臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2601號原 告 吳惟宸法定代理人 蔡杏宜訴訟代理人 陳清華律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城訴訟代理人 景熙焱律師被 告 吳仁村送達代收人 林蕙姿上列當事人間返還存款等事件，本院於民國101年1月6月言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告合作金庫商業銀行股份有限公司應給付原告新臺幣玖拾捌萬玖仟元，及自民國一００年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告合作金庫商業銀行股份有限公司負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參拾參萬元為被告合作金庫商業銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告合作金庫商業銀行股份有限公司如以新臺幣玖拾捌萬玖仟元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但不甚礙被告
之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條1項第7款定有明文。本件原告起訴原主張基於民法消費寄託法律關係，聲明請求「被告合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱被告銀行）應給付原告新臺幣（下同）98萬9000元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息」。嗣於民國100年12月13日以書狀追加被告吳仁村，另主張依侵權行為法律關係請求其亦應賠償上開金額之損害，並聲明「⑴被告等應給付原告98萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵前項其中任一被告清償，另一被告於清償範圍內免除責任」。經核原告所為上開訴之追加，係基於因被告吳仁村冒領系爭款項，而該事實及理由於原告原起訴狀業已敘及，並得爰用原請求之訴訟資料及證據，顯未妨礙被告銀行之防禦及訴訟之終結，故被告銀行雖表示不同意上開訴之追加，惟揆諸前揭規定之說明，仍應予准許。
㈡次按本件原告原起訴時僅對被告銀行提起訴訟，而原告係未
成年人，惟其起訴狀僅記載其母親即訴外人蔡杏宜為其法定代理人，並未記載其父蔡仁村為共同法定代理人，則原告之法定代理權顯有欠缺，嗣經本院於100年11月7日裁定命其依民事訴訟法第249條第1項第4款規定具狀補正，此有戶籍謄本及裁定書在卷可憑。然按父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人。民法第1086條第2項定有明文。而上開所謂「父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理」，乃指依法律規定禁止父母自己代理及雙方代理情形而言。又按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之ㄧ方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。民法第1089條第1項亦有明定。而依民事訴訟法第47條規定意旨，上開權利之行使，應包含關於訴訟之法定代理權。另所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能及事實上之不能而言。至於行使有困難則非所謂不能行使（參最高法院62年台上字第415號判例意旨）。查本件原告嗣既依法追加其父親即法定代理人之一之吳仁村為被告，其利益顯與原告相反，揆諸上開規定及判例意旨說明，本件訴訟自應禁止被告吳仁村自己代理，而有不能行使對原告法定代理權之情事，則本件原告原法定代理權之欠缺，自應認嗣已治癒補正，申言之，本件訴訟之進行，僅須由原告之母即蔡杏宜擔任其法定代理人即屬合法。故被告等辯稱：本件原告起訴之法定代理權欠缺，仍未補正，其起訴為不合法，應予駁回云云，自不足採。
㈢本件被告吳仁村經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張其為蔡杏宜及被告吳仁村之子，嗣由蔡杏宜與被告吳仁村協議，由蔡杏宜代理原告在被告銀行軍功分行，開立帳號0000000000000號之活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭帳戶），並在開戶文件上蓋用原告及蔡杏宜之印鑑章供被告銀行留存，約定原告提款時，取款條上應同時蓋用上開印鑑章，被告銀行始得付款。嗣被告吳仁村於99年8月30日至被告銀行提領存款98萬9000元（下稱系爭存款），惟於取款條上僅蓋用原告之上開印鑑章，並未蓋用蔡杏宜之印鑑章，詎被告銀行職員對取款條上之印鑑章與留存印鑑章顯然不符乙事，疏未審查，竟以被告銀行為發票人，受款人為被告吳仁村，金額98萬9000元之支票1紙（下稱系爭支票）交付被告吳仁村提領兌現。按被告銀行接受原告活期存款，兩造間核屬消費寄託關係，而被告吳仁村雖為原告之父，惟其領款時僅於取款憑條上蓋用原告印鑑章，而未蓋用蔡杏宜印鑑章，顯未具備領款條件，然被告銀行職員卻疏於審查而予以付款，實有過失；且被告吳仁村雖為原告之父，惟上開領款並非由原告父母共同行使提領權利，亦有未合。故系爭存款既由被告吳仁村所冒領，則被告銀行對被告吳仁村所為上開付款，應不具清償效力。原告自仍得依消費寄託之法律關係，請求被告銀行返還系爭存款。又提領存款為權利行使，並使權利消滅，倘原告對被告銀行請求敗訴，則被告吳仁村即有侵害原告之權利，原告亦得另依侵權行為之法律關係請求被告吳仁村賠償，且被告等應返還或賠償原告之系爭款項，具有不真正連帶債務關係等語。爰聲明㈠被告等應給付原告98萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡前項其中任一被告清償，另一被告於清償範圍內免除責任」。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。對被告等之抗辯略稱：被告吳仁村之陳報狀已自承系爭存款係其為挽回家庭，始由其轉存至蔡杏宜之帳戶內，該款項顯為擔保婚姻而贈與之財產，其後蔡杏宜再將上開財產贈與原告，即屬原告特有財產，非為原告之利益不得處分之。又被告等所辯：系爭存款係屬「借名」云云，顯屬無稽；且如係借名，則應係被告吳仁村向蔡杏宜請求返還，亦非自原告之財產取償等詞。
二、㈠被告銀行略稱：系張帳戶之開戶文件上雖亦蓋用蔡杏宜之印鑑章，然蔡杏宜並不因而成為該帳戶之權利人，權利人仍為原告，而被告吳仁村亦為原告之法定代理人之ㄧ，依民法第1086條第1項規定，其自有權代原告提領及收授系爭存款，則被告吳仁村持有系爭帳戶存摺、原告之印鑑章及取款之密碼，提領系爭存款，確係有權代理原告領款之人，其所為提領並無任何瑕疵。又上開款項係由被告吳仁村匯入蔡杏宜帳戶內，其後再轉入原告系爭帳戶內，則系爭存款應係被告吳仁村借名存入原告系爭帳戶內，被告吳仁村自保有處分權，其處分提領自無須會同蔡杏宜為之。故被告銀行就系爭存款，應已發生清償之效力，原告自不得再向其請求返還等語。㈡被告吳仁村經合法通知未到庭，惟曾提出書狀略以：系爭存款原為其所有，因當初蔡杏宜屢次懷疑其有外遇，雙方迭生衝突，其為保全家庭及婚姻，不得已同意蔡杏宜之要求，將系爭存款借名存入蔡杏宜之帳戶內，其後再由蔡杏宜轉入原告系爭帳戶內等詞，以資抗辯。並均聲明：駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告與被告銀行經本院整理簡化爭點，其結果如下：㈠不爭執之事項：
⑴原告（00年0月00日生）於93年1月30日由其母蔡杏宜代理（
原告之父即被告吳仁村曾開具授權書同意蔡杏宜全權辦理開立存款帳戶事宜），於被告銀行軍功分行開立系爭帳戶。
⑵系爭帳戶開戶文件上有留存原告及蔡杏宜之印鑑章，並約定
原告提領存款時，取款憑條應同時蓋用上開二印鑑章，被告銀行始得付款。
⑶被告吳仁村於99年8月30日至被告銀行，持存摺、密碼及原
告印鑑章，以僅蓋有原告印鑑章之取款憑條（無訴外人蔡杏宜之印鑑章）提領系爭存款，被告銀行則以系爭支票交付被告吳仁村提領兌現。
㈡爭執之事項：
⑴被告銀行交付系爭支票予被告吳仁村提領兌現，是否已生清
償系爭存款之效力？申言之，原告得否再依消費寄託法律關係，請求被告銀行返還系爭存款？⑵原告得否另依侵權行為法律關係，請求被告吳仁村賠償系爭
存款之損害？
四、本件得心證之理由：㈠前揭不爭執之事項，復有系爭帳戶活期儲蓄存款存摺、系爭
帳戶開戶綜合約約定書等資料、授權書、存款印鑑卡、系爭帳戶提領憑條及系爭支票申請書等影本在卷可憑，此部分堪信為真實。
㈡按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人
，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。又寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。另借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。民法第602條第1項、第603條、第478條分別定有明文。又按金融機關與存款戶係消費寄託關係，僅須存款戶將金錢之所有權移轉於金融機關，並約定金融機關返還相同之金額，即告成立。至存款戶交付金錢之來源如何，是否本人親自存入或自本人帳戶轉帳存入？尚非金融機關所須或所得過問，否則不只加重金融機關之審核責任，自將有害於交易之便利性（參最高法院93年度台上字第1735號判決意旨）。又按金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物（參最高法院57年台上字第2965號判例意旨）。查系爭存款係由原告之母蔡杏宜自其帳戶轉入系爭帳戶內等情，此有蔡杏誼在被告銀行帳號0000000000000號之交易明細表在卷可參，則揆諸上開規定及判例、判決意旨說明，原告與被告銀行間就系爭存款自應成立金錢消費寄託關係，原告自得隨時請求被告銀行返還系爭存款至明。
㈢次按金融機關與客戶間之金錢消費寄託關係，其金錢貴在迅
速流通，故依其交易性質、目的及契約效能，當事人間自得事先約定進行交易方式，而毋需存款戶本人於有交易之必要時，均需親自前往銀錢業者之營業場所進行交易，否則存款之效能及便利性即大打折扣，亦不符合當事人締約之真義。查本件被告吳仁村曾開具授權書同意蔡杏宜全權辦理開立存款帳戶事宜，並於93年1月30日由原告之母蔡杏宜代理，在被告銀行軍功分行開立系爭帳戶，系爭帳戶開戶文件（即存款印鑑卡）上有留存原告及蔡杏宜之印鑑章，並約定原告提領存款時，取款憑條應同時蓋用上開二印鑑章，被告銀行始得付款等情，已如前述，另依卷附系爭帳戶共通約定事項附件一聯行代付款約定事項「㈠本存戶（指原告）同意每次在貴行各營業單位提款時，應憑存摺、原留印鑑、存摺提款密碼及取款憑條辦理，否則貴行（指被告銀行）得拒絕付款」之內容，可知就系爭帳戶領款時，除應提出存摺、原留印鑑、存摺提款密碼外，尚須填載取款憑條，並於其上同時蓋用原告及蔡杏宜所留存之印鑑章，被告銀行始得付款。此觀諸卷附之被告銀行在事發後寄送於蔡杏宜及被告蔡仁村之存證信函所載「˙˙該取款憑條上所蓋用之印鑑章與雙方消費寄託契約所約定者不符，貴存戶此交易實非以符合契約要件之方式辦理。執此，請貴存戶˙˙攜帶正確之印鑑章來行辦理補正程序，或將該款項攜回期藉以回復交易前之原狀。˙˙」之內容即明。準此，被告吳仁村雖為原告之父，惟其領取系爭存款時，僅於取款憑條上蓋用原告印鑑章，並未同時蓋用蔡杏宜原留之印鑑章，已如上述，則該取款憑條自未具備領款約定要件，被告銀行應不得付款，詎被告銀行職員卻疏於審查，而以被告銀行所開立系爭支票交予被告吳仁村兌領付款，則就被告吳仁村領取系爭存款之行徑，被告銀行要不得對原告主張已生清償之效力。故被告銀行辯稱：被告吳仁村為原告之法定代理人之ㄧ，依民法第1086條第1項規定，其有權代原告提領及收授系爭存款，且被告吳仁村係持系爭帳戶存摺、原告之印鑑章及取款之密碼提領系爭存款，自應發生清償效力云云，應不足採。
㈣又蔡杏宜自其所有上開帳戶所轉入原告系爭帳戶內之系爭存
款，其來源係由被告吳仁村自其帳戶轉入蔡杏宜所有帳戶內等情，亦有被告吳仁村在被告銀行帳號0000000000000號之交易明細表在卷可參，而被告等雖據此另辯稱：被告吳仁村與蔡杏誼或原告間，就系爭存款應有「借名」關係云云，然此為原告所堅決否認。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。則被告等就上揭有利於己事實，自應負舉證之責。查觀諸上開帳戶之交易明細表，系爭存款雖係由被告吳仁村匯入蔡杏宜上開帳戶內，再由蔡杏宜帳戶轉入原告系爭帳戶內，然上述交易明細表並無任何存、匯款原因之記載，而存、匯款之原因實有多端，非必因借名關係始匯款，是縱有上開匯款之過程，亦無法直接証明被告吳仁村與蔡杏宜或原告間確有借名意思表示合致之事。因之，自尚難以前開交易明細表之資料，逕以推斷渠等間分別確有借名關係存在之情事。是被告等上開所辯，要無可採。被告銀行進而以此謂被告吳仁村就系爭存款仍保有處分權，其領取系爭存款，已發生清償效力云云，亦無可取。
㈤另按金錢消費寄託，推定受寄人無返還原物之義務，但須返
還同一數額。寄託物之利益及危險於交付時，移轉於受寄人。則倘存款確係第三人所冒領，受損害者乃為銀行業者，寄託人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權（參最高法院55年度台上字第3018號判例意旨）。綜上所述，原告主張被告吳仁村上開所為冒領系爭存款之行徑，被告銀行對原告應不生清償效力，原告就系爭存款仍得向被告銀行請求返乙節，應屬有據。從而，原告主張依消費寄託之法律關係，請求被告應給付原告98萬9000元，及自起訴狀繕本送達被告銀行翌日即100年10月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
㈥再原告主張被告吳仁村所為前揭冒領系爭存款之行為，對原
告權利造成損害，亦應依侵權行為法律關係，與被告銀行就系爭存款及法定遲延利息共同擔負賠償之責，且屬不真正連帶債務云云。惟按關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害亦即無賠償之可言。查本件原告就系爭存款既仍得對被告銀行使寄託物返還請求權，其受損害者為被告銀行，已如前述。準此，自難謂原告之權利有何受損害可言，是原告主張對被告吳仁村上開損害賠償之請求，即屬無據，應予駁回。
五、原告與被告銀行均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰酌定相當擔保金額分別宣告之。至原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
六、末本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
丙、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第四庭 法 官 黃文進正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官