臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1098號原 告 賴世寬訴訟代理人 魏克仁律師被 告 何勝美
黃美玉上列一人訴訟代理人 吳昀陞律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查本件原告原提起預備合併之訴，先位之訴係依消費借貸及保證之法律關係，請求被告何勝美應給付原告新臺幣（下同）100萬元及自民國98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如對其財產為強制執行而無效果時，由被告黃美玉給付之；備位之訴係依不當得利法律關係，請求被告黃美玉應給付原告100萬元及自98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣原告於本院100年6月29日言詞辯論期日當庭以言詞擴張先位及備位聲明之金額為122萬元，並追加民法第756條規定之信用委任法律關係為先位及備位之訴之請求權基礎。復於100年8月2日具狀更正備位聲明為：被告何勝美應給付原告22萬元及自民國98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如對其財產為強制執行而無效果時，由被告黃美玉給付之。被告黃美玉應給付原告100萬元，自民國98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。再於100年8月29日言詞辯論期日當庭以言詞合併先位及備位之訴，變更聲明為被告應連帶給付原告122萬元及自98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核原告所為上開聲明之變更、追加，既係本於其主張被告黃美玉介紹被告何勝美於98年7月間向其借款之同一基礎事實，及擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告何勝美於民國98年7月20日至22日左右，邀同被告黃美玉為連帶保證人，被告何勝美除當場收受原告交付之借款新臺幣(下同)22萬元外，其後復陸續由被告黃美玉轉交被告何勝美100萬元，合計122萬元（下稱系爭借款），並與原告簽訂有金錢借用證書乙紙（下稱系爭借據）。被告何勝美並曾提供其所有坐落臺中市○里區○○段895、895-1地號土地及其上同段273建號建物（下稱系爭不動產），為原告設定權利價值120萬之最高限額抵押權以為擔保。原告於98年7月22日辦妥系爭不動產抵押權登記時，即將系爭22萬元借款當場交付予被告何勝美，被告何勝美並簽發收據乙紙（下稱系爭收據）交原告收執；至系爭100萬元借款部分，原告則係分5至6次，每次金額10萬至20餘萬元不等，在被告黃美玉位於臺中市○○區○○路○○○號之住處，交由被告黃美玉轉交予被告何勝美，惟清償期屆至，迭經催討，均未獲清償，原告於98年11月間，持系爭借據向被告黃美玉求償時，被告黃美玉強行塗銷其在系爭借據上連帶保證人欄之簽名，足生損害於原告，業經鈞院以99年度訴字第3660號案件判處有期徒刑2月，緩刑2年，爰依消費借貸法律關係請求被告何勝美清償借款。而被告黃美玉既為連帶保證人，復為信用委任人，自應負連帶清償責任，如被告黃美玉未轉交借款予被告何勝美，則應負不當得利返還其利益之責，爰依消費借貸、連帶保證及信用委任之法律關係請求被告黃美玉負連帶責任等語。並聲明：被告應連帶給付原告122萬元，及自
98 年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告何勝美則以：原告前於98年7月本同意於辦畢系爭不動產抵押權設定後，借款100萬元予被告何勝美，詎雙方於98年7月22日辦畢系爭不動產抵押權設定登記後，原告卻以系爭不動產已存有數個先順位抵押債權，恐影響其債權受償為由，隨即於交付借款前，向被告表示取消借款之約定，被告因認確實無從清償第一順位抵押債權銀行之債權，乃同意取消借款約定，轉而要求原告應辦理塗銷系爭不動產抵押權登記，原告乃自行以清償為由，於98年7月29日辦理塗銷上開抵押權登記，原告於抵押權設定後曾表示要先給22萬元，月底要匯錢給被告，所以被告先寫收據給原告，結果原告並未匯款而去辦理塗銷登記，當時被告詢問原告系爭收據在那裡，原告表示找不到，被告認為系爭不動產抵押權已經塗銷而未再追究。是原告既未依約交付借貸款項，兩造間自未成立消費借貸契約。此由系爭不動產設定登記與塗銷僅相距短短數日，原告復為程序之便主動以清償為由，辦理塗銷登記等節可證，原告亦不可能於塗銷抵押權設定登記後，以託由被告黃美玉轉交之方式交付借款，蓋原告於上開借款過程顯示其事前為求確保債權之謹慎心態，焉可能於毫無任何擔保之前提下，另行借款他人或託他人轉交借款，皆悖於常情之主張，企圖獲取額外之利益，刻意捏造虛偽事實更是令人難容等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告黃美玉則以：㈠原告明知被告並不識字，竟於取消與被告何勝美之借貸約定
並辦理不動產抵押權塗銷登記後，事後利用被告毫不識字之弱勢，向被告佯稱被告何勝美有向其借款，並強勢以被告何勝美係被告介紹為由，要求被告須於系爭借據之連帶保證人欄位簽名，嗣經被告向子女提示系爭借據時，始獲悉保證人之意義，並因檢察官之調查，而確認原告根本未曾借貸任何款項予被告何勝美之事實。被告黃美玉雖於系爭借據上連帶保證人欄簽名，然此係原告利用被告黃美玉不識字之情形，將其作為連帶保證人，兩造間實無成立連帶保證契約之合意。依原告所述，其每次交付被告之金錢數額非小，且依其借款過程及對文書保存之謹慎程度，豈可能於交付金錢之際，卻未要求收受款項之人簽立任何收據文件；再者原告既認被告何勝美為主債務人，衡情原告借款本可直接交主債人即被告何勝美，焉事可能於塗銷抵押權後，於毫無物權擔保之前提下，以現金交付予連帶保證人並託其轉交，捨直接交付簽立收據或逕行匯款保留憑證之較為便利方式，轉而甘冒分次交現金高達100萬元借款風險之理？原告之主張顯不合常理。
㈡原告主張曾於98年7月20日至22日左右交付22萬元予被告何
勝美之事實，業經被告何勝美當庭否認，並有當時辦理抵押權設定之代書於刑事偵查庭證稱原告並未交付任何款項等語，復參諸原告於98年7月29日自行辦理塗銷抵押權登記所出具之抵押權債務清償證明書，在在皆顯示原告並無交付任何款項。依原告所述其追加請求之22萬元，非屬系爭借據所指借款債權100萬元之一部，則不論原告主張其曾交付被告何勝美22萬元之主張是否可採，仍因該筆債務並非被告連帶保證之範圍，被告自不就追加部分22萬元之債務負連帶給付責任。又原告雖提出其於萬泰商業銀行員林分行之定期儲蓄存款明細影本作為有交付借款之證明，惟上開明細影本只能證明原告曾自其帳戶提領款項之證明，並無法證明原告確實曾將系爭借款交付與被告之事實，被告亦否認與原告間有何委任供給信用之事實存在等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張被告何勝美於98年7月20日至22日左右，邀同被告
黃美玉為連帶保證人，被告何勝美當場收受原告交付之借款22萬元外，原告其後陸續分5-6次委託被告黃美玉轉交被告何勝美共計100萬元，合計122萬元，並提出金錢借用證書及收據為證，惟為被告2人所否認，辯稱：原告前於98年7月間同意系爭不動產辦理抵押權設定後，借款100萬元予被告何勝美，詎雙方於98年7月22日辦畢系爭不動產抵押權設定登記後，原告卻以系爭不動產已存有先順位抵押權，恐影響其債權受償為由，隨即於交付借款前，向被告表示取消借款之約定，並自行以清償為由，於98年7月29日辦理塗銷系爭抵押權登記，又原告曾於抵押權設定後表示要先付22萬元，被告何勝美寫收據給原告，結果原告並未匯任何款項即辦理抵押權塗銷登記，故原告並未交付被告何勝美任何款項，被告黃美玉亦未受託轉交任何款項予被告何美玉等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人如主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，最高法院81年台上字第23 72號判決意旨參照。又按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任，最高法院87年度台上字第1611號判決要旨參照。本件原告主張被告何勝美向其借款122萬元，其直接交付22萬元予被告何勝美，及分次委託被告黃美玉轉交被告何勝美共計100萬元等節，既為被告等所否認，依上述舉證責任分配之原則，自應由原告就其已交付借款之事實負舉證責任。若僅證明有借貸意思表示合致，未能證明金錢之交付者，不能認為有金錢借貸關係存在，合先敘明。
㈡經查，被告何勝美以其所有之系爭不動產於98年7月20日設
定最高限額120萬元抵押權予原告，並於98年7月22日完成抵押權設定登記，嗣於同年7月29日原告以清償為由自行辦理系爭抵押權塗銷登記等情，有系爭不動產之抵押權債務清償證明書、不動產塗銷登記清冊、異動索引等件影本附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。原告主張其於98年7月22日以後分5-6次委託被告黃美玉轉交被告何勝美借款共計100萬元，並提出金錢借用證書乙紙為憑，惟查，系爭100萬元之借用證書係為辦理系爭抵押權設定而由代書楊彩霞提供予原告及被告何勝美填寫，業經代書楊彩霞於台灣台中地方法院檢察署檢察官於99年度偵字第22718號損毀案件偵查時證述明確（見偵查卷第49頁），並經本院調閱查明屬實，亦即系爭抵押權係為擔保系爭借用證書所載之100萬元借款債權而設定，系爭借用證書記載借用日期為98年7月29日，而原告於98年7月29日填具抵押權債務清償證明書，並自行辦理系爭抵押權塗銷登記，足見系爭借用證書所載之100萬元借款債權顯不存在，否則原告豈可能將擔保系爭借用證書所載100萬元債權之抵押權自行辦理塗銷登記？再者，觀之系爭借用證書內容，僅記載債權金額為100萬元，並無被告何勝美已收受借款金錢之記載（見本院卷第10頁），是以由原告所提系爭借用證書，僅能證明被告何勝美曾向原告借款，不足以證明原告確有交付系爭100萬元借款予被告何勝美。況原告主張其分5-6次委託被告黃美玉轉交被告何勝美借款共計100萬元乙節，被告黃美玉已否認自原告收受任何款項，原告復未能舉證證明分次交付借款予黃美玉達100萬元之事實，原告上開主張，洵無可採。
㈢原告另主張被告何勝美於98年7月20日至22日左右向原告借
款，當場收受原告交付之借款22萬元乙情，並提出收據乙紙為證，然系爭收據僅記載「茲收到新台幣貳拾貳萬元整，此致賴世寬先生收執。立據人何勝美，住址臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號」，並未載明係屬借款，亦未載明年月日（見本院卷第59頁）；參以原告對系爭22萬元借款交付過程，先於本院陳稱係設定系爭抵押權時當場交付被告何勝美（見本院100年8月3日言詞辯論期日），其後改稱係98年7月29日交付被告何勝美（見本院100年10月3言詞辯論期日），其前後所述明顯相左；況原告主張其與被告何勝美約在地政事務所辦理系爭抵押權設定，當場交付被告何勝美22萬元，代書亦在場等語（見本院卷宗第55頁），惟代書楊彩霞於上開毀損案件偵訊時證稱「…至於事實上賴世寬（即原告）有無撥款我不知道」等語（見偵查卷第49頁），代書楊彩霞與本件糾紛無涉，當無偏頗之虞，其經具結所為證詞，應可採信。是以原告主張其於上開期日交付系爭借款22萬元予被告何勝美，洵無可採。再者，無論原告主張其於設定系爭抵押權時或98年7月29日交付何勝美22萬元，如原告對被告何勝美於
98 年7月29日前確有系爭22萬元之借款債權存在，原告當不致於在98年7月29日塗銷系爭抵押權設定，或於塗銷系爭抵押權設定後始交付系爭22萬元借款予被告何勝美，原告上揭主張顯與常理不符，不足採信。
㈣原告復主張其與被告黃美玉間有以系爭借款利息扺充合會會
款之約定，足徵系爭借款契約已屬成立等節，固據其提出會單2紙、計算單2紙、臺中縣霧峰鄉調解委員會調解書1紙可稽。惟上開文件僅能證明原告確有加入以被告黃美玉為會首之合會，及被告黃美玉積欠原告得標會款，尚難證明有以系爭借款利息扺充會款之事實。又原告關於利息金額之陳述，先於本院陳稱：扺充之利息為2萬元（見本院卷宗第92頁），復於書狀又改稱係2萬4000元（見本院卷宗第97頁），前後陳述不一，參之系爭借用證書、借據上並無利息之記載，被告黃美玉亦非本件借款債務人，原告上開主張，顯與常情有違，應不可採。
㈤綜上所述，原告就其交付借款22萬元予被告何勝美，及交付
借款100萬元予被告黃美玉轉交被告何勝美之事實，均未能舉證以實其說，則原告主張被告何勝美向其借款22萬元、100萬元，或被告黃美玉受有100萬元之不當得利，均無可採。
原告與被告何勝美間消費借貸關係既不成立，則基於保證契約成立之從屬性，被告黃美玉縱有以擔任連帶保證人之意思簽名於系爭借據上或有信用委任原告借款予被告何勝美等情屬實，亦毋庸負連帶保證或保證責任。
㈥從而，原告依消費借貸、連帶保證契約、不當得利及信用委
任之法律關係，請求被告等連帶給付122萬元及自98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
㈦本件事證已臻明確，原告雖聲請傳喚證人吳東柏，惟原告自
承交付系爭借款時，吳東柏並未在場，則原告請求傳訊吳東柏即無調查之必要，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 廖日晟