臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1373號原 告 黃滄謂訴訟代理人 許博堯律師複代理人 胡玉龍被 告 林素玲訴訟代理人 賴炳煌被 告 魏銀杏訴訟代理人 魏添貴當事人間確認通行權存在事件，本院於100年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告林素玲、魏銀杏二人所有座落台中市○○區○○段242-1、242、242-3地號等三筆土地如附圖即台中市豐原地政事務所100年8月22日複丈成果圖所示編號Ａ、Ａ1、Ａ2、Ａ3、
Ｂ、Ｂ1、Ｃ、Ｃ1位置，面積分別為94.2、0.74、0.7、2.32 、
21.82、8.45、148.7、314.31平方公尺之土地，有通行權存在。被告二人不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥以供通行。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時聲明為(一)請求確認原告黃滄渭就被告林素玲、魏銀杏二人所有座落台中市○○區○○段242-1、242、242-3地號等土地(下稱系爭三筆土地)如起訴狀附圖所示編號A、B、C部分，面積分別約為92.48 、30.01、441.54平方公尺土地（實際位置及面積均以地政機關測量為準），有通行權存在添。(二)被告二人不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥以供通行。(三)訴訟費用由被告負擔。嗣於訴訟中(民國100 年9月14日)具狀就前揭聲明一更正為如主文第一項所示，核其訴訟標的、請求之基礎事實均未變動，僅就原聲明一之位置由系爭三筆土地南方更正為北方，以符通行處所最少損害要求而為聲明更正，於訴訟終結無礙，復不妨害被告防禦權行使，被告復不為異議而為言詞辯論，揆諸上揭規定，為法所許，合先敘明。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件原告起訴請求確認就被告所有系爭三筆土地如主文所示處所有通行權存在，為被告所否認，是兩造就原告所有系爭221地號土地對被告所有系爭三筆土地如主文所示處所是否有通行權存在有所爭執，原告自有確認利益，揆諸上開規定，為法所許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、系爭三筆土地(系爭242-1、242-3地號土地係分割自系爭242地號土地，重測○○○區○○○段○○○○號土地)為被告二人所共有之土地，同段第221地號土地(下稱系爭221地號土地)（重測○○○區○○○段○○○○○○號土地，下稱重測前287-3地號土地）則為原告所有之土地，系爭四筆土地原同屬訴外人謝枝一人所有之土地。原告前向謝枝之子謝福義買受系爭重測前287-3地號土地為不通公路之袋地，原告與謝枝乃於87年12月11日簽立協議書，內容略為：①謝枝提供其名下朴子口段332地號(下稱重測前332地號土地)南側寬度為3米之土地供原告通行；②該通路之工程費用由原告負擔；③協議書之效力及於雙方之承受人、繼承人、管理人、法定代理人等語，並經民間公證人吳宜勳認證在案。
二、原告簽署前揭協議書取得通行權後，即依協議書之約定在重測前332地號土地南側私設水泥路面寬度為3米之通路，並在所有重測前287-3地號土地興建鐵造二層樓房屋乙棟，門牌號碼為台中縣豐原市○○街○○○巷○○弄○號。惟訴外人林宏彥在94年5月6日向謝枝買受系爭三筆土地，隨即於95年1月間起陸續在原告所開闢3米通路之上興建鐵皮房屋或將部份之路段毀損，致原告自95年1月迄今陷於無路可通行之窘境。
三、兩造所有系爭四筆土地，原為同屬訴外人謝枝所有之土地，原告所有系爭221地號土地既為與公路（指台中市○○區○○街○○○巷○○弄）無適宜連絡之袋地，爰依民法第789條第1項後段之規定，確認原告所有系爭221地號土地就被告所有系爭三筆土地主張袋地通行權存在。又原告既有通行被告所有系爭三筆土地如主文所示位置之權利，自有開設道路之必要，爰另依民法第788條第1項及第789條第2項之規定，請求被告不得於系爭三筆土地上為妨礙原告通行之行為，並應容認原告在前項土地上舖設柏油或水泥以供通行。
四、並聲明：如主文第一、二項所示。
五、對被告抗辯之陳述：
(一)原告對系爭三筆土地主張通行權，乃係依法行使，而原告與被告前手謝枝、林宏彥，早已依約定之方式取得「意定通行權，且原告於系爭221地號土地上興建建物早於被告取得系爭三筆土地，原告所有系爭221地號土地如非依賴系爭三筆土地，如何對外通行，是被告對於原告與前手約定通行權存在，當屬可得而知，是原告提起本件訴訟並未造成鄰地之負擔。
(二)查民法第789條第1項後段於98年1月23日修正前，實務即認同屬一人所有之土地，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍有民法第789條第1項之適用，至為明顯，此次修正係予以明文化，以貫徹本條之立法精神而已。又依實務見解，袋地所有人不能任意預為拋棄袋地通行權，則原告提起本件訴訟主張民法第789條之特別袋地通行權，乃合法權利之行使，不生違反誠信原則情事。
(三)被告所舉最高法院69年台上字第2672號判決所採之見解，已為司法院法律問題研討意見所不採，其後實務見解亦不採前揭69年見解，而認「土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限」，且「（民法第789條第1項之規定）原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅之旨」。被告抗辯兩造間直接並未發生分割或讓與行為，故無適用修正前民法第789條之餘地云云，容有誤會。
(四)原告訴之聲明第一項之請求其性質屬確認之訴，原告只須對通行權法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人（即被告）提起確認通行之訴即可，並不須對所有周圍地之所有人一同起訴並列為被告之必要，此為實務一貫之見解。同段第241-2、241、241-4地號土地(下稱其他土地)所有人即訴外人江燦然迄今並未有阻礙通行之行為，日後訴外人江燦然若有阻礙通行之行為，原告另訴排除即可。
貳、被告則以：
一、本件應無修正前民法第789條規定之適用：
(一)原告係依42年間（按：亦或78年間）之土地所有關係主張有民法第789條適用，然依民法物權編施行法第l條後段規定，本件應係有無修正前民法第789條規定適用之問題。
(二)比較民法第789條於98年間修正前後之規定，可知舊法規定之文義，並不包括「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，否則即無增訂現行法第二項規定之必要，實務上臺灣高等法院臺中分院83年度上易字第48號判決採之。至原告所舉最高法院判決僅有個案拘束力，且屬「類推適用」之法官造法範疇，而基於物權法定主義，物權之變動須貫徹公示原則，否則將害及交易安全，恐有損公平正義，本件所爭修正前民法第789條第l項所規定之鄰地通行權，屬鄰地之物上負擔，攸關鄰地使用利益甚大，若非基於個案公平及利益調和所必要，實不應逾越法律規定範圍而為「類推適用」，方屬妥適。
二、兩造間並未直接發生分割或讓與行為，並無適用修正前民法第789條之餘地。
查兩造所有系爭四筆土地於42年間雖均屬訴外人謝枝所有，嗣於78年及94年間分別轉讓與第三人，再輾轉由兩造分別於87年及98年間因買賣取得，是兩造間並發生分割或讓與之行為，即非就系爭四筆土地一部直接為讓與或分割之人，顯無事先預見袋地並為合理安排解決通行問題之可能，參照最高法院58年度台上字第1719號、69年度台上字第2672號著有判決意旨可資參照，是本件自無修正前民法第789條規定之適用。
三、再者，基於公平正義及衡量當事人間利益，原告既長時間怠於行使權利，依民法第148條之誠信原則，本件原告並無主張修正前民法第789條之權利。
(一)縱認修正前民法第789條規定不限於就土地一部直接為讓與或分割之人方有適用。學者謝在全亦認為「至若因土地輾轉讓與或分割之結果，圍繞地所有人不能預見通行負擔存在，或袋地所有人長久不主張有法定通行權，圍繞地之使用上有重大變動（如已建有房屋等）情形時，袋地所有人之無償通行權是否存在，應依誠信原則、權利失效原則解決之，以求公平」等情，另參最高法院96年度台上字第1413號判決亦以誠信原則排除民法第789條之適用。
(二)系爭四筆土地自42年存有土地相鄰關係，距被告二人於98年底購入系爭三筆土地時間相隔約有50年之久；而原告於買受221地號土地後，自被告二人前手即訴外人林宏彥妨礙其通行起（按：此為原告一方之詞，是否屬實仍為有疑。)，5年多來均未見其主張通行系爭三筆土地，致使被告二人購買系爭三筆土地時，根本不知有相鄰之原告袋地負擔存在，故於取得該土地後旋即於其上興建廠房等建物，如今原告主張拆除被告地上建物供其通行，勢必嚴重損害被告之權益。此外，依修正前民法第789條第2項「有通行權人無須支付償金」之規定，被告二人將平白提供價值高達百萬元之一百多坪土地供無償通行，此等損失均非被告購買系爭三筆土地時所得預見，亦恐非被告前手即訴外人林宏彥所得預見，倘認原告得主張通行，顯有害交易安全而致法律關係趨於複雜，亦有損公平正義，故基於公平正義、權利失效原則及衡量當事人利益，應依民法第148條所規定之誠信原則，認本件原告無主張修正前民法第789條之權利。
四、被告二人之前前手即訴外人謝枝與原告簽立之協議書性質僅為債權契約，並無準物權之效力，被告二人無須受該協議書拘束。
查訴外人謝枝與原告於87年12月11日訂立協議書，使原告可通行系爭三筆土地南側，然該協議書僅具通常債權效力，並無（準）物權之效力，依債權效力僅及於契約當事人，不能對抗拘束契約以外之第三人之法理，原告不得主張被告二人須受上開訴外人謝技與原告協議約定之拘束。
五、縱認原告對於系爭三筆土地有通行權，然原告起訴所主張確認之通行權部分，原告起訴確認對象僅只於此，不及確認其他土地部分具通行權，並不符民法第787條增進土地整體利用之宗旨，亦非對被告二人所有土地損害最小、最適宜之通行路線，自應為無理由。
(一)本件原告起訴請求確認就被告所有系爭三筆土地如原證一所示編號A、B、C部分，縱認有通行權存在；然上開編號A、B、C 部分之土地，被告二人於其上早已興建廠房等建物，如原告主張折除被告地上建物供其通行，勢必嚴重損害被告使用土地利益等權益，此外，如再加上被告須提供價值高達百萬元之一百多坪土地供其通行，則此等損害更甚為鉅大，自顯不符上開損害最少原則，實有違公平正義。甚者，縱使原告於上開編號A、B、C部分之土地有通行權，但其通往公路（即臺中市○○區○○街○○○巷○○弄）之途中，尚有第三人所有之其他土地妨礙其通行，是原告主張於上開編號A、B、C部分之土地有通行權，事實上亦非乙最「適宜」之通行方式，甚為明顯。是以，原告主張於上開編號A、B、C部分之土地有通行權，顯不符合民法第787條第2項所稱「適宜」、「損害最少」之基本原則。
(二)又原告其後通行處所改易為系爭三筆土地北側如主文所示處所，被告同意原告通行，但僅得通行1.5至2米寬，且應補償被告損失。
六、並聲明：原告之訴均駁回。
參、下列事實為兩造所不爭執，並有系爭221、242地號土地登記謄本正本乙份、重測前287-3、332地號(手抄)土地登記謄本正本乙份、不動產買賣契約書影本乙份、重測前287-3 地號《異動索引》正本乙份、系爭242地號《異動索引》正本乙份及地籍圖正本乙份、認證書影本及協議書影本各乙份等件附卷可稽，堪認為真實，本院採之為判決基礎：
一、兩造所有系爭四筆土地地號等地，在78年10月12日之前原為同屬一人即訴外人謝枝所有之土地，後因訴外人謝枝之先後讓與為兩造所取得。
二、原告所有系爭221地號土地（即重測前287-3地號）為不通公路之袋地。
三、87年12月11日，原告與兩造共同前手謝枝簽立協議書，內容略為：①謝枝提供其名下朴子口段332地號（重測後目前為被告所有系爭242、242-1、242-3地號三筆土地）南側寬度為3米之土地供原告通行；②該通路之工程費用由原告負擔；③協議書之效力及於雙方之承受人、繼承人、管理人、法定代理人等語，該協議書並經民間公證人吳宜勳認證在案。原告並在重測前332地號土地之南側開闢水泥路面之道路。
四、94年5月6日，被告二人土地之前手即訴外人林宏彥向原地主謝枝買受系爭242地號土地（日後分割增加為242、242-1、242-2、242-3地號），林宏彥與謝枝在94年5月10日成立協議，內容略謂林宏彥就其所有系爭242地號土地仍繼續無條件提供北邊三米路予系爭221地號之所有人通行等語；惟林宏彥在242地號土地南側興建鐵皮屋作為工廠後，於95年1月間即拒絕原告之通行。
肆、本件原告主張其所有系爭221地號土地對被告所有系爭242、242-1、242-3地號土地有民法第789條第1項所示之通行權存在，被告則以前揭情詞置辯，是本件爭點所在，厥為：(一)本件是否有98年1月23日修正後民法第789條第1項後段規定之適用？如有適用時，是否違反誠信原則？(二)兩造間並未直接發生分割或讓與行為，是否有適用修正前民法第789 條之餘地？(三)原告僅就主文第一項所示土地確認通行權部分，未就通往公路之同段第241-2、241、241 -4地號土地( 下稱其他土地)一併予以確認，不符民法第787條增進土地整體利用之宗旨？
伍、得心證之理由
一、本件是否有98年1月23日修正後民法第789條第1項後段規定之適用？如有適用時，是否違反誠信原則？
(一)按「民法第七百八十九條第一項規定：『因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，『僅得通行』受讓人或讓與人或他分割人之所有土地』。乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排而然。故應優於同法第七百八十七條第一項適用，且不限於『一筆』土地之一部讓與」、「民法第七百八十九條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該『同屬一人所有之土地』，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用」(最高法院85年度台上字第794號及90年度台上字第1679號、92年度台上字第1833號判決參照)。準此，民法第789條第1項後段於98年1月23日修正前，實務即認同屬一人所有之土地，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍有民法第789條第1項之適用甚明。又民法第789條第1項後段修正之立法理由，亦載明「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第九百十八條第二項後段規定，修正第一項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明」等語。換言之，實務在修正前本即適用修正前民法第789條第1項之規定，此次修正僅係予以明文化，以貫徹本條之立法精神而已。系爭四筆土地，在78年10月12日之前原為同屬一人即訴外人謝枝所有之土地，後因訴外人謝枝之先後讓與為兩造所取得，已如前述，揆諸前揭說明，自有98年1月23日修正後民法第789條第1項後段之適用，被告辯稱本件並無適用餘地云云，尚乏依據。
(二)被告另辯稱，基於公平正義及衡量當事人間利益，原告既長時間怠於行使權利，依民法第148條之誠信原則，認本件原告並無主張修正前民法第789條之權利等語云云。經查，原告與謝枝在87年12月11日簽訂原證10之協議書後，原告即在被告所有系爭三筆土地之南側舖設寬度3米之水泥道路，全長至少在80公尺以上，且該水泥道路係舖設至原告所有系爭221地號土地，原告並在系爭221地號土地之上興建未辦理保存登記建物即門牌號碼台中市○○區○○街○○○巷○○弄○號房屋乙棟，有原證11照片附卷可參。而被告土地前手林宏彥於與兩造前手簽署95年間陸續在原告所開闢之系爭3米寬、長
80 米以上之水泥路面上興建鐵皮房屋，並將部分路面毀損，毀損後如現狀，亦為被告所不爭執(卷第51頁參照)，林宏彥部僅是破壞部份之路面，現場仍可看出原有3米寬水泥路面之痕跡；此外，水泥路面連接原告房屋出入之處，仍完好如初。衡諸常情，一般人應可判斷原告之土地及房屋係仰賴系爭三筆土地出入，否則原告之房屋又如何興建？又如何出入通行？被告辯稱其不能預見通行權負擔之存在，或原告有何長久怠於行使本件特殊袋地通行權情事，所為原告行使權利有違誠信原則或權利失效抗辯，難認有據。被告又抗辯，如原告得行使通行權，且無須支付償金，有害交易安全，有損公平正義等語云云。惟查，原告既依法行使本件袋地通行權，且無須支付償金，既係基於法律規定，且其權利性質為準物權(詳如伍、三所述)，為附著於被告所有土地上負擔，難認有何損害公平正義，至被告前手未告知系爭通行權存在，要屬被告與前手間瑕疵擔保問題，與原告無涉，所稱有害交易安全，容有誤認。至於最高法院96年台上字第1413 號判決要旨之事實，係以「土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者」，排除民法第789條規定之適用，反面言之，即認土地非出於所有人任意行為或預期其得事先安排者，仍有民法第787條適用，不限於僅得通行民法第789條所稱「僅受讓人或讓與人或他分割人所有地」。與本件兩造前手均係基於任意行為所致，依上開判決意旨，即應適用民法第789條第1項後段規定，準此，原告僅得通行輾轉受讓同屬於前手謝枝之系爭三筆土地，不能通行其他周圍地，不能不辨。
二、兩造間並未直接發生分割或讓與行為，是否有適用修正前民法第789條之餘地？按土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有民法第789條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，且民法第789條第1項之規定原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅(最高法院83年度台上字第2239號、85年度台上字第2745號、86年度台上字第2725號及88年度台上字第2946號、89年度台上字第756號判決可資參照)。至於最高法院69年度台上字第2672號判決之事實，係原告主張以分地同意書留路之協議而來，並未主張分割或讓與時，其中一部分土地有不通公路情形，與本件原告主張系爭221地號土地於讓售時已為不通公路之袋地有別，被告以此為抗辯，難認有據。
三、原告僅就主文第一項所示土地確認通行權部分，未就通往公路之其他土地一併予以確認，且原告主張之通行處所，並非損害最少之處所，不符民法第787條增進土地整體利用之宗旨？
(一)按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要(最高法院90年度台上字第166號判決參照)，基於民法第789條規定亦為袋地必要通行權之性質(最高法院85年度台上第794號判決參照)，民法第787條第1項有關訴訟當事人適格說明，亦有準用餘地。準此，原告訴之聲明第1項之請求，原告只須對通行權法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人（即被告）提起確認通行之訴即可，並不須對所有周圍地之所有人一同起訴並列為被告之必要，本件並無證據證明通行公路必經之其他土地所有人即訴外人江燦然有何阻礙通行之行為，自無以之為共同被告之必要。被告此部分抗辯，亦嫌無據。
(二)按「民法第787條第2項所謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第789條第1項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用。」「民法第787條所規定之通行權，係以必須達到「通常之使用」為要件。」(最高法院82年度台上第1078號、69年度台上第2418號及79年度台上第2246號判決參照)。本件原告得依民法第789條第1項後段規定通行被告所有系爭三筆土地，已如前述，唯依同法第787條第2項規定應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。原告起訴時，主張通行被告所有系爭三筆土地之南方，以其係原告與前手謝枝協議之位置，唯訴訟中原告以原通行之南方位置，被告前手林宏彥業已於其上大部分地方興建原證13所示之鐵皮屋(現為被告所有)，如按起訴狀所述地方通行，被告所有鐵皮屋勢必拆除，爰更正請求確認如主文所示三米寬位置之處所，審酌該處所對被告所有鐵皮屋建築主體並無影響，受影響者僅係附圖編號A1、A3、B1、C所示涼棚位置，而該涼棚為建物主體突出物，原告通行時僅通行其下方，並無拆除涼棚必要，原告亦未請求拆除上揭涼棚，實屬適當。又被告辯稱僅原告通行道路寬度僅須1米寬至2米寬即可等語云云。本院審酌原告所有系爭台中市○○區○○街○○○巷○○弄○號建物，既有門牌號碼，並非農舍，加以汽車為現代人常使用之交通工具，車身寬度在1.5寬至2米間，為一般人所得知悉，基於汽車駕駛安全必要，通行道路以較車身寬度稍多之3米為適當，是原告請求通行寬度為3米，實屬通行所必要，應予准許。
(三)按土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除，且所妨阻者，不限於通行之周圍地，即在與道路相通之公路，亦然。實務上就此項請求權基礎大多逕以上開通行權規定為據。惟依理論嚴格以言，土地必要通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，是其請求權基礎應是第767條之物上請求權。是原告請求被告不得妨害其於主文所示處所為通行行為，被告如於主文所示處所設立鐵門、鐵捲門等管制雨遮處所時，得選擇給予原告遙控器或拆除鐵門、鐵捲門等方式，要以不妨害原告通行為原則。再者，就通行權人言，通行權於社會生活可認相當範圍內，及於道路之一定上空，為謀道路通行之安全，亦得以自己之費用，設置必要之設備，例如夜間照明之燈光、彎路危險之告示等，以及具有通行權之對外表示，但亦僅以此為限。由此以觀，有通行權之人於社會生活可認相當範圍內，為謀道路通行之安全，有通行權之土地所有人，自得在通行地所有人之土地，以自己之費用設置必要之設備，應屬通行權可容許之範圍。而今日之社會生活，汽車屬一般人之代步工具，原告之土地行經被告如主文所示處所以至公路之距離非短，為供車輛通行之必要，原告請求在土地上舖設水泥或柏油路面，以供車輛之通行，應屬社會生活所認可之相當範圍，核屬有據。
四、綜上所述，修正後民法第789條第1項後段，參酌實務及該條項修正意旨，於修正前有同一情事者，亦有適用，而兩造間縱非系爭四筆土地直接發生分割或讓與行為者，因系爭袋地通行權具有準物權性質，不因土地所有權人變動而受影響。從而，原告請求確認就被告所有系爭三筆土地北方如主文所示處所有通行權存在，並基於通行必要而請求判決被告不得在主文所示處所為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前揭處所鋪設柏油或水泥以供通行，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實認定與判決結果不生影響，茲不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第四庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書記官