D部分面積6.96平方公尺之混泥土圍牆排除，並將土地返還原告。」，嗣於本院會同兩造及臺中市中山地政事務所測量人員勘測被告等人占用位置及實際面積後，原告於民國100年11月30日更正訴之聲明為：「一、被告林慶修應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如台中市中山地政事務所100年9月22日土地複丈成果圖標示表符號A部分面積0.0002公頃之雨遮，水泥地等拆除，並將土地返還原告。二、被告周信孝應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如台中市中山地政事務所100年9月22日土地複丈成果圖標示表符號B部分面積0.0006公頃之雨遮，水泥地等拆除，並將土地返還原告。四、被告林慶芳應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如台中市中山地政事務所100年9月22日土地複丈成果圖標示表符號C部分面積0.0006公頃之雨遮，水泥碎石地等拆除，並將土地返還原告。4.被告林劉綉球應將坐落台中市○區○○段六小段5-31地號內如台中市中山地政事務所100年11月16日土地複丈成果圖標示表符號G部分面積0.0001公頃之磚造鐵皮建物，符號H部分面積0.0001鐵皮雨遮，符號K部分面積0.0001公頃採光罩雨遮等拆除，並將土地返還原告。」，更正請求被告等人應返還之土地面積，並撤回柵欄及混泥土圍牆部分之聲明，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)坐落於台中市○區○○段六小段5、5-10、5-31地號土地、地目均為田（下稱系爭土地）為原告所有。系爭土地原告於民國100年1月18日購買登記取得所有權，並曾於100年1月3日申請台中市中山地政事務所就該土地範圍複丈鑑界，惟系爭5-10地號土地如附圖所示A、B、C部分），遭被告林慶修鋪設面積1.31平方公尺之水泥地、柵欄及遮雨棚（二樓突出物）、遭被告周信孝鋪設面積5.6平方公尺之水泥地、柵欄及遮雨棚（二樓突出物）、遭被告林慶芳鋪設面積5.1平方公尺之水泥地、柵欄及遮雨棚（二樓突出物）。此外，系爭5-31地號土地（如附圖所示D部分）遭被告林劉綉球越界興建混凝土圍牆占用面積達6.96平方公尺，致原告無從管理使用，被告等無權占用之情形甚明，屢經原告催告，惟被告等人均置若罔聞，嗣原告聲請台中市南區調解委員會亦調解不成立。
(二)經現場履勘測量後，附圖A、B、C部分以水泥地為界（含屋頂突出物）、附圖D部分以水泥牆為界。系爭5-31地號土地，除附圖D部分以外，其餘為空地，系爭5-10地號土地除附圖A、B、C部分以外，鄰5-41地號土地處有一鐵皮屋閒置中，鐵皮屋為原告所有，其餘部分為空地，空地鋪有水泥，系爭土地南側連接同段5地號往西通往國光路之範圍，現為碎石路面，往東有巷道通往濟世街，目前供人車通行使用。被告林慶修表示，附圖A部分水泥地為其所鋪設，鐵架為其所搭建，系爭5-7地號土地及其上建物為其所有。被告周信孝表示，附圖B部分水泥地及屋簷突出物為其所有，系爭5-6地號土地及其上建物為其所有。被告林慶芳表示，附圖C部分水泥地及屋簷突出物為其所有，系爭5-5、5-54地號土地及其上建物為其所有。被告林劉綉球表示，附圖D部分圍籬所包覆的範圍都是為其所有，系爭5-2地號土地及其上建物為其所有。
(三)對於被告林慶修、周信孝、林慶芳所辯稱之「本件系爭土地係屬既成道路，原告行使權利有違公共利益，而屬權利濫用」，所提出之陳述：
1.系爭土地從無私設道路，更無出具供公眾通行同意書作為道路使用情形，之前曾有不明人士及相關單位擅自鋪設柏油或水泥路面，經前所有人林詹彩霞向市政府及區公所異議後剷除，合先敘明。
2.按系爭5-10地號土地相鄰地號5-41及接續之5-42、5-43、5-
44、5-45、5-46、5-47、5-48等地號土地，其地上建物之建築線均面臨台中市政府都市計畫劃定六米道路（坐落同地段5-15、5-8、5-16、5-34地號等），另同地段5-37、5-4、5-
5、5-54、5-6、5-7、5-40等地號土地亦將辦理部分徵收打通該巷道，顯見系爭5、5-10、5-31地號土地非坐落該都市○○巷道內，無論現在或將來均非既成道路及私設道路。因已有上開六米計劃道路臨系爭土地通過。
3.目前附近居民，除設籍他處外，餘設籍於台中市○區○○街○○巷○○號、26號、24之1號、54號、52號、31號、46號、36之4號等，並非設籍國光路之巷弄門牌號，況且目前居民有通往信義南街巷道及通往濟世街巷道。觀之該兩巷道為可通行之既成巷道，益徵原告所有系爭土地內並無既成道路可言。
4.依台中市中山地政事務所100年9月22日土地複丈成果圖結果，顯示被告林慶修、周信孝、林慶芳等三人越界占用5-10地號土地構建工作物，甚為明確，原告請求排除侵害，與被告林慶修、周信孝、林慶芳主張系爭土地為既成道路，兩者無關。
5.按民法第148條所謂公共利益必須與不特定多數人的利益有關，僅涉及特定人或少數人的利益，並無公益原則的適用，況且是否違反公共利益係客觀的標準，應以權利人行使權利的內容、方式及其結果加以判斷，而非權利人所主觀動機及目的為認定標準。本件被告林慶修、周信孝、林慶芳越界占用原告所有5-10地號土地擅自構建雨遮、水泥地及水泥碎石地，其目的無非供個人利益使用，與不特定之多數人利益無關，原告本於所有權之行使，請求被告林慶修、周信孝、林慶芳排除侵害，應無行使權利有違公共利益之情形。而原告基於保護系爭土地完整性與管理使用之需要，請求排除侵害，要非以損害他人為主要目的，顯無權利濫用之情形。
(四)對於被告林劉綉球辯稱「本件違反一事不再理」所提出之陳述：
1.系爭5-31地號土地於63年間拆屋交地事件，經臺中地方法院63年度易字第197號民事判決，臺灣高等法院臺中分院6 3年度上字第645號和解成立，並經臺中地方法院64年度執字第848號拆屋交地強制執行事件，准許債務人（林祈羆64年4月15日前，自動履行完畢）在案。顯見系爭5-31地號土地越界建物，應於64年5月拆除完畢。
2.嗣被告林劉綉球自承「68年間被告林劉綉球等將未保存登記之簡陋平房拆除，並在原地興建二棟房屋」。又證人林祈羆（被告林劉綉球丈夫）結證：「（法官問：之前在民國63年時候，訴外人林詹彩霞是否有向法院訴請拆除坐落於5之31地號土地上之地上物？）有，有告我要拆還土地上的地上物把土地還他。」，「（法官問：現在現場的鐵皮屋、磚造屋、雨遮等是否是在之前法院叫你拆除鐵板搭建的圍牆及屋頂之後所搭蓋？）是的」。足證被告林劉綉球現越界占用5-31地號興建磚造鐵皮建物、鐵皮雨遮、採光罩雨遮等，核係68年之後所興建，與63年間之拆屋返地爭訟及執行無關，並無一事不再理之情形。
(六)綜上所述，本件被告無權占用系爭土地，原告自得本於所有權之作用及侵權行為之法律關係請求排除侵害，交還土地等語。並聲明：
1.被告林慶修應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如台中市中山地政事務所100年9月22日土地複丈成果圖標示表符號A部分面積0.0002公頃之雨遮，水泥地等拆除，並將土地返還原告。
2.被告周信孝應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如台中市中山地政事務所100年9月22日土地複丈成果圖標示表符號B部分面積0.0006公頃之雨遮，水泥地等拆除，並將土地返還原告。
3.被告林慶芳應將坐落台中市○區○○段六小段5-10地號內如台中市中山地政事務所100年9月22日土地複丈成果圖標示表符號C部分面積0.0006公頃之雨遮，水泥碎石地等拆除，並將土地返還原告。
4.被告林劉綉球應將坐落台中市○區○○段六小段5-31地號內如台中市中山地政事務所100年11月16日土地複丈成果圖標示表符號G部分面積0.0001公頃之磚造鐵皮建物，符號H部分面積0.0001鐵皮雨遮，符號K部分面積0.0001公頃採光罩雨遮等拆除，並將土地返還原告。
5.前開1-4項原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告林慶修、周信孝、林慶芳部分：
1.本件系爭土地上之台中市○區○○街○○巷，自鋪設柏油路面以來，至原告於100年1月18日取得所有權時止，業因供公眾通行之目的而繼續存在達十餘年，且均未有系爭土地之原所有權人阻止之情事，依行政法院46年判字第39號判例及司法院大法官會議第400號解釋，關於原告指稱之系爭土地部分，早於原告取得所有權之前，即應認已有公用地役關係之存在，是土地所有人即原告即不得違反供公眾通行之目的而為使用。
2.因系爭土地與被告等人所有之土地毗鄰，且其路面有高低落差，被告等人乃自行出資鋪設水泥地，以方便行人行走，並供來往車輛通行；又遮雨棚之裝設，實為方便雨水之宣洩，亦得供行經之人遮陽避雨。而被告林慶修、周信孝、林慶芳等人所分別鋪設之面積為1.31、5.6、5.1平方公尺，其所占面積與原告所取得系爭土地面積相較之下，實屬輕微，況原告取得系爭土地所有權之前，被告等人即已設置上開工作物，惟始終未為原土地所有權人排除，且占用之區域，復為系爭土地之邊緣，實無礙原告所有權之行使。
3.準此，被告等人所設置之上開工作物，對原告之權利實無任何影響，且無礙道路通行，另可使通行於系爭土地之人免去路面顛簸之不便，復可免受日曬雨淋之苦，而有助公益目的之達成，是原告行使權利顯係以侵害他人為主要目的，且其權利行使顯無利益，亦違反公共利益，而屬權利濫用等語。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告林劉綉球部分：
1.台中市○區○○段六小段5-2地號土地為被告林劉綉球與夫林祈羆所共有，系爭房屋係坐落在信義段六小段5-2地號土地上，該系爭房屋於民國68年以前為未保存登記之簡陋平房，被告林劉綉球於68年間將前開未保存登記之簡陋平房拆除，並在原址土地建有保存登記之建築物二棟，其中一棟建號為184號，所有人為林祈羆；另一棟建號為748號即系爭房屋，所有人為被告林劉綉球。
2.有關系爭5-31地號土地遭鄰地5-2地號土地所有權人無權占有一案，業經系爭5-31地號之原所有權人林詹彩霞於63年間起訴林祈羆拆屋交地，經臺中地方法院63年度易字第197號判決「被告（林祈羆）應將坐落台中市○區○○段六小段5-31地號田如附圖所示B部分0.0008公頃地上建物拆除並將該土地返還原告（林詹彩霞）」，經上訴後，林詹彩霞與林祈羆在臺灣高等法院臺中分院63年度上字第645號審理中成立訴訟上和解，並經臺中地方法院以64年度執丑字第848號執行命令依前開和解筆錄執行完畢，已具既判力效力，又上開判決、和解及執行內容，係依民法第767條為請求依據，具物權效力，並及於共有人即被告林劉綉球，原告自不得再為主張，加以本案請求拆屋還地之位置，與前案判決及執行標的內容均相同，案件同一，原告之請求與前案重複，違反一事不再理原則，自無理由，應予駁回。
3.前案執行時，共有人林祈羆已內縮越界土地0.0008公頃（即8平方公尺），當時是前地主林詹彩霞依地政機關鑑測之界址興建現場之混凝土圍牆為界，上開和解及執行內容既具物權效力，則林詹彩霞於100年1月18日將系爭5-31地號土地移轉登記予原告，原告自不得再向被告林劉綉球主張權利，如認原告於受讓土地後復以同一方式得再次指稱被告林劉綉球無權佔用系爭5-31地號土地，豈不鄰地每移轉一次，被告及應有部分共有人即須內縮數尺？顯不合情理，更與既判力原則相違。
4.依現場照片顯示，地政機關前往現場鑑界時，將指界位置定於水溝涵蓋邊，其往下仍為水溝水流地，而水溝編屬「水利地」，足見當日所定界址點位於水利地上，並非以被告建地經界線定界址點，則以錯置之界址點作為鑑測本案是否越界面積多少之依據，自有未妥。如認本案無一事不再理之適用，鑑於被告於64年間已內縮土地8平方公尺，自宜慎重，自宜分別施測系爭5-31、5-2地號土地、騎樓前溝地附近各界址點，以明被告林劉綉球房屋後面圍牆是否越界佔用原告所有之系爭5-31地號土地。
5.原告之前手林詹彩霞既就拆屋還地提起訴訟，原告為其訴訟繫屬後之繼受人，而被告林劉綉球與該前案之被告林祈羆為夫妻關係，前案有越界建築之簡陋平房，為被告林劉綉球與夫林祈羆所分別共有，於改建時林祈羆同意被告林劉綉球將該簡陋平房拆除，並在原地興建有保存登記之建物一棟，是被告林劉綉球確屬前案被告林祈羆之繼受人。按和解成立者，與確定判決有同一之效力，而確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。本件系爭房屋有無越界建築，自應以前案之判決及和解筆錄為認定，而前案認定有越界建築部分，業經執行完畢，將坐落信義段六小段5-2地號土地上未保存登記之簡陋平房拆除，在原位置興建748建號即系爭房屋，是被告林劉綉球所興建之房屋，應在自己所有坐落信義段六小段5-2 地號土地上，依前開判決內容，被告林劉綉球應無越界建築之行為。
6.基上說明，被告林劉綉球之系爭房屋，依前案確定之訴訟內容以觀，並無越界建築情事，原告自應受前案判決內容之拘束，依一事不再理之原則，原告不得再提起本件訴訟等語。並聲明：原告之訴第四項聲明及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)坐落臺中市○區○○段六小段5-10、5-31及5地號土地為原告所有。
(二)系爭5-10地號土地上，如附圖一（100年9月22日複丈成果圖）所示A部分之雨遮、水泥地為被告林慶修所有並占有使用。B部分之雨遮、水泥地為被告周信孝所有並占有使用。C部分之雨遮、水泥地為被告林慶芳所有並占有使用。
(三)系爭5-31地號土地上，如附圖二（100年11月16日複丈成果圖）所示G、H及K部分之磚造鐵皮建物、鐵皮雨遮及採光罩雨遮為被告林劉綉球所有並占有使用。
(四)對於兩造所提出之文書及函查回覆之資料均不爭執。
四、兩造爭執之事項：
(一)原告對被告林劉綉球提起本件訴訟之訴訟是否為臺灣高等法院臺中分院63年度上字第645號和解筆錄（原審案號：臺灣臺中地方法院63年度易字第197號）之確定判決效力所及？
(二)被告林慶修、周信孝、林慶芳抗辯系爭5-10地號土地成立公用地役關係，是否可採？原告對被告林慶修、林慶芳及周信孝等3人提起本件訴訟是否構成權利濫用？被告等人占有原告所有系爭土地部分有無正當權源？
五、得心證理由：
(一)原告主張系爭5-10、5-31及5地號土地為原告所有，如附圖一所示A部分之雨遮、水泥地為被告林慶修所有並占有使用、B部分之雨遮、水泥地為被告周信孝所有並占有使用、C部分之雨遮、水泥碎石地為被告林慶芳所有並占有使用、如附圖二所示G、H及K部分之磚造鐵皮建物、鐵皮雨遮及採光罩雨遮為被告林劉綉球所有並占有使用之事實，業據其提出系爭土地登記謄本、複丈成果圖、現場照片等件為憑，復為被告所不爭執，並經本院會同臺中市中山地政事務所測量員到場勘驗測量，且製有勘驗筆錄及囑託臺中市中山地政事務所繪製如附圖一、二所示複丈成果圖附卷可憑，原告此部分主張即堪信真實。
(二)原告對被告林劉綉球提起本件訴訟之訴訟是否為臺灣高等法院臺中分院63年度上字第645號和解筆錄（原審案號：臺灣臺中地方法院63年度易字第197號）之確定判決效力所及？
1.和解成立者，與確定判決同一效力，民事訴訟法第380條第1項固有明文。惟按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件。是訴訟上和解效力是否及於本案訴訟，仍應視兩者訴訟標的是否同一而為同一事件，按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力；又當事人對於曾經確定判決之訴訟標的更行起訴，即係欠缺訴訟要件，應認其訴為不合法，最高法院分別著有30年上字第8號判例及19年上字第263號判例參照。復按，按訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一事件。
2.經查，本件系爭5-31地號之原所有權人林詹彩霞於63年間訴請5-2地號之原單獨有權人即原告林劉綉球之配偶林祈羆拆屋交地，經本院63年度易字第197號判決「被告（林祈羆）應將坐落台中市○區○○段六小段5-31地號田如附圖所示B部分0.0008公頃地上建物拆除並將該土地返還原告（林詹彩霞）」，經上訴後，林詹彩霞與林祈羆在臺灣高等法院臺中分院63年度上字第645號審理中成立訴訟上和解，並經本院以64年度執丑字第848號執行命令命林祈羆自動履行，林祈羆已於64年4月13日自動履行完畢，有本院上開判決書、執行命令及民事執行陳報狀影本可依（見本院卷第52-55頁）。證人林祈羆於本院審理時結證稱：「（問：之前在63年的時候，訴外人林詹彩霞是否有向法院訴請拆除坐落於5之31地號土地上之地上物？）有，有告我要拆還土地上的地上物把土地還她。（問：當時是拆除什麼地上物？）用鐵板搭建的圍牆及屋頂。（問：是誰拆的？）法院叫我拆，我自己拆的，我拆完之後，地主就又用水泥板圍起來了，就是剛才所示的水泥圍牆。（問：現在現場的鐵皮屋、磚造屋、雨遮等是否是在之前法院叫你拆除鐵板搭建的圍牆及屋頂之後所搭蓋？）是的。」等語（見本院卷第97頁正反面），被告林劉綉球並於100年11月16日所提出之民事答辯狀中自承：系爭5-2地號土地上，原有未辦保存登記之平房，於68年間被告與其配偶林祈羆將該平房拆除，改建為建號184號及748號建築物二棟等語，並有各該建物謄本可稽（見本院卷第116頁、第120至122頁），堪認坐落於系爭5-31地號土地上如附圖二所示G、H及K部分，原告林劉綉球所有之磚造鐵皮建物、鐵皮雨遮及採光罩雨遮等地上物，係在訴外人林詹彩霞與林祈羆成立上開訴訟上和解後，所另行搭建，本件原告所主張之原因事實與前案和解之原因事實並不相同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一事件。故原告所提本件訴訟與前林詹彩霞所提之本院63年度易字第197號、台灣高等法院台中分院63年度上字第645號審理中成立之和解筆錄，並非同一事件，並無違反一事不再理原則，原告對被告林劉綉球提起本件訴訟非為台灣高等法院台中分院63年度上字第645號和解筆錄之確定判決效力所及，被告上開抗辯，委無足採。
3.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決意旨參照。查坐落於系爭5-31地號土地上如附圖二所示G、H及K部分等地上物或突出物，位於系爭5-31地號土地上一節，業據本院到場履勘並囑託臺中市中山地政事務所二度派員測量繪製複丈成果圖在卷（見本院卷第73頁、第80頁及第13 1頁），業如前述，被告林劉綉球空言指稱地政機關至現場測量所定界址點有誤云云，未據其舉證以實其說，尚無可採。本件原告主張被告林劉綉球無權占有系爭5-31地號土地上如附圖二所示G、H及K部分，被告林劉綉球就其占用上開系爭土地一節，復未舉證證明其有何占有使用之正當權源，原告主張被告林劉綉球占用上開系爭土地，係屬無權占有，應可採信。是原告請求被告林劉綉球拆除如附圖二所示之G、H及K部分之磚造鐵皮建物、鐵皮雨遮及採光罩雨遮，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。
(三)被告林慶修、周信孝、林慶芳抗辯系爭5-10地號土地成立公用地役關係，是否可採？原告對被告林慶修、林慶芳及周信孝等3人提起本件訴訟是否構成權利濫用？被告等人占有原告所有系爭土地部分有無正當權源？
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。又既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。既成道路符合上開要件因而成立公共地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公共地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院釋字第400 號解釋之解釋文及解釋理由書）。次按臺中市建築管理自治條例第16條規定：「本本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路或基地內通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本自治條例公布實施前，曾指定建築線且已建築完成之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。四、都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經都市設計審查委員會審定兼供車道通行之防火巷。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道，並有通行事實存在者。經查：
(1)本件系爭5-10地號土地地目為「田」，有土地登記謄本可憑（見本院卷第8頁），經本院至現場勘驗系爭5-10地號土地，系爭土地現狀為：「系爭土地南側連接同段5地號往西通行國光路之範圍，現為碎石路面，往東通往濟世街，目前供人車通行」，有勘驗測量筆錄在卷可稽（見本院卷第73頁背面），由原告起訴狀所附照片觀之，固堪推認系爭5-10地號部分土地現得供人車通行之使用（見本院卷第15、16頁），惟就系爭5-10地號上開部分土地有無供不特定公眾通行之必要，以及供公眾通行之時間，是否已經歷久遠年代而未曾中斷，即其時日長久，一般人無復記憶其確實之起始等要件，而該筆土地是否曾經臺中市政府依上開自治條例認定為供公眾通行之巷道，均未見被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人提出證據以實其說，且系爭土地所有權人即原告對於該筆土地是否作為提供公眾通行之用顯有異議，揆諸前揭說明，尚難認系爭5-10地號上開部分土地有公用地役關係存在。
(2)退而言之，縱認系爭5-10地號上開部分土地有公用地役關係存在，惟按公共地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係；得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人（參照最高法院78年台上字第197號裁判要旨）。另私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年台上字第2153號裁判要旨參照）。準此，系爭5-10地號上開部分土地縱有公用地役關係存在，但尚不生被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人得進而使用系爭土地之積極功能，而被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人在系爭5-10地號土地上所有之雨遮及鋪設水泥地，僅供自已使用作為停放車輛及進出方便，有現場照片在卷可稽（見本院卷第14至16頁），其等之行為業已妨害原告使用、占有系爭5-10地號土地之權能，並逾越供「公眾通行」之目的範圍，顯非前述公用地役關係所能涵蓋，何況原告就系爭5-10地號土地，請求被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人將上開地上物拆除，並未違反系爭土地供公眾通行之目的，故縱使可認為系爭5-10地號土地有公用地役關係存在，本件原告本於所有權能行使物上請求權之行為，亦與公用地役權無違。
2.次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則（最高法院第82年台上第1654號判例意旨參照），即於具體適用該原則時，應斟酌各事件不同情狀及性質，較量雙方當事人間利益，以求法律關係公平妥適。再論民法第148條規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若當事人為自己之利益而行使權利，雖於他人之利益不無損害，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例、69年度台上字第1079號判決意旨參照）。經查：
(1)被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人所占有如附圖一所示A、B及C部分之地上物或突出物為雨遮、水泥地、水泥碎石地，則如將該占用系爭5-10地號土地之上開部分拆除，不致影響被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人各自所有位於鄰地即同段5-7地號、5-6號、5-5地號土地上房屋之主建物結構體之安全；再者，「縱使」可認為系爭5-10地號土地南側供人車通行部分，具有公用地役關係，被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人將如附圖一所示部分之地上物或突出物拆除，並將原所占用之系爭土地返還，則所返還之土地亦屬公用地役地之用途，即該部分被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人原所占用之系爭土地部分將供公益之用，則與被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人因該部分地上物、突出物占用系爭土地之私益相較，公益顯然大於私益。
(2)又系爭5-10地號土地尚未被徵收，仍為原告保有所有權能，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，僅係原告所有權之行使，應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制，故縱使被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人將上開占用系爭土地之部分返還原告，原告就系爭土地具有公用地役關係之部分土地仍無法自由使用收益，而須因公益而特別犧牲其財產上利益，是原告請求被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人將如附圖一符號A、B、C所示占用系爭5-10地號土地之雨遮、水泥地、水泥碎石地拆除，並將所占用之系爭土地返還，乃係正當權利之行使，尚難遽認原告之請求有顯以損害他人為主要目的，有濫用權利之情形。是被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人辯稱原告之請求違反民法第148條規定，為權利之濫用云云，自不足取。
3.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。被告雖抗辯系爭土地因有公用地役關係存在，原告所有權之行使不得違反供公眾通行之目的云云，但本件並無公用地役關係，縱有之，亦無礙於本件原告物上請求權之行使，已詳如前述。而被告林慶修、周信孝、林慶芳等人復未能舉證證明渠等占用系爭土地有何正當權源，渠等未經原告同意而搭建上開雨遮、水泥地、水泥碎石地，應屬無權占有，洵堪認定。本件被告林慶修、周信孝及林慶芳等3人既係無權占有系爭土地，則原告本於物上請求權，請求被告林慶修、周信孝及林慶芳3人各將如附圖一符號A、B、C所示之雨遮、水泥地、水泥碎石地拆除，並將土地返還原告，自有理由，應予准許。
六、本件所命各被告應拆除如附圖一及附圖二所示各占用系爭土地面積按公告現值核算未逾500,000元（被告林慶修部分：53,200元、被告周信孝部分：159,600元、被告林慶芳部分：
159,600元、被告林劉綉球部分：125,700元），爰依職權宣告假執行，原告就此部分為供擔保聲請宣告假執行，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。又被告4人均陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已明，兩造其餘主張陳述之攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項後段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
民事第二庭 法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
書記官