臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第25號原 告 朱俊銘訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被 告 潔宇牙醫診所法定代理人 利宜珈訴訟代理人 陳葳菕律師
林聖鈞律師上列當事人間請求清償借款等事件，本院於民國101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾萬叁仟叁佰零玖元，及自民國一百年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬叁仟叁佰零玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力，許其為確定私權之請求（最高法院50年台上字第2719號判例意旨參照）。又商號如屬合夥組織，且已具備非法人團體之要件者，即有當事人能力，自得以商號名義為當事人，而以其代表人或管理人為法定代理人，此與獨資經營之商號迥不相同（參見最高法院97年度台抗字第666號裁定，亦同此旨）。本件址設於台中市○○區○○路4段482號1樓之潔宇牙醫診所，係由原告、利宜珈、潘建誠為共同經營牙醫診所為目的而合夥成立，並推舉利宜珈為合夥代表執行人等情，為兩造所共認，並有潔宇牙醫診所合作經營契約書在卷可按，核屬有一定目的、組織及具繼續性存立性質之非法人團體，依前開說明，本件自應以潔宇牙醫診所為被告，並以其代表人即利宜珈為被告之法定代理人，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、利宜珈於民國94年間，開設自然美牙醫診所（址設於台中市○○區○○路○段○○○號1樓），原告於94年12月間至上址自然美牙醫診所應徵，於95年1月正式掛牌看診。96年2月間因自然美牙醫診所資金吃緊，利宜珈希望原告能入股長期合作，原告遂以新臺幣（下同）2,000,000元存入自然美牙醫診所之金融帳戶，由原告、利宜珈合夥經營合夥事業（名稱為健容牙醫診所，下亦稱系爭合夥）。嗣訴外人潘建誠亦以100,000元入夥而成為系爭合夥之合夥人，原告、利宜珈、潘建誠並於97年6月25日重新簽立合作經營契約書（下稱系爭合夥契約），仍由利宜珈擔任系爭合夥之代表人，並將名稱改為潔宇牙醫診所（診所地址仍為台中市○○區○○路4段482號1樓，下亦稱上址診所）。原告於初入股時尚有權進入上址診所之電腦之門診作業系統查閱各醫師及全診所業績狀況，惟利宜珈竟將上開門診作業系統加密，僅提供每位醫師個人所屬密碼，僅可檢閱自己業績，原告多次要求提供財務報表以瞭解合夥事業營運狀況並及寄發存證信函請求，然系爭合夥之代表人利宜珈均置之不理，原告遂於99年10月17日以台中民權路郵局第3854號存證信函向利宜珈、朱俊銘聲明退夥（利宜珈、朱俊銘於99年10月20日收受該存證信函）。依鈞院另案98年度訴字第949號確定判決，原告自系爭合夥之退夥生效日即為利宜珈、朱俊銘收受原告該聲明退夥通知滿二個月即：97年12月20日。因此，被告尚應清償原告下列合計923,893元之款項：
㈠消費借貸之借款340,558元：被告於96年8月至97年1月間，
分六期向原告借款購置植牙器械，借款金額合計510,838元，迄至97年9月間，被告僅清償其中170,280元，尚餘340,558元未清償。原告於99年10月14日以台中何厝郵局第1134號存證信函催告被告清償前開借款後，被告於99年11月23日以台中文心路郵局第2933號存證信函回覆原告並稱：不爭執其向原告之借款510,838元，惟稱已返還三期共255,418元，尚欠原告255,420元，足認被告確有向原告借得510,838元借款之事實外，且被告就其所陳業已清償其中之255,418元乙節，並未舉證證明以實其說，則原告主張被告就系爭借款迄今尚積欠原告340,558元乙節，自屬實在。原告前開存證信函所定期限至99年11月23日，符合民法第478條規定，爰請求被告清償。
㈡薪資62,751元：97年9月間因原告與被告法定代理人利宜珈
發生爭執，被告尚積欠原告97年9月之薪資62,751元迄未支付，此亦為被告前開台中文心路郵局第2933號存證信函所不爭執。原告自得依合夥契約第3條第3項之約定，請求被告給付原告97年9月之薪資62,751元。
㈢被告違法妨礙原告在上址診所執行業務看診，原告因而受有薪資損失500,584元：
⒈被告以原告涉犯在上址診所妨害電腦使用案件，當時經台中
地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官偵查中（嗣經台中地檢署檢察官以97年度偵字第20398號不起訴處分）及原告在上址診所病患爭吵等事由，而於97年9月27日以潔宇牙醫一字第09709001026號函通知原告終止僱用契約，並敘明原告不需履行在上址診所執業之原有職務，被告亦不會再給付原告薪資。
⒉嗣被告再以原告於97年10月間擅至其他牙醫診所兼職及前揭
涉犯妨害電腦使用案件經檢察官偵查中為由，而於97年10月24日通知原告已於同年月23日將原告自系爭合夥開除。⒊原告係因被告前揭無理妨礙原告在上址診所執業看診之行為
，原告為避免專業荒廢，始至健容牙醫診所跟診，但非兼職。嗣經鈞院以98年度訴字第949號確定判決認定：被告終止僱用契約、開除原告合夥人資格之決議均無正當理由，而不生效力。因此，被告於97年10月20日收受原告聲明退夥之通知起迄至原告退夥生效（97年12月20日）之期間即：合計2又3分之2個月期間，被告妨礙原告在上址診所執業看診之行為，核屬可歸責於被告之事由，違反系爭合夥契約之債務不履行（不完全給付），被告自應賠償原告前開期間無法在上址診所執業看診所受之薪資損失合計500,584元（依原告先前之每月平均薪資187,719元計算）㈣被告無端向台中市政府衛生局檢舉原告有「未向原發醫師執
照機關備查歇業或停業」之行為，使原告遭台中市政府衛生局以原告違反醫師法第10條、第27條規定而裁罰20, 000元之行政罰鍰。就㈢、㈣部分，原告自得依系爭合夥契約及民法第227條之規定，請求被告賠償原告所受前揭500,584元、20,000元，合計520,584元之損害賠償。
㈤綜上所述，被告應給付原告尚積欠原告之借款340,558元、
原告於97年9月間在上址診所執業看診之薪資62,751元，及賠償原告所受520,584元之損害，合計923,893元。本件屢經原告催討，未獲被告之置理。爰依消費借貸、系爭合夥契約及民法第227條之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告923,893元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（100年1月21日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告所提訴外人傑基興業有限公司（下稱傑基公司）繕打之
合約書未有所謂「買方為原告」之記述，醫師欄位為原告姓名，純係因該廠商業務員與原告熟識，聯絡較為方便，而買受人確為被告，此從該合約書買受人欄係蓋用被告前稱「自然美牙醫診所」與負責人利宜珈之印章可明。而植體亦非被告抗辯僅原告使用，先後有多位被告聘雇之醫師使用。且若植體器械如被告抗辯為原告所購買，又何以在每月發予原告薪資中，將植體器械算入診所成本中扣除？又若器械為原告須自行負擔之費用，何以被告有分期還款予原告之事實？再若器械為原告出資購入，何需由原告借錢予被告支付價金，原告自得直接購買，何必多此一舉。嗣後，被告於原告以存證信函要求清償植牙器械借款餘額340,558元後，為飾詞脫免清償借款責任，將剩餘之植牙器械以包裹寄至原告處，原告遂以99年12月9日存證信函通知被告診所負責人立即自行取回包裹，並表明無義務代為保管，原告已為拒絕收受前開植牙器械之意思甚明。
㈡被告法定代理人利宜珈、訴外人潘建誠對鈞院另案98年度訴
字第949號判決並未提起上訴而確定，鈞院另案98年度訴字第949號之判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之「合夥人利宜珈、潘建誠開除原告（合夥人資格），是否有理由」之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷，參照最高法院92年台上字第315號裁判要旨，被告自不得於本件作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
㈢被告雖不爭執積欠原告97年9月薪資，但原告對實際應領薪
資金額存疑，被告應按之前發放薪資部分匯款、部分現金慣例，且附上相關憑據、報表佐證。而原告提出之平均月薪資計算表，有被告製作之薪資明細單可參，被告仍否認原告請求之月薪資數額之真正，洵無可採。
㈣原告確與病患王炳清於診間發生爭執，然僅從病患聲明書歸
責於原告則淪為片面之詞。且事後被告與患者間的溝通協調原告完全不知悉，未獲原告授權同意，則還款金額完全轉嫁予原告並不合理。原告薪資採業績抽成，即便原告同意退款予患者和解，應亦採抽成比例分配原告與診所共同負擔，況被告在原告未授權同意下進行和解，無得據以拘束原告。另訴外人吳尚謙已於97年11月23日由被告法定代理人利宜珈電話通知原告後，於97年11月24日轉診至原告所在之健容牙醫診所為後續治療，並於99年4月9日完成所有治療，何有原告應還款之理由？且從病患吳尚謙之「簽收切結書」內容未提及有可歸責於原告之情事，故所為乃被告與病患間個人之行為，原告不知悉且未參與被告抗辯之和解過程，亦無得據以拘束原告。故而，被告與病患和解無得據以拘束原告，被告抗辯和解金額抵銷乙節，並無可採。
㈤原告於96年下半年，就被告薪資收入情形，調和會計師事務
所專案核對報告書與原告提出之門診收入彙總表記載互異，有短計情事，應以門診收入彙總表較為可採。而原告請求被告清償系爭植牙器械之借款未於該專案核對報告書有何提及，因此原告未與被告結算借款；另被告抗辯原告退夥後就合夥財產業已結算完成，本件原告請求退夥前薪資應屬無據，然原告並未與被告結算，從會計師報告書第24頁未記載原告97年9月薪資為何，堪認被告積欠原告97年9月之薪資，原告亦無免除薪資債務之意思，且薪資給付與合夥財產結算分屬二事；又台中市政府罰鍰亦完全未於會計師報告書提及，原告就此部分並未與被告結算。另被告已於鈞院100年3月9日言詞辯論時自認結算部分不包括損害賠償的部分。雖被告抗辯99年7月16日之台中文心路郵局第1801號存證信函記載「敬請台端於函到五日內函覆通知未查核事項，逾期未提視同台端同意結算工作完成」，惟此屬被告片面之詞，欠缺法律依據，原告不受被告該存證信函之拘束。
㈥原告否認有何危害被告經營管理情事，且經鈞院98年度訴字
第949號確定判決認被告97年10月23日開除原告合夥人資格之決議無正當理由，不生效力，被告抗辯依合夥契約第10條第2款後段「危害診所經營管理」，向原告請求以終止時為一個月合作事業之全民健保及治療患者自費受領給付之五倍計算之懲罰性違約金，並主張抵銷云云，即無可採。
貳、被告則以：
一、原告97年9月26日於被告診所執業期間，與訴外人即病患王炳清及其家屬在被告診所大聲爭吵，嚴重影響醫病關係、損害被告之診所形象與商譽，進而當場公然侮辱被告法定代理人利宜珈，造成合夥事業之有形無形資產損失。又原告在上址診所執業期間，復因其個人因素與病患吳尚謙發生糾紛，被告為維護醫病信賴關係及醫療環境品質，方於97年9月27日終止與原告間僱傭關係。然原告未按醫師法第10條規定向台中市衛生局備查辦理執業註銷，於97年10月14日擅自以被告名義線上報備申請至其他醫療機構即健容牙醫診所執行醫療業務，有行政院衛生署中央健康保險局100年11月28日健保中字第1004033163號函可證，原告已違反合夥契約第5條競業禁止約定。被告法定代理人利宜珈及訴外人潘建成因諸多可歸責原告因素影響合夥事業，依民法第688條規定開除原告合夥人資格。然鈞院98年度訴字第949號判決並未審酌鈞院98年度易字第814號刑事判決，及與病患王炳清、吳尚謙因糾紛所生王炳清書立聲明書、和解金切結書、簽收切結書記載，始認被告終止僱傭契約及開除原告合夥人資格決議不生效力，否則當知係可歸責原告事由至其退夥，至屬無疑。
二、原告於被告診所執業期間，要求購置價值510,838元之指定植體廠商、品牌之植牙器械單獨供其使用，被告無需亦無其他醫師使用植牙器械，僅原告從事植牙業務、賺取報酬，然因當時被告診所虧損，無多餘資力可購置，兩造乃約定由原告先行墊付，若將來原告未在被告診所看診則由其帶走，並無條件負擔植牙器械費用，故植牙器械係由原告出面購置並專用，此從傑基公司繕打之合約書買方醫師為原告即可知。
而原告已因個人因素退夥，自行負擔上開費用，當無疑義。被告於99年11月23日以台中文心路郵局第2933號存證信函附件一，將價值300,125元植牙器械寄給原告，原告寄發之台中文心路郵局第3071號存證信函亦證其收受無誤，並有證人江明赫書立之聲明書。退步言，若鈞院採原告主張之消費借貸關係，則被告對原告請求之懲罰性違約金，被告爰為抵銷抗辯；若以上鈞院皆不採，則原告應返還價值300,125元植牙器械予被告，否則當有默示收受植牙器械之意思表示。
三、就原告主張之每月平均薪資部分，原告所提出96年6月至97年7月之門診收入彙總表，被告否認其真正，蓋因多張門診收入彙總表之筆跡不一，僅能看出不明人士書寫之計算過程，且未經被告診所院長簽認，絕非代表真實之計算結果。尤其倘為被告之門診收入彙總表理當由被告留存，但反由原告留存，其真實性當屬置疑。甚至原告自行提出之前開專案核對報告第23、24頁，已有原告薪資明細可佐，且原告於99年7月1日簽具同意書，當中亦載明「已查核科目如下：醫師薪資」，足見原告99年7月1日既已查核過醫師薪資，自應以該查核結果為準，非逕以不知何人書寫、筆跡不一、多處塗改之門診收入彙總表作為計算依據。另被告對原告請求97年9月積欠之薪資62,751元不爭執，惟被告因原告與病患王炳清、吳尚謙之糾紛，墊支和解金額85,881元，依民法第680條準用第544條規定，向原告請求並為抵銷之意思表示。
四、被告於97年9月27日通知終止，原告猶可於97年10月20日自行以意思表示聲明退夥，此屬任意退夥，被告顯未妨礙原告行使合夥人權利，復被告其他合夥人97年10月23日接獲台中市衛生局函得知原告私至他診所執行醫療業務，遂以違反競業禁止條款決議開除，被告係依民法規定，非原告主張被告妨礙其執行業務之舉。從而，原告退夥係屬其自行決定，被告無合夥契約債務不履行情事，且合夥事業迄今仍持續經營。則原告係基於可歸責於己之事由致退夥，原告自應先舉證被告具債務不履行事由，且與原告損害有因果關係，否則原告請求顯屬無據。
五、依鈞院98年度訴字第949號確定判決可知，原告97年10月14日至98年10月13日確有至健容牙醫診所執行醫療業務，並有行政院衛生署中央健康保險局100年11月28日健保中字第1004033 163號函可證，原告顯有獲取相當報酬。尤其原告主張訴外人吳尚謙於隔日97年11月24日轉診至原告所在之健容牙醫診所接續後續治療云云，足見原告絕非跟診，應擔任主要診療工作而獲取報酬，其主張自97年9月28日至退夥生效日97年12月20日期間無牙醫門診收入，當屬不實。而原告依自行製作之個人薪資紀錄表為計算基礎，計算平均月薪資187,719元，被告則否認該個人薪資紀錄表之證明力。退步言，倘原告主張自97年9月28日至退夥生效日97年12月20日期間無牙醫門診收入，自應扣除其於健容牙醫診所獲取之收入，以免雙重得利。另原告自行未至台中市衛生局辦理執業註銷，而遭台中市衛生局裁罰20,000元與被告無涉，請求權基礎為何，應先敘明，否則原告請求，當屬無據。
六、原告起訴前，兩造已依鈞院98年度訴字第949號判決各自委任會計師進行結算，約定由兩造會同委任會計師於查核日期即99年7月1日審閱合夥期間會計帳冊，分就96年合夥契約簽定後至97年12月20日止合夥營業狀態出具結算報告，同日並就查核資料範圍兩造簽有同意書。嗣後被告尚主動於99年7月16日寄發台中文心路郵局第1801號存證信函予原告儘速提出查核報告，了結結算事務，當中記載「敬請台端於函到5日內函覆通知未查核事項，逾期未提，視同台端同意結算工作完成」，原告於99年7月17日收受，原告迄至起訴前未要求任何結算，應已視同結算工作完成。再者，從原告於訴訟中提出之會計師報告書第24頁可知，除因兩造97年9月至10月發生爭執而未記載薪資外，兩造對97年9月前醫師月薪確有結算，被告亦有提出相關帳冊憑證供製作會計師報告第24頁之表格，兩造對完成結算報告本無庸爭執。詎料，原告本於99年7月1日同意會計師報告有關合夥期間醫師薪資結算結果，原告竟另提出96年6月至97年7月之門診收入彙總表記載薪資之試算，主張門診收入彙總表較會計師報告可信，足知原告舉證與主張，前後矛盾，且有違禁反言原則。衡諸兩造依鈞院判決進行結算，既願以書面同意完成，已結算項目及金額應不容恣意否認。又原告以同一理由向台中地檢署告訴被告違反商業會計法，經台中地檢署對被告為不起訴處分，理由無非係原告早已同意退夥結算，豈可僅憑單方自行列算計算方式及數額推認被告不實登載？雙方就醫師薪資原始憑證已為核對並完成結算，不容原告嗣後單方推翻結算結果。
七、原告就鈞院98年度訴字第949號判決起訴時，因訴之聲明有誤而懸宕多時，且兩造均同意配合法院先行判決結算之要求，故未就案件實體繼續爭執，亦未提起上訴。準此，被告於98年度訴字第949號案件審理時未將鈞院98年度易字第814號刑事判決提出，故當時法院並未審酌合夥契約終止歸責於何方，判決主文僅就兩造合夥之起始與終止時點為判斷，以利雙方之結算。惟原告於本件主張98年度訴字第949號判決認定終止僱用契約、開除合夥人資格等無既判力事項與被告是否歸責混為一談，除與事實不符外，衡諸最高法院73年台上字第3292號判例，亦有違誤。蓋98年度訴字第949號判決理由旨在說明被告無法抗辯開除合夥人，非謂原告係因被告有歸責事由而得聲明退夥。退步言，原告依98年度訴字第94 9號主張其退夥係自97年12月20日發生效力，然該判決理由僅引用民法第686條第1項規定認許原告於兩個月前聲明退夥，並非認定原告係因民法第686條第3項規定非可歸責於己之事由退夥，亦非判斷原告係基於可歸責被告事由而退夥。是以原告主張另案98年度訴字第949號確定判決認定被告有債務不履行、可歸責情事，及妨礙原告執行牙醫業務應負賠償責任乙節，顯屬無據。
八、又聲明退夥人仍無解於退夥生效前及退夥時點前之契約責任。依鈞院98年度訴字第949號確定判決，兩造合夥關係因原告聲明退夥於97年12月20日始告終止，再依行政院衛生署中央健康保險局100年11月28日健保中字第1004033163號函覆說明第二點記載可知，原告於退夥前已自行至同業處所即健容牙醫診所兼職，足證健容牙醫診所醫師訴外人陳建墉出具之聲明書內容為虛偽。從而，原告既於97年12月20日退夥效力發生前至健容牙醫診所執行醫療業務，則原告在退夥前即違反兩造合夥契約第5條競業禁止約定，足堪認定。再者，原告先前與病患及其家屬爭吵、復公然侮辱被告法定代理人，其行為危害診所經營管理，符合合夥契約第10條第2項後段情形。是以，據合夥契約第10條第2項約定。被告自得向原告請求懲罰性違約金，且被告僅以97年9月原告未受領薪資62,751元為標準，計算原告應負擔懲罰性違約金為313,755元並為抵銷抗辯（計算式：62751×5＝313755）。
九、並聲明：㈠原告之訴及假執行均駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實及爭點所在：
一、兩造不爭執之事實：㈠原告與訴外人利宜珈於96年5月5日合夥經營名稱為「自然美
牙醫診所」（址設於台中市○○區○○路4段482號1樓）之事業（即系爭合夥），原告並於96年5月5日將其合夥之出資200萬元存入「自然美牙醫診所」設於國泰世華銀行崇德分行之帳戶（帳號為000000000000號）。
㈡原告、訴外人利宜珈合夥經營系爭合夥後，訴外人潘建誠係
於97年6月25日亦加入系爭合夥而成為合夥人，合夥人原告、利宜珈、潘建誠並同時簽立系爭合夥契約，將「自然美牙醫診所」之名稱改為「潔宇牙醫診所」（診所處所仍位於上址診所處：即台中市○○區○○路4段482號）㈢系爭合夥契約第3條第3項約定：「支領薪資：各合夥醫師依
各自看診之門診收入抽成支領薪資，健保及一般自費五成，特定自費（矯正、植牙）看診醫師六成，於每月五日匯入各合夥人之個人帳戶」。
㈣被告於97年9月27日以原告涉妨害電腦使用案件經檢察官偵
辦中及在上址診所與患者爭吵等事由，以潔宇牙醫診所97年9月27日潔宇牙醫一字第0970900026號函通知原告終止僱用契約，並請原告不需履行原有職務，亦不會再給付薪資予原告。
㈤原告於97年10月17日以台中民權路郵局第3854號存證信函通
知被告利宜珈及訴外人潘建誠聲明退夥，被告利宜珈及訴外人潘建誠已於97年10月20日收受，因系爭合夥契約未定存續期間，依民法第688之規定，原告應於2個月前通知他合夥人，原告之退夥聲明應於97年12月20日始發生效力，此經另案本院98年度訴字第949號民事判決確定在案。
㈥原告於97年10月14日起至98年10月13日止，至健容牙醫診所
工作之事實，而原告曾於97年10月14日以第00000000000號線上報備申請書，向台中市衛生局申報原告前往其他醫療機構執行醫療業務，並經台中市政府同意備查，嗣並由台中市衛生局以原告違反醫師法第10條、第27條規定裁處罰鍰2萬元。
㈦原告於99年10月14日以台中何厝郵局第1134號存證信函催告
被告返還借款稱「經查台端於民國九十六年八月至九十七年一月間分六期向本人借款購入植牙器械，金額共伍拾壹萬零捌佰參拾捌元，至九十七年九月已還款共壹拾柒萬零貳佰捌拾元，尚餘參拾肆萬零伍佰伍拾捌元整未清償。」；而被告於99年11月23日以台中文心路郵局第2933號存證信函回覆稱「（一）台端來函稱本人為購入植牙器械向台端借款，事實上，該批器械係基於台端要求由診所採購，且台端主動表示願代墊其後由診所攤還，此節合先敘。（二）診所至今已返還3期合計255418元，並非台端所計算170280元，尚欠金額為255420元，並非台端所稱34058元（應為340558元），請台端再予查明」。
㈧原告於前開99年10月14日台中何厝郵局第1134號存證信函曾
主張被告積欠原告97年9月份之薪資，而被告亦於前開99年
11 月23日以台中文心路郵局第2933號存證信函回覆積欠原告97年9月份之薪資62,751元。
二、本件之爭點：㈠購買系爭植牙器械之價款510,838元，是否為兩造另基於消
費借貸之法律關係，由原告貸與被告之借款？如是，被告迄今尚積欠原告之借款是否為340,558元？㈡兩造是否有約定倘原告日後自被告診所離職或退夥後，應自
行負擔購買系爭植牙器械之費用，並向被告買回系爭植牙器械？㈢被告主張其嗣已將價值300,125元之植牙器械寄送予原告收
受，於原告未將該收受之植牙器械返還被告前，被告得行使同時履行抗辯權而得拒絕償還原告前揭340,558元，有無理由？㈣原告請求被告給付其97年9月間在上址診所執業看診之薪資6
2,751元，有無理由？㈤原告主張因被告妨礙其在上址診所執業看診，致其於97年9
月底迄至原告退夥生效日（97年12月20日，即本院另案98年度訴字第949號民事判決認定之退夥日）之期間，受有無法在上址診所執業看診之薪資損失500,584元，且被告應賠償原告遭台中市政府衛生局裁罰之前揭20,000元行政罰鍰，合計520,584元之損害賠償，有無理由？㈥被告主張得以下列金額抵銷之，有無理由？⒈被告代墊和解金予上址診所之病患王炳清18,000元。
⒉被告代墊和解金予上址診所之病患吳尚謙67,881元。
⒊原告應負擔之懲罰性違約金313,755元。
肆、得心證之理由：
一、原告主張購買系爭植牙器械之價款510,838元，係兩造另基於消費借貸之法律關係，由原告貸與被告之借款，又被告迄今僅償還原告170,280元，尚積欠原告340,558元，有無理由？說明如次：
㈠購買系爭植牙器械之價款510,838元，係由原告支付予出賣
人即訴外人傑基公司之事實，有如前述。被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈觀諸卷附被告提出之傑基公司96年8月30日合約書（見本院
卷一第66頁），雖有記載「診所名稱：自然美牙醫診所、醫師：朱俊銘醫師」等語，然該合約書同時載明「客戶名稱：自然美牙醫診所」等語外，該合約書上並蓋有「自然美牙醫診所」及「利宜珈」之印文，並無原告個人之簽名或蓋有原告個人之印文，足見系爭植牙器械，乃係利宜珈代表被告（即系爭合夥，僅係當時使用「自然美牙醫診所」之名稱、潘建誠尚未加入系爭合夥而成為合夥人）於96年8月30日，以510,838元之價格向訴外人傑基公司所購得，系爭植牙器械之所有人為被告（即系爭合夥），已甚明灼。
⒉且參諸卷附前揭被告致原告之台中文心路郵局第2933號存證
信函明揭：「該批器械係基於台端（即原告，下均同）要求由診所（即被告，下均同）採購，且台端主動表示願代墊其後由診所攤還，此節合先敘明」、「診所至今已返還3期合計255,418元，並非台端所計算170,280元，尚欠金額為255,420元」等語，益見被告係為經營系爭合夥事業之目的，應原告要求而購入系爭植牙器械，系爭植牙器械之所有人為被告（即系爭合夥），否則，被告豈會自承購買系爭植牙器械之價款乃由原告「代墊」、被告就原告之該「代墊」款項已攤還其中三期金額之理？從而，被告既為系爭植牙器械之所有人，且原告墊付之價款510,838元，非屬原告就被告（即系爭合夥）出資額之一部分，不生原告自被告（即系爭合夥）退夥後應予結算該合夥財產之問題，甚且被告就該510,838元復有按期攤還原告之義務等情以觀，足見原告主張該510,838元，乃兩造另基於消費借貸之合意，由原告貸與被告之借款，堪予憑採。
⒊至被告主張：兩造曾合意倘原告日後不在上址診所處執業時
，系爭植牙器械即應由原告買回等語，並舉證人江明赫及證人江明赫書立之100年4月30日聲明書（見本院卷一第143頁）為證。又前開聲明書，為證人江明赫於100年4月30日所書立，該聲明書之內容係記載證人江明赫於97年2月初，在上址診所處之三樓辦公室聽聞原告、利宜珈間關於原告欲再購買一套植牙器械時之對話乙節，固據證人江明赫於本院審理時結證在卷。惟查，前開聲明書載稱：原告向利宜珈表示「我要再買一套植牙器械」，利宜珈回稱：「現在診所沒有多餘的錢可購買，上次已經買了50幾萬，況且這套器械只有你在用，萬一你不在診所植牙怎麼辦」，原告則再回稱：「那我就買回去」，利宜珈則再向原告表示「好!如果是這樣的話，那你離開診所不在我們診所植牙的時候，那就跟上次所購買的植牙器械50多萬一起買回去，如果你同意這樣子做的話我就幫你採購，跟上次一樣由診所代為購買」，原告則很不高興的向利宜珈回稱：「好」並走出該辦公室等語，可知證人江明赫當時所聽聞者，係原告向利宜珈將來願買回二套植牙器械（即當時擬再購買之該套植牙器械，及先前業已購買、價格為50餘萬元之植牙器械）。然證人江明赫於本院審理時則證稱：當時我聽到原告、利宜珈的對話，原告、利宜珈講話很大聲，內容是關於要買一套植牙器械，利宜珈向原告說「買這一套就只有你用而已，如果你離開診所或沒有看診了，那這一套植牙器械你就要買回去」，利宜珈那時講到診所沒有那麼多錢，買了就只有原告在用而已，原告則對利宜珈回稱「好」，然後原告就甩門出去，對話差不多二、三分鐘就結束了等語（見本院卷二第45頁背面），依證人江明赫前揭證言，可知原告向利宜珈表示將來願買回之植牙器械，僅為當時原告欲再購買之該套植牙器械，並非願買回二套植牙器械，與前開聲明書之內容互核，情節顯不相符，則原告就系爭植牙器械是否確有向利宜珈表示將來願買回乙節，自有可疑，已難逕為有利被告之認定。況依證人江明赫前揭證言及前開聲明書之內容，可知原告、利宜珈在當時對話僅
二、三分鐘極短之時間，原告甚為不悅甚且向利宜珈回稱「好」旋即甩門出去之情形下，亦難認原告當時確有承諾之真意，顯無從認定當時原告、利宜珈間確有意思合致存在。
⒋況按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於
合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668條、第827條第2項、第828條第2項規定自明（參見最高法院91年度台上字第2334號判決，亦同此旨）。查系爭植牙器械之所有人為被告（即系爭合夥），有如前述。換言之，系爭植牙器械為屬被告之全體合夥人公同共有之財產，則在訴外人潘建誠加入系爭合夥後，原告能否買受系爭植牙器械，亦須得全體合夥人之同意始可。由此益見被告前開所辯，並無可採。
㈡又就系爭植牙器械之價款510,838元，原告主張被告僅清償
其中之170,280元，迄今尚積欠原告340,558元。被告則抗辯其已償還原告其中之255,418元，迄今僅積欠原告255,420元等語。然購買系爭植牙器械之價款510,838元，乃以原告貸與被告之借款所購置，有如前述。則被告就原告之權利已因其清償而消滅之事實，依舉證責任分配法則，自應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條前段之規定即明。經查，被告前揭主張其迄今僅積欠原告255,420元乙節，被告僅提出其內容載稱：「診所至今已返還3期合計25541 8元，並非台端所計算170280元，尚欠金額為255420元」等語之前揭台中文心路郵局第2933號致原告之存證信函為證，惟為原告否認被告有清償逾170,280元之情事，且被告就其確有清償原告逾170,280元之有利事實，復未提出任何證據證明以實其說，依前開說明，被告此部分所辯，自難採信。
㈢按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474條第1項、第478條定有明文。查被告迄今尚積欠原告借款340,558元，且原告於99年10月14日即以台中何厝郵局第1134號存證信函催告被告返還該借款340,558元，迄今被告仍未返還原告等情，有如前述。依前開說明，該借款340,558元之返還期限業已屆至，堪以認定。則原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付尚未清償之該借款340,558元，自屬有據，應予准許。
二、原告請求被告給付其於97年9月間在上址診所看診之薪資62,751元，有無理由？說明如次：
㈠原告主張其於97年9月間在上址診所執業看診之薪資為62,75
1元，被告迄今尚未給付原告該薪資之事實，為被告所不爭執，堪認屬實，有如前述。且按合夥人執行合夥事務，原則上固不得請求報酬，然倘契約另有訂定者，不在此限，此觀民法第678條之規定即明。又被告之各合夥醫師（即原告、利宜珈、潘建誠）依各自看診收入抽成支領薪資，被告並應於每月五日匯入各合夥人之個人帳戶乙節，為系爭合夥契約第3條第3項所明定，亦如前述。則依系爭合夥契約之特約，原告就其執行合夥事務（即在上址診所看診），自得向被告請求該看診報酬，且被告應按月給付原告看診之報酬，甚為明灼。
㈡又兩造事後依另案本院98年度訴字第949號確定判決，於99
年7月1日結算原告自系爭合夥退夥生效日（即97年12月20日）之合夥財產狀況時，僅係抽查核對部分項目，當時並約定原告針對當日查核之部分日後可要求核對（當日查核部分包括醫師薪資），而就當日查核原告97年9月之薪資部分，亦顯示原告尚未領取該月份之薪資等情，此綜參卷附該結算之99年7月1日同意書、調和聯合會計師事務所專案核對報告書併附系爭合夥之醫師明細表即明（見本院卷一第52、116頁、128頁背面），亦為兩造所不爭執，則本件原告請求被告給付97年9月之薪資62,751元部分，顯非屬業經結算、原告不得再向被告主張之範圍內，堪以認定。從而，原告依系爭合夥契約之約定，請求被告給付前揭97年9月之薪資62,751元，為屬有據，應予准許。
三、原告主張被告應賠償其97年10月20日收受原告前開聲明退夥通知起迄至退夥生效（97年12月20日）即：合計2又3分之2個月之期間，原告因無法在上址診所執業看診所受之薪資損失合計500,584元（依原告先前之每月平均薪資187,719元計算），及賠償原告遭台中市政府衛生局裁罰之前揭20,000元行政罰鍰，有無理由？說明如次：
㈠原告自系爭合夥退夥之原因及退夥生效之時間部分：
⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（參見最高法院96年度台上字第2569號判決，亦同此旨）。經查：⑴原告另案（即本院98年度訴字第949號）主張其以前揭於
97年10月17日台中民權路郵局第3854號存證信函通知系爭合夥之他全體合夥人即利宜珈、潘建誠聲明退夥（利宜珈、潘建誠於97年10月20日收受該存證信函），原告退夥生效日為97年12月20日為由，而對系爭合夥之他全體合夥人即：利宜珈、潘建誠提起該另案之訴訟並聲明其等應協同原告結算系爭合夥至97年12月20日止之財產狀況後，該另案本院98年度訴字第949號審理時，就結算系爭合夥財產財狀狀況之前提事實即：原告究係何時自系爭合夥退夥列為兩造攻擊、防禦之主要爭點【該另案中，原告主張其退夥生效日為97年12月20日，應迄至以當日之系爭合夥財產狀況結算；他合夥人即：利宜珈、潘建誠則抗辯已於97年10月24日開除原告，應以當日之系爭合夥財產狀況結算（即以本件所提之97年10月23日「開除合夥人同意書」為據，由利宜珈代表系爭合夥以存證信函通知原告開除合夥人及進行結算事宜），見該另案本院98年度訴字第949號判決書第5項載明：「是本件應審究者厥為原告何時退夥？」等語即明】，嗣經該另案本院98年度訴字第949號實質審理並本於兩造辯論之結果認定原告任意退夥之主張有理由【即原告於97年10月17日以前揭存證信函通知利宜珈、潘建誠聲明退夥（利宜珈、潘建誠於97年10月20日收受該存證信函），並依民法第686條第1項之規定，以利宜珈、潘建誠收受原告聲明退夥之通知滿二個月即：97年12月20日，為原告之退夥生效日】，並於98年11月5日判決利宜珈、潘建誠應協同原告結算潔宇牙醫診所於97年12月20日之合夥財產狀況確定在案等情，為兩造所共認，並有該另案本院98年度訴字第949號判決在卷可稽，堪認屬實。
⑵再者，本件及該另案本院98年度訴字第949號之原告均為
同一人。本件系爭合夥（即本件被告）此一合夥人團體得為訴訟法上之當事人能力，係因其設有代表人即利宜珈，否則原告仍應以他合夥人全體即：利宜珈、潘建誠二人為共同被告，而本件系爭合夥之他合夥人全體並無變動，仍同為利宜珈、潘建誠二人，堪認本件及該另案本院98年度訴字第949號之被告實質上亦屬相同。則本件及該另案本院98年度訴字第949號之當事人同一，堪以認定。且依前所述，可知本件有關原告自系爭合夥退夥之原因及其退夥生效之時間為何之爭點，亦同為該另案本院98年度訴字第949號審理時之重要爭點。且該另案本院98年度訴字第949號確定判決所認定前揭原告退夥之原因（即聲明退夥）及其退夥之時間，並無判決顯然違背法令之情事。且佐以本件被告抗辯於97年10月23日開除原告之正當理由即：原告因有前述之：⒈原告在上址診所處執業時，因其個人因素與病患王炳清、吳尚謙發生糾紛；⒉原告於97年9月26日21時30分，在上址診所對利宜珈犯公然侮辱罪，業經本院以98年度易字第814號判處被告罪刑確定；⒊原告未經系爭合夥之他全體合夥人利宜珈、潘建誠同意或解除系爭合夥契約競業禁止條款之約定，即於97年10月間擅自至健容牙醫診所兼職等危害系爭合夥經營管理等事由，其中被告抗辯原告於97年10月間另至健容牙醫診所兼職部分，亦經被告在該另案本院98年度訴字第949號審理時予以抗辯並經兩造攻繫、防禦，又被告前揭抗辯之原告與病患王炳清、吳尚謙發生糾紛，及原告對利宜珈犯公然侮辱罪部分，及本件被告提出之新訴訟資料，亦無足以推翻該另案本院98年度訴字第949號確定判決理由之判斷（詳後述第五點理由）。依前開說明，原告自系爭合夥退夥之原因及退夥生效之時間，自應具有爭點效而應受該另案本院98年度訴字第949號確定判決理由認定之拘束。
⒉從而，原告係因任意退夥而於97年10月17日以前揭存證信函
通知利宜珈、潘建誠聲明退夥（利宜珈、潘建誠於97年10月20日收受該存證信函），並依民法第686條第1項之規定，以利宜珈、潘建誠收受原告聲明退夥之通知滿二個月即：97年12月20日為原告之退夥生效日之事實，堪以認定。被告前開所辯，尚無可採。
㈡原告主張被告應賠償其97年10月20日收受原告前開聲明退夥
通知起迄至退夥生效（97年12月20日）即：合計2又3分之2個月之期間，原告因無法在上址診所執業看診所受之薪資損失合計500,584元（依原告先前之每月平均薪資187,719元計算）乙節，惟被告則否認有妨礙原告在上址診所執行業務之舉。且查：
⒈被告於97年9月27日以前揭潔宇牙醫一字第0970900026號函
通知原告終止僱用契約，並敘明原告不需履行原有職務，亦不會再給付薪資予原告；嗣被告之他全體合夥人即利宜珈、潘建誠復於97年10月23日決議開除原告乙節，固有該97年9月27日函文及「開除合夥人同意書」在卷可按（見本院卷一第27、65頁）。然前開期間中，原告係以任意退夥事由並以前揭97年10月17日台中民權路郵局第3854號存證信函通知被告聲明退夥之事，依原告之認知，顯非受被告方面意見之拘束，則在原告認知其係任意退夥之情形下，被告實際上有無或能否妨礙原告至上址診所執業看診，已非無疑，自無從僅以被告致原告之前開97年9月27日函文內容或被告有開除原告之舉，即逕認被告實際上確有妨礙原告至上址診所執業看診之行為。
⒉況觀諸前開「開除合夥人同意書」之內容，可知被告以前開
97年9月27日函文通知原告終止僱用契約後，就被告向他人承租供原告居住之房屋，原告甚且拒絕搬出並更換門鎖，由原告此等實際上之作為，益見原告顯無受被告意見拘束之意思甚明。於此情形，原告於前開期間縱使有未至上址診所執業看診之情事，亦可能係基於原告自主選擇之決定，自難認原告確係因被告實際上有妨礙原告至上址診所執業看診之舉止、行為，其始無法至上址診所執業看診。此外，原告就此有利於己之事實，復未提出其他證據證明，以實其說，是原告主張被告妨礙其至上址診所執業看診乙節，尚無可採。則原告以被告妨礙其至上址診所執業看診為由，進而主張被告應賠償其於前開期間所受之薪資損失合計500,584元（依原告先前之每月平均薪資187,719元計算），自無理由，不應准許。
⒊至於原告就此部分薪資損失500,584元之計算基準，主張係
依其在上址診所執業看診每月平均薪資為187,719元計算得出，兩造就原告主張之每月平均薪資是否為187,719元乙節，固亦甚有爭執。然原告此部分主張之前提事實（即其之所以受有薪資損失，係因被告妨礙其至上址診所執業看診之前提事實存在），已無可採，有如前述。則原告每月平均薪資究意為何，自無再予調查之必要。從而，原告就其每月平均薪資為187,719元乙節，聲請通知證人許雅喬到庭作證部分，自亦無再予通知證人許雅喬到庭調查之必要，附此敘明。㈢又原告主張其係因被告向台中市政府衛生局檢舉原告有「未
向原發醫師執照機關備查歇業或停業」之行為，使原告遭台中市政府衛生局以原告違反醫師法第10條、第27條規定而裁罰20,000元之行政罰鍰乙節，固據其提出該行政罰鍰之收據一紙附卷可按（見本院卷一第29頁）。惟原告是否有違反前揭醫師法規定之要件及其法律效果為何，乃主管機關依前揭醫師法規定，經調查後對原告所為公法上之行政處分，並非被告所能置喙或影響，倘原告不服該行政處分，自應循行政爭訟程序救濟。則原告是否確有違反前揭醫師法之規定及其遭主管機關為如何之裁罰，顯與被告無涉，是原告此部分之主張，自無可採。
四、又被告主張：縱認其向原告借款購買系爭植牙器械迄今尚有340,558元未償還原告，惟被告已於99年11月23日以台中文心路郵局第2933號存證信函併附價值300,125元之植牙器械寄送予原告收受，則被告自得行使同時履行抗辯權，原告未將該收受之植牙器械返還被告前，被告自得拒絕清償原告前揭340,558元借款等語，並舉前開台中文心路郵局第2933號存證信函、被告應收原告貨款一覽表為證（見本院卷一第22至26頁、67頁）。原告固不否認其有收受被告致原告前揭99年11月23日台中文心路郵局第2933號存證信函併附植牙器械之情事，惟否認該植牙器械與本件被告應償還原告之前揭340,558元借款間，有任何對價關係，並陳明原告收受被告寄送之該植牙器械後，亦於99年12月9日以台中文心路郵局第3071號存證信函通知原告自行領回該植牙器械，表明原告無代被告保管該植牙器械之義務，業已拒絕收受該植牙器械之意思等語，並舉前開台中文心路郵局第3071號存證信函為證（見本院卷一第69頁）。經查：
㈠按同時履行抗辯權，須具有對價關係之雙方債務間，或雖非
基於具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，始能準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定（參見最高法院78年度台上字第1645號判決，亦同此旨）。系爭植牙器械乃為系爭合夥之全體合夥人公同共有之物，非屬原告個人所有之物，且兩造亦無原告退夥即應向系爭合夥買受系爭植牙器械之約定等情，有如前述。則在系爭合夥迄今既仍為存立（合夥人為利宜珈、潘建誠二人），系爭植牙器械亦屬系爭合夥之合夥人公同共有之財產、非屬原告個人所有之物，且原告退夥後復無向被告買受系爭植牙器械義務之情形下，顯見與兩造間另基於消費借貸之法律關係即：被告先前向原告借得購置系爭植牙器械之借款510,838元二者間，並非具有對價關係之雙務契約，亦非實質上具有牽連性之對立債務，實堪認定。是被告前開所辯，自無可採。
㈡實則，綜參前揭被告致原告之99年11月23日台中文心路郵局
第2933號存證信函、被告應收原告貨款一覽表，可知被告係自行計算其購得系爭植牙器械之已償還及尚未償還原告之借款金額，並自行計算、製作該被告應收原告貨款一覽表而單方面陳稱：該寄送予原告收受之植牙器械價值為300,125元。然被告係以510,838元之價格購得系爭植牙器械，倘原告退夥後系爭植牙器械之所有權歸屬，與原告先前貸與被告購置系爭植牙器械之借款510,838元二者間，果真有任何實質上之牽連關係，被告理應向原告請求返還其先前償還原告之該借款金額，再將系爭植牙器械（即該植牙器械全部）寄送予原告收受。被告豈有自行計算尚未償還原告借款金額後，即擅作主張的將系爭植牙器械割裂，並僅將其中之價值300,125元植牙器械寄送予原告、強令原告收受該部分之植牙器械之理？由此益見被告前揭同時履行抗辯之主張，顯屬無據，委無可採。
五、被告主張就其應給付原告之前揭借款340,558元、97年9月間之薪資62,751元，得以下列金額抵銷之，均無理由。說明如次：
㈠被告雖主張因原告在上址診所處執業時，因其個人因素與病
患王炳清、吳尚謙發生糾紛，被告為原告各代墊和解金予病患王炳清18,000元、吳尚謙67,881元。惟原告否認被告給付病患王炳清、吳尚謙各18,000元、67,881元與原告有關，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈原告於97年9月26日在上址診所，曾與病患王炳清發生爭執
之事實，固為原告所不否認。然觀諸卷附病患王炳清之「聲明書」、「和解金切結書」（見本院卷一第62、63頁），可知被告給付王炳清之該18,000元，係將王炳清先前因看診支出之18,000元醫療費返還王炳清，並非就原告於97年9月26日在上址診所因與王炳清發生爭執而賠償王炳清之損害，且該18,000元係由利宜珈返還王炳清，原告並未參與其中，亦無從認定利宜珈確係經原告之授權、同意始給付該18,000元予王炳清，已難認被告給付王炳清之該18,000元，確係因原告之個人因素所致。再衡諸原告於97年9月26日與王炳清發生爭執或先前與王炳清產生醫療糾紛之原因可能有數端，顯無從僅依王炳清片面之陳述，即逕認該爭執或醫療糾紛之發生確係因可歸責於原告之事由所致，自無從為不利原告之認定。
⒉又就病患吳尚謙部分，觀諸卷附吳尚謙之「簽收切結書」（
見本院卷一第64頁），可知被告因與吳尚謙合意終止治療行為，並經由利宜珈返還先前因看診支出之67,881元，自難認該67,881元與原告個人有何關係。況依該「簽收切結書」，無從認定利宜珈確係經原告之授權、同意始給付該67,881元予吳尚謙，益見無從遽認被告支出之該67,881元係因可歸責於原告之事由所致。
⒊此外，被告復未提出任何證據證明確係因可歸責於原告之事
由，始給付病患王炳清18,000元、吳尚謙67,881元。是被告此部分抵銷之主張，為無理由，不應准許。
㈡又被告主張原告下列危害系爭合夥經營管理之行為即：⒈原
告與病患王炳清、吳尚謙發生前述糾紛之事（即上揭第五、㈠所述）；⒉原告於97年9月26日21時30分，在上址診所對利宜珈犯公然侮辱罪，業經本院以98年度易字第814號判處被告罪刑確定，違反系爭合夥契約第10條第2項後段之約定。且原告於97年9月底迄至97年12月20日退夥效力發生前之期間中，即有自行至健容牙醫診所執行醫療業務，違反系爭合夥契約第第5條競業禁止之約定，依系爭合夥契約第10條第2項前段之約定，原告應賠償被告懲罰性違約金計313,755元等情。惟查：
⒈被告主張原告與病患王炳清、吳尚謙發生前述糾紛之事，無
從認定確係因可歸責於原告之事由所致，有如前述（詳上揭第五、㈠點理由），自難認原告此部分有何危害系爭合夥經營管理之情事存在。是被告此部分主張，為屬無據，不應准許。
⒉又原告於97年9月26日21時30分，在上址診所因對利宜珈犯
公然侮辱罪，業經本院以98年度易字第814號判處原告罪刑確定乙節，為原告所不否認，並有本院98年度易字第814號刑事判決在卷可稽（見本院卷一第57至61頁），固堪認屬實。然查：
⑴原告對利宜珈個人之前揭公然侮辱行為，其民事責任部分
，業經利宜珈在該刑事案件中對原告提起刑事附帶民事訴訟，經移由本院民事庭審理後，業經本院於98年8月31日以98年度訴字第1699號判決原告應給付利宜珈100,000元及其法定遲延利息確定在案，有本院98年度訴字第1699號民事判決在卷可稽（見本院卷一第44頁）。且被告（即系爭合夥）之合夥人原告、利宜珈、潘建誠，乃為合作經營牙醫診所為目的而簽立系爭合夥契約，並推舉利宜珈為系爭合夥代表執行人，對外代表系爭合夥行使相關法律行為，對內執行合夥事務，執行合夥人以系爭合夥名義所為之法律行為等情，此觀系爭合夥契約第9條約定即明，足見合夥人原告、利宜珈及潘建誠三人間，互無上命下從之隸屬關係，且利宜珈代表系爭合夥執行事務之範圍亦僅以法律行為為限。則在：①利宜珈、原告間互無上命下從之隸屬關係，原告並無聽命於利宜珈指示之義務；②原告所為公然侮辱侵權行為之對象係利宜珈個人、非為系爭合夥；③原告對利宜珈所為之公然侮辱侵權行為，顯與系爭合夥之法律行為無涉之情形下，已難認原告前揭對利宜珈個人所為之公然侮辱侵權行為，已該當於系爭合夥契約第10條第2項後段規定「危害診所經營管理」之要件，並遽為不利原告之認定。
⑵況按合夥人之執行合夥事務（受任人），因非可歸責於自
己之事由，致受損害者，得向該合夥（委任人）請求賠償；前項損害之發生，如別有應負責任之人時，該合夥（委任人）對於該應負責者，有求償權。民法第680條（準用第546條關於委任之規定）定有明文。從而，縱認原告前揭對利宜珈個人所為之公然侮辱犯行，與利宜珈執行被告（即系爭合夥）之法律行為有所關連，亦須俟被告（即系爭合夥）賠償利宜珈之損害後，始生被告（即系爭合夥）再向原告個人求償之問題，益見被告此部分主張，為屬無據。進一步言，利宜珈就原告對其所為前揭公然侮辱行為，業經本院於98年8月31日以98年度訴字第1699號判決原告應給付利宜珈100,000元及其法定遲延利息確定在案，有如前述，其損害既已獲得填補，顯亦無利宜珈就相同之損害再向被告（即系爭合夥）請求賠償，俟再由被告（即系爭合夥）向原告個人求償之可能。是被告此部分之主張，亦無可採，不應准許。
⒊至被告主張：原告於97年9月底迄至97年12月20日退夥效力
發生前之期間中，至健容牙醫診所執行醫療業務之行為，違反系爭合夥第5條競業禁止之規定，亦已危害系爭合夥之經營管理乙節。經查，被告於97年10月20日收受原告前開聲明退夥通知後，迄至97年12月20日原告之退夥始為生效之事實，固有如前述。然被告先前即已於97年9月27日以前揭潔宇牙醫一字第0970900026號函通知原告終止僱用契約，並敘明原告不需履行原有職務，亦不會再給付薪資予原告。嗣被告之他全體合夥人即利宜珈、潘建誠復於97年10月23日決議開除原告之事實，亦已如前述。則在被告於97年9月27日即已通知原告終止僱用契約，甚且於97年10月23日又決議開除系爭合夥之合夥人原告，被告為前揭作為之際，依被告之認知，顯認為原告已非系爭合夥之合夥人，於此情形，縱使原告有另至健容牙醫診所等其他牙醫診所執業之情事，亦應屬系爭合夥契約第5條所約定競業禁止例外之情形即：已得他全體合夥人利宜珈、潘建誠同意之情形。從而，縱使原告於前揭期間有另至健容牙醫診所等其他牙醫診所執業之情事，亦屬非可歸責於原告之事由。是被告此部分主張，亦屬無據，不應准許。
六、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為民法第229條第2項、第233條第1項、第203條所明定。查被告迄今尚未給付原告前開借款340,558元及其97年9月在上址診所執業看診之薪資62,751元，合計403,309元（340,558＋62,751＝403,309），有如前述，且原告既經以前揭存證及以本件起訴狀送達被告催告被告給付該403,309元，被告迄今仍未給付原告，自應負遲延責任。是原告就該403,309元，請求被告應給付原告自起訴狀繕本送達被告翌日即100年1月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，原告依消費借貸及系爭合夥契約之法律關係，請求被告給付原告借款340,558元、97年9月在上址診所執業看診之薪資62,751元，合計403,309元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年1月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。至原告逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。
伍、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，係所命合計給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失其宣告之依據，不應准許，併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
柒、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
書記官 賴亮蓉