臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2549號原 告 何鴻志訴訟代理人 許盟志律師複 代理人 韓忞璁律師
許慧鈴律師被 告 劉成訴訟代理人 施瑞章律師上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，本院於民國106年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰零柒萬伍仟柒佰柒拾玖元，及自本判決送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔20分之11，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰零柒萬伍仟柒佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；民事訴訟法第245條定有明文。又原告依同法第245條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依同法第382條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高法院100年度台上字第391號判決意旨參照）。本件原告起訴請求被告協同清算合夥財產，並保留計算報告前給付範圍之聲明，嗣經本院於民國100年12月12日就原告請求被告協同清算合夥財產部分為一部終局判決確定後，雖經原告聲請就上揭被告應協同清算合夥財產之確定判決為強制執行，然因執行法院歷次選任之清算人均辭任，致兩造合夥財產之清算程序無法進行，兩造乃合意由本院進行清算，有調解筆錄附卷可稽，並經調閱本院103年度司執字第000000號合夥清算強制執行卷宗查核無訛，依民法第694條第1項規定，爰就兩造合夥財產進行清算，合先敘明。又原告起訴時保留之計算報告前給付範圍之聲明部分，業經原告聲明求為：「被告應給付原告新台幣（下同）5,766,930元，及自民國91年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」之判決，核屬民事訴訟法第256條規定之不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，應予准許，併予敘明。
貳、原告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠被告應給付原告5,766,930元，及自民國91年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：㈠兩造於81年6月28日共同以訴外人洽基營造有限公司（下
稱洽基公司）之名義，承作前臺灣省政府農林廳水土保持局第二工程所（因精省作業改隸，變更名稱為行政院農業委員會水土保持局，下稱農委會水保局）辦公室新建工程及該工程83年度追編工程（下稱系爭工程）。兩造約定系爭工程所需之款項、所獲利潤，均由兩造以各2分之1之比例出資、分配，兩造就系爭工程屬合夥關係，業經本院於100年12月12日先為一部終局判決，嗣經臺灣高等法院臺中分院101年度上字第83號判決確定。
㈡83年10月前，原告為系爭工程之合夥事務執行人，系爭工
程前9期工程估驗款均已領取並分配利潤完畢。被告自83年10月後接手執行系爭工程之合夥事務後，已領取系爭工程第10期工程估驗款1,911,083元、工程尾款7,970,781元（含遲延利息）、第4期履約保證金1,652,000元，合計共11,533,864元，按2分之1計算，原告應受分配5,766,932元。
㈢農委會水保局自81年11月起至83年12月間止，共已給付系
爭工程第1期至第10期工程估驗款合計37,397,482元，而原告執行合夥事務期間僅領取第1期至第9期工程估驗款，第9期工程估驗款是在83年10月6日入款，而系爭工程自83年10月間起由被告接手，參照農委會水保局台中分局98年3月25日水保中行字第0981922590號函，第1期至第10期工程估驗款係於84年前付訖，足見第10期工程估驗款是由被告領取。
㈣對於被告主張因執行合夥事務，支出先前以洽基公司名義
對農委會水保局提起給付工程款訴訟（即本院84年度重訴字第473號、臺灣高等法院臺中分院86年度重上字第146號，下稱前案給付工程款訴訟）裁判費、送達費、勘驗費、鑑定費、程序費用、律師費（即附表項目㈠1至9項）合計共440,411元，及支出附表項目㈠13、14、16項所示之強制執行費用15萬元、洽基公司權利金及稅177,146元、被告薪資1,517,200元，雖均不爭執，但被告並未請求原告預付處理委任事務費用，且系爭工程有工程款收入，被告所付款項顯均係自收受之工程款中支出，被告主張加計法定遲延利息部分，均屬無據。至於被告主張支出附表項目㈠10至12項所示申請使用執照所需相關費用、未完成工程驗收缺失及修護費用部分，被告並未提出任何單據，原告同意由法院核定上述申請及修繕相關費用金額。關於附表項目㈠15項所示李東森技師薪資部分，依會計帳冊所示，給付被告之薪資內已包含李東森技師之薪資在內，被告不得重複請求，況系爭工程於83年12月19日完工，無再給付李東森薪資之必要，被告卻列計86年1月至91年4月李東森薪資192萬元，尤屬無據。
參、被告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：㈠原告負責系爭工程實際業務執行，卻於施作系爭工程主要
工程後，未與被告辦理業務移交，且未將其所經管系爭工程期間之一概收據、傳票請款資料、工程支出明細等移交被告，即委置系爭工程於被告自行善後，則被告縱應協同原告就系爭工程之合夥財產進行清算，亦應由原告提出其經管執行業務期間之一概收據等以供清算。而被告已於原告前請求分配合夥利益事件（本院97年度訴字第2470號、臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第3號，下稱前案訴訟）訴訟中，提出83年11月起接管系爭工程之相關收入、支出數據，並無拒絕或遲延提出之情事，在原告未提出其經管執行業務期間之一概收據、傳票請款資料、工程支出明細前，自無法完成清算，應由原告承擔無法完成清算之責，則原告之請求即屬無據。
㈡兩造既經確定判決認定為合夥之法律關係，被告自得將原
告委置系爭工程後、由被告執行合夥事務期間為完成後續工程所支出之必要費用及其利息，計入合夥支出，以計算合夥事業之利益。被告接手系爭工程後至91年4月25日止，支出之必要費用及利息如下：
⑴因農委會水保局拒絕給付系爭工程尾款，被告以洽基公
司名義提起前案工程款訴訟，經判決農委會水保局應給付系爭工程款7,582,193元及法定遲延利息確定。被告為進行前案工程款訴訟，支出裁判費、送達費、勘驗費、鑑定費、律師費共440,411元，加計5年法定遲延利息後，應計入被告支出之必要費用即為550,513元（詳如附表項目㈠1至9項所示）。
⑵被告因申請系爭工程使用執照、配合申請使用執照工程
竣工圖及未完成工程驗收缺失及修護費用，合計支出必要費用1,060,000元，加計5年法定遲延利息後為1,325,000元（詳如附表項目㈠10至12項所示）。又此部分費用支出，因時隔已久，致被告無法提出相關支出單據，但上開項目所示費用之支出，乃完成合夥事務所必要，依民事訴訟法第277條但書規定，如令被告提出，事實上顯失公平，請求法院參酌前案工程款訴訟卷內瑕疵明細資料，核定上開項目所示費用金額。
⑶前案工程款訴訟判決確定後，因洽基公司之帳戶已遭查
封，為辦理向農委會水保局領取尾款事宜，聘請律師處理強制執行事宜，因而支出強制執行費用15萬元，加計5年法定遲延利息後為187,500元（詳如附表項目㈠13項所示）。
⑷依兩造合夥事業與洽基公司借牌契約之約定，就系爭工
程保留款部分，需給付洽基公司權利金及稅共177,146元，加計5年法定遲延利息後為221,432元（詳如附表項目㈠14項所示）。
⑸原告委置系爭工程後，被告為完成系爭工程，仍聘請李
東森技師續為處理系爭工程瑕疵修繕等事宜，並因前案訴訟之需要，續聘李東森技師提供工程專業諮詢協助，自84年4月起至91年4月止共支付李東森技師薪資276萬元，加計5年法定遲延利息後為3,450,000元（詳如附表項目㈠15項所示）。
⑹被告處理合夥事務，應比照原告處理合夥事務領取薪資
，則被告之薪資亦屬完成合夥事務之必要費用，而被告自84年4月起至91年4月止薪資共1,517,200元，加計5年法定遲延利息後為1,896,500元（詳如附表項目㈠16項所示）。
合計被告執行合夥事務支出之必要費用為7,630,945（含5年法定遲延利息）。
㈢系爭工程第10期工程估驗款2,552,709元，扣除應給付洽
基公司之641,626元後為1,991,083元，因第10期工程係在原告執行合夥事務期間施作完成，依農委會水保局付款期程，該第10期工程估驗款係由原告請領，然原告並未將該筆款項進帳，顯然違反執行合夥事務之受任人義務。縱然原告未領取系爭工程第10期工程估驗款，惟因原告委置系爭工程時，並未將系爭工程相關財務帳目移交被告，致被告完全不知是否已領取系爭工程第10期工程估驗款，現因時效因素，亦已無從再向農委會水保局請領該筆款項，被告仍得依關於委任之規定，請求原告賠償損害，故主張以原告未交付之第10期工程估驗款加計5年法定遲延利息後之金額1,194,426元為抵銷（詳如附表項目㈡所示）。
㈣被告接手處理合夥事務期間，領取之款項為第四期履約保
證金1,652,000元、保留款1,968,289元，合計3,620,289元，扣除前開支出之必要費用及得主張抵銷之金額後，已無餘額可供分配。雖被告另依前案訴訟確定判決領得工程尾款7,970,781元，然原告委置系爭工程後，對合夥事業已漠不關心，甚至被告對農委會水保局所提前案工程款訴訟早於91年1月間即判決確定，然原告於前案訴訟中卻稱於96年間始經友人告知，足見原告於委置系爭工程時已放棄兩造間之合夥關係，兩造間之合夥關係於被告接手系爭工程時已告終止，且被告接手系爭工程後，係獨自出資完成系爭工程，原告自不得請求分配驗收完成之剩餘尾款。
肆、本件經兩造整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造於81年6月28日合夥以洽基公司之名義（即工程實務
上之「借牌」）承作系爭工程，約定有關系爭工程所需之款項、所獲利潤，均由兩造以各2分之1之比例出資、分配。
㈡系爭工程之合夥事務，原由原告負責執行至第10期工程完
成（即主要工程部分完工），原告執行合夥事務期間並領取執行合夥事務之薪資。第10期工程以後之細部雜項工程及申請使用執照、驗收及瑕疵修補由被告負責執行合夥事務。
㈢原告於執行系爭工程合夥事務期間，領取系爭工程第1期
至第9期工程估驗款（合計34,844,773元），且系爭工程第1期至第9期工程估驗款業經兩造分配完畢。
㈣農委會水保局已於91年4月底給付被告系爭工程尾款（含
遲延利息）7,970,781 元。尾款前之工程估驗款，則經農委會水保局於84年前付訖（農委會水保局台中分局98年3月25日水保中行字第0981922590號函參照）。（本院97年度訴字第2470號卷㈡15頁）㈤系爭工程第1期至第3期履約保證金，兩造已分配完畢。
㈥被告已於91年間領取系爭工程之第4期履約保證金1,652,000元。
二、兩造爭執之焦點：㈠被告有無領取系爭工程第10期工程估驗款？㈡被告抗辯應扣除之執行合夥事務期間支出之各項費用，有
無理由？原告請求被告給付合夥賸餘財產有無理由？
伍、得心證之理由：
一、原告主張兩造應就合夥事業即系爭工程第10期估驗款後之各期工程款進行清算、分配賸餘財產。被告則抗辯如欲清算合夥財產，應連同原告負責執行合夥事務期間之所有收支一併清算等語。按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文。此「決算」旨在「分配利益」，核與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別，民法第676條所規定之「決算」及「分配利益」，當屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之（最高法院著有83年台上字第1630號判決意旨參照）。是民法第676條係合夥執行業務人可自行決定其分配之方式與金額。再參諸該條之立法理由係謂「查民律草案第808條理由謂合夥財產，多於合夥人出資總數，是為利益，少於合夥人出資總數，是為損失。利益及損失，非屆合夥解散之期，不能確知。然合夥之存續期間，有過長，不能待至解散期者，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦理決算及分配損益。故設本條以明示其旨」，顯見民法第676條之決算及分配利益，得於合夥關係存續期間為之。經查，兩造合夥承作系爭工程，約定有關系爭工程所需之款項、所獲利潤，均由兩造以各2分之1之比例出資、分配，及合夥期間之合夥事務由原告負責執行至第10期工程完成（即主要工程部分完工），第10期工程以後之細部雜項工程及申請使用執照、驗收及瑕疵修補則由被告負責執行合夥事務，及原告於執行系爭工程合夥事務期間，已領取系爭工程第1期至第9期工程估驗款，且該第1期至第9期工程估驗款業經兩造分配完畢，均為兩造所不爭執之事實，已如前述，則系爭工程第1期至9期工程估驗款之收入，業經原告依民法第676條規定，按兩造約定之比例為決算及分配利益完畢，堪以認定，自無再予重新清算、分配之必要，被告前開所辯委不足採。是本件應行清算之範圍，乃為系爭工程第10期起之工程估驗款等各收支款項，應先敘明。
二、原告主張系爭工程第10期工程估驗款係由被告領取，為被告所否認，並抗辯按付款期程，該第10期工程估驗款係由原告所領取等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條所明定。經查，兩造均主張系爭工程第10期工程估驗款係由他造所領取，惟兩造均屬空言主張，並未舉證以實其說，自難僅憑兩造之主張、抗辯，逕行認定係由何人領取該第10期工程估驗款。經調閱前案工程款訴訟全案卷宗，農委會水保局於前案工程款訴訟中之85年5月間提出系爭工程之已請款資料時，僅提出系爭工程第1期至第9期工程估驗款之請款相關資料（見本院84年度重訴字第473號卷第206-223頁），顯見迄至85年5月間止，系爭工程第10期工程估驗款應尚未領取，否則農委會水保局當無於85年5月間仍未能提出該第10期工程估驗款相關請款資料之理。再農委會水保局台中分局於前案訴訟中，針對本院函詢給付之系爭工程尾款是否為第十期工程款乙節，固曾以98年3月25日水保中行字第0981922590號函復本院稱：「…其工程款除尾款部份經由該公司訴請法院判決給付勝訴後，已由本局於91年4月23日付訖；關於尾款前之工程估驗款已於84年前付訖」等語，惟該函於上開記載後緊接說明「因所有會計付款帳冊及憑證已逾十年保存期限，已列冊報局銷毀，故本案所給付該公司之工程尾款是否為第十期款或兼含第十期款及尾款一節，已無相關資料可供查證。」等語（見本院97年度訴字第2470號卷㈡15頁）。由農委會水保局迄85年5月間僅能提出第1期至第9期工程估驗款請款資料，及上揭函文稱尾款前之估驗款已於84年前付訖等語，可知農委會上揭函所稱84年前已付訖之估驗款，應係指第1期至第9期之工程估驗款，並不包含第10期工程估驗款在內。再參照兩造合夥承攬之系爭工程（含追編工程在內）總工程款為45,373,907元，為前案工程款訴訟兩造不爭執之事實（見臺灣高等法院臺中分院86年度重上字第146號判決--下稱前案工程款訴訟第二審判決），而依系爭工程之工程合約第20條約定，系爭工程付款辦法為：訂約時承攬人繳存工程總價10%之工程保證金，工程開工後分10期支付各期內完成工程估驗計價95%之工程估驗款，驗收完成後除保留工程款總價1.5%作為工程保固金外，結清尾款並退還全部工程履約保證金（見本院84年度重訴字第473號卷第7頁）。則依系爭工程承攬總價45,373,907元暨承攬契約之前開付款約定，並兩造不爭執系爭工程第10期工程（即主要工程部分）於原告負責執行合夥事務期間即已施作完成，系爭工程第1期至第3期履約保證金，業經原告領取並由兩造已分配完畢，僅第4期履約保證金1,652,000元係由被告於91年間領取等事實，如系爭工程第10期估驗款業經農委會水保局於84年前給付完畢，在系爭工程第10期工程施作完成後，所餘者僅細部雜項工程、申請使用執照、驗收及瑕疵修補下，則縱不保留保固金，系爭工程可得領取之尾款應為總工程款之5%及細部雜項工程之工程款而已，應無高達750萬元以上之理，再參照前案工程款訴訟第二審確定判決，係依照系爭工程之總工程款金額扣除承攬人已領之工程款金額，計算定作人應給付之尾款金額，並認無須扣留工程保固金觀之，堪認前案工程款訴訟第二審確定判決命農委會水保局給付之系爭工程尾款7,582,193元，除不包含第4期履約保證金外，應包含第10期工程估驗款、保留之工程保固金等在內。
三、被告接手合夥事務後，先後共領取系爭工程尾款（含遲延利息）7,970,781元、第4期履約保證金1,652,000元，為兩造不爭執之事實，則原告執行合夥事務所收取之收入合計為9,622,781元（計算式：7,970,781元＋1,652,000元），堪以認定。被告雖以原告委置系爭工程後，即對系爭工程漠不關心，顯已放棄系爭工程之合夥關係，兩造合夥關係於被告接手系爭工程後已終止等語，抗辯原告不得就系爭工程尾款7,970,781元部分主張合夥人之權利。惟查，被告並未舉證證明原告曾聲明退夥、遭開除或有法定退夥、解散之事實，則被告抗辯於被告接手系爭工程後，兩造間之合夥關係即已終止云云，已無足採。況且，系爭工程之合夥事務，由原告負責執行至第10期工程完成（即主要工程部分完工），被告依前案工程款訴訟確定判決所領取之系爭工程尾款，依系爭工程承攬契約之約定，除包含尚未領取之第1期至第10期完成工程估驗計價5%外，並包含第10期工程估驗款及工程保固金在內，均已詳如前述，則系爭工程尾款自屬合夥財產，為兩造所公同共有，被告前開所辯，洵無足取。
四、按合夥解散進行清算時，合夥財產，應先清償合夥之債務；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第697條第1項、第699條定有明文。是清算、分配合夥賸餘財產時，自應先將合夥債務及執行合夥事務之必要費用扣除。兩造合夥承作之系爭工程業已完工交付定作人，並作人並已付訖相關工程款，則兩造合夥事業因目的事業完成而解散，自應依上開規定為清算。茲就被告主張於其執行合夥事務期間，支出如附表項目㈠所示因執行合夥事務之必要費用，有無理由，分述如下：
㈠原告就被告因執行合夥事務，支出附表項目㈠1至9項之前
案訴訟裁判費、送達費、勘驗費、鑑定費、程序費用、律師費共440,411元，及支出附表項目㈠13、14、16項所示之強制執行費用15萬元、洽基公司權利金及稅177,146元、被告薪資1,517,200元，均不爭執，則被告主張支出上開必要費用合計2,284,757元，自堪採取。
㈡被告主張因執行合夥事務，支出附表項目㈠10至12項之配
合申請使用執照工程竣工圖費用、申請使用執照費用、未完成工程驗收缺失及修護費用等合計106萬元，被告就支出金額部分，固未提出相關支出單據資為佐證，惟因系爭工程施作完成後，如未支出上開項目之費用，勢必無從完成驗收並交付定作人，故兩造乃合意由法院核定上開項目費用之數額。本院斟酌被告主張支出配合申請使用執照工程竣工圖費用6萬元、申請使用執照費用10萬元部分，既無任何支出單據，卷內復無任何相關事證資料可資審酌，基於公平原則，就上開2項費用分別核定為3萬元、5萬元。至被告主張支出未完成工程驗收缺失及修護費用90萬元部分，被告雖亦未提出相關支出單據，然經調閱前案工程款訴訟卷宗（本院84年度重訴字第473號、臺灣高等法院臺中分院86年度重上字第146號卷），農委會水保局於該案中提出承攬人施作之系爭工程有瑕疵之抗辯，經法院囑託鑑定之結果，認系爭工程確實有諸多如施作與圖說不符、數量不符等瑕疵，並依瑕疵之狀況、數量鑑定修補瑕疵所需之費用為888,342元，有財團法人中華科技經濟鑑測中心報告書附於前開卷可按，是被告主張支出未完成工程驗收缺失及修護費用888,342元，即屬有據，逾上揭金額部分則無可採。基上，被告支出附表項目㈠10至12項之配合申請使用執照工程竣工圖費用、申請使用執照費用、未完成工程驗收缺失及修護費用金額合計為968,342元（計算式：30,000元＋50,000元＋888,342元）。
㈢被告主張其執行合夥事務期間，聘請李東森技師續為處理
系爭工程瑕疵修繕等事宜，並協助進行前案訴訟，自84年4月起至91年4月止支付李東森技師如附表項目㈠15項所示薪資276萬元。原告則主張給付被告之薪資內已包含李東森之薪資在內，不得再為扣除。經查，原告主張給付被告之薪資內已包含李東森之薪資，無非以會計帳冊83年12月6日上載「何鴻志10月薪資58,0002/3，李東森10月薪資58,0001/3」，為其論據。然查，原告自認83年10月份僅前20日仍在現場，則上開記載應係因原告於83年10月間僅有2/3個月執行合夥事務所致，參照同業帳冊之記載，李東森於同年11月、12月均係獨立領薪，是上開記載並不足為原告所領取之薪資包含李東森之薪資在內之證明。而李東森於前案訴訟中，曾到庭結證稱：跟被告所領薪資即經其簽名之薪資單（按即本院97年度訴字第2470號卷㈡第163頁）上之金額，工程完工到打官司期間，還可以領薪資的原因，是因為水保局說工程有很多瑕疵沒有修好，驗收的時候水保局不給錢，所以劉成支付薪資拜託我把工程收尾，我一個月領4萬元，薪資都是領現金；83年12月19日是領到使用執照的日期，完工之後現場還要驗收，先是初驗，水保局就指出非常多的瑕疵，要我們一項一項修補等語（見同上卷第172-173頁）。由李東森上開證述可知於被告執行合夥事務期間，為完成系爭工程修繕，確曾以每月薪資4萬元聘用李東森。又關於被告主張於前案工程款訴訟期間，仍需李東森提供工程專業諮詢協助部分，因被告以洽基公司名義向農委會水保局請領工程尾款遭拒，故而被告乃於84年11月2日以洽基公司之名義對農委會水保局提起前案給付工程款訴訟，有前案給付工程款訴訟起訴狀上本院收文日期章戳可按，是被告主張未請領系爭工程尾款，聘請李東森協助、提供工程諮詢，亦屬有據，且該諮詢費用為取得系爭工程尾款所必要，亦堪認定。按諸一般工程之經驗法則，技師領薪資之目的是至工程工地監工，則被告主張自84年4月起支付李東森每月4萬元，以完成系爭工程修繕之期間，應計算至84年8月李東森仍在現場監工時止，始為合理，合計被告給付李東森上揭5個月期間薪資為20萬元。至李東森於前案工程款訴訟期間，陪同律師及被告至法院作工程專業諮詢部分，因其已無在現場監工、處理系爭工程事務之事實，僅係提供訴訟上所需工程專業諮詢，自無從再以月薪計酬，本院認應以支領法院傳喚鑑定證人之證人旅費規定始為合理，而依前案工程款訴訟案卷所示，該案第一審開庭15次、第二審開庭18次，合計共開庭23次，依李東森住雲林縣虎尾鎮、依法院之證人旅費規定每次788元計算，李東森因協助被告進行訴訟期間之膳食、交通費為18,124元（計算式：788元/次23次）。從而，被告主張支付李東森薪資218,124元（計算式：200,000元＋18,124元），核屬有據，逾上開金額部分，則屬無據。
㈣合計被告因執行合夥事務支出之必要費用為3,471,223元
（計算式：2,284,757元＋968,342元＋218,124元）。被告雖另主張就其所支出之上開必要費用，均應加計5年法定利息云云。惟查，被告所支出之上開必要費用，乃係為合夥事業所墊付，而兩造合夥承作系爭工程，約定有關系爭工程所需之款項、所獲利潤，均由兩造以各2分之1之比例出資、分配，為兩造所不爭執，則被告固有為合夥事業墊付上開費用之事實，然亦僅得依兩造間合夥契約關係，請求原告按比例履行出資之義務，而被告並未舉證證明前曾請求原告履行出資義務，則原告就出資義務之履行並未有遲延情事，被告主張就其所支出之上開必要費用，均應加計5年法定利息，洵無可採。
五、至被告以原告領取系爭工程第10期工程估驗款後未入帳，如原告未領取該地10期工程估驗款，則因原告委置工程未為移交，致現因時效已無法領取該地10期工程估驗款等語，主張原告應依委任之規定負損害賠償責任，並以原告未交付之第10期工程估驗款加計5年法定遲延利息後之金額為抵銷。然查，前案工程款訴訟判決確定後，農委會水保局依確定判決所給付之工程尾款7,582,193元，除不包含履約保證金外，應包含系爭工程第10期工程估驗款、保留之工程保固款等在內，已詳如前述，合夥事業並未受有未領取系爭工程第10期工程估驗款之損害，被告所為抵銷自無足採。
六、承前所述，被告執行合夥事業期間領取之工程款等相關收入合計為9,622,781元、支出之必要費用則為3,471,223元，則以合夥收入扣除必要費用後，兩造合夥事業之賸餘財產即為6,151,558元（計算式：9,622,781元－3,471,223元，則原告可得請求分配之合夥賸餘財產即為3,075,779元（計算式：6,151,558元1/2）。從而，原告請求被告分配合夥賸餘財產，於3,075,779元之範圍內固屬有據，然原告請求並自91年5月1日起之法定遲延利息部分，因合夥賸餘財產之分配，依民法第694條、第699條規定，須於合夥清算完結並清償合夥債務、返還個合夥人之出資後，始得為之，而兩造因合夥財產之清算程序始終無法進行，兩造乃合意由本院進行清算，已如前述，自須待本件判決送達被告時，被告始負給付義務，故被告應自收受本件判決送達之翌日起始負給付遲延責任。
七、綜上所述，原告依民法第694條第1項規定，請求被告給付合夥賸餘財產3,075,779元，及自本件判決送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請，就原告勝訴部分，核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第79條。中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書記官 呂偵光