臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2626號原 告 吳連進訴訟代理人 黃雅琴律師
羅宗賢律師被 告 詹益陌
何秀霞共 同訴訟代理人 羅豐胤律師共 同複代理人 吳佩書律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國101年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告詹益陌應給付原告新臺幣（下同）玖拾玖萬元，及自民國100年10月1日起至至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告詹益陌負擔百分之四十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾叁萬元為被告詹益陌供擔保後，得為假執行；但被告詹益陌如以新臺幣玖拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。
」，民事訴訟法第255條第1項定有明文。
二、原告於起訴時，係以原證1、2、5、6之支票、匯款單據及字據而主張：㈠被告二人應給付原告新臺幣（下同）133萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一被告已為給付，則另一被告於已給付範圍內，免再為給付之義務。㈡被告詹益陌應給付原告76萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。惟歷經本院民國100年11月16日（當日並由本院進行爭點整理）、12月14日及101年2月3日言詞辯論及詢問證人、調查證據後，原告始於101年3月2日當庭以準備四狀陳明：因被告二人除原來起訴時所述之借款未清償外，尚於97年3月31日向原告另行借貸94萬3450元，並提出原證8之支票一紙為證，因此亦得基於消費借貸之法律關係請求被告二人返還該筆金額，惟不追加訴之聲明之金額而請求法院於起訴金額範圍內（訴之聲明第㈠項及第㈡項合計209萬元）命被告二人返還等語。經本院闡明該等借款返還之請求固係亦係基於借款返還請求權而為，惟基於訴訟標之認定需綜合訴之聲明及原因事實加以判斷，不同日期之借款當係不同之訴訟標的甚明，此應為訴之追加，其聲明應有所追加，惟原告仍堅持將該等聲明列為備位（未另行具狀陳明備位聲明內容）聲明，且主張如本院認原起訴狀所列之訴之聲明均不予准許，始請求判決該備位聲明，且僅只於原訴之聲明之金額範圍內請求。本院復一再闡明此部分應係另一訴訟標的，而非單純之攻擊防禦方法之增加或補充事實上或法律上之陳述，並詢明原告如認被告確實有該等借款且尚未清償，何以不就此部分連同原起訴之訴之聲明而追加併為請求？原告訴訟代理人羅宗賢律師乃於101年4月6日言詞辯論期日當庭稱：
「因為原告不想再繳納裁判費」等語，有該日言詞辯論筆錄在卷可稽；而被告訴訟代理人羅豐胤律師之複代理人吳佩書律師亦已於101年3月2日言詞辯論庭中當庭表示不同意原告之追加。本院認原告基於原證8請求被告償還債務，其請求之原因事實已迥異於原起訴所列之基於原證1、2、5、6而為之請求，核與起訴時之訴訟標的已有所不同，而非單純之攻擊防禦方法之追加，而屬訴之追加，姑不論原告表明不願支付裁判費，此等訴之追加之提出時期復已於本院進行爭點整理後，再經過2次言詞辯論程序，期間亦另經數次之證據調查，綜觀本件訴訟進行及調查證據之過程，已屬言詞辯論之後階段，原告提出該等新訴訟資料而為訴之追加，顯有礙於被告之攻擊防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第255條第1項但書所列之情形不符，亦無同法第266條之情形，本院因認該等訴之追加乃不應准許，應予駁回。至被告雖曾於101年3月29日之言詞辯論意旨狀第10頁論及「㈥被告對原告之借款確實均已清償，原證8之支票亦復如此」等語，惟被告之訴訟代理人之複代理人既已於原告提出該等追加之言詞辯論期日當庭表示不同意原告之追加，且於言詞辯論意旨狀內亦並未針對該原證8為任何之主張或抗辯，顯然該等論述僅係針對原告訴訟標的外之主張而為之預備說明，核與民事訴訟法第255條第2項視為同意追加之情形有別，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告二人應給付原告新臺幣（下同）133萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
如其中一被告已為給付，則另一被告於已給付範圍內，免再為給付之義務。
㈡被告詹益陌應給付原告76萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告二人於97年8月間向原告借款50萬元，並由原告開立
原證1之面額50萬元之支票予被告詹益陌提示兌現，另被告又於同年9月間向原告借款50萬元，亦由原告開立原證2之面額40萬元之支票予被告詹益陌，同時交付現金10萬元予被告詹益陌，其後由被告詹益陌執原證2之支票提示兌現。事後被告何秀霞為清償上開100萬元借款，而開立原證3之支票予原告，惟原告提示後因存款不足而遭退票。另被告於98 年5月5日再向原告借款33萬元，由原告匯入被告何秀霞之帳戶內，有匯款委託書可稽，嗣經原告向被告請求清償借款，被告均未清償。另被告詹益陌又於98年4、5月間前後向原告各借款60萬元、16萬元，並書立借據二紙予原告作為憑據，經原告向被告詹益陌請求返還借款，被告詹益陌亦未返還。
㈡對於有向原告借貸原證1支票所載之50萬元、原證2支票所載
之40萬元，及被告何秀霞有開立原證3支票，由被告詹益陌背書後交予原告收執等事，被告均不爭執，惟否認收受原告另行交付之10萬元。經查：
⒈證人張月桃於另案（本院98年度建字第139號給付工程款
事件，下稱98年度建字第139號）99年3月4日曾到庭證稱，被告詹益陌有向原告借貸原證1、2所示之90萬元，及原告另以現金10萬元借予被告詹益陌，而被告詹益陌前後所借之100萬元亦由被告何秀霞開立原證3之支票以為清償，並由被告詹益陌背書，是該100萬元確實是被告二人向原告共同借貸。
⒉又證人張月桃於100年11月16日到庭證述「（問：提示原
證1、2兩張支票，有無看過這兩張支票？）有，是我先生叫我開的，這是我的字，開立票的原因是被告詹益陌向我先生借的，開票的時間就是支票上所寫的時間，我們是開即期支票，支票二張及10萬元現金都是我交給原告吳連進，由原告吳連進再交給被告詹益陌，這些經過我因為在現場，我有看到。」。是原告確實於開立原證2支票交給被告詹益陌之同時，一併交付10萬元現金給被告詹益陌。⒊再參以被告何秀霞確實有開立原證3之100萬元支票給原告
作為還款保證，由此可知被告何秀霞開立該100萬元支票，係為清償其與被告詹益陌向原告共同借款之100萬元，此即證原告於交付原證2之40萬元支票給被告詹益陌之時，亦同時交付10萬元現金給詹益陌。雖被告何秀霞辯稱其開立該100萬元支票是要擔保被告詹益陌就原證1、2支票之借款清償，惟被告詹益陌向原告借貸原證2之40萬元支票所示之金額，同時由原告交付10萬元現金給被告詹益陌，已如前述。從而，被告何秀霞應負借款人之清償責任，或係保證人之擔保清償責任。
⒋就原證3之支票，原告遲至發票日後11個月始提示兌領，
其因係原告收取該紙支票後，兩造關係尚良好（兩造工程係於98年7月10日結算，可見在此之前，兩造關係尚良好），又當時被告何秀霞尚有不動產設定抵押予原告，且被告有要求原告不要提示該紙支票，否則會造成信用不良，故原告方遲遲未提示兌領，迨至被告詹益陌無端興訟主張原告尚欠其追加工程款（即98年度建字第139號），加上支票將屆1年時效，原告方於98年10月21日提示兌領，但結果跳票無法兌領。
㈢被告抗辯原告並未交付原證6借據所載之60萬元、16萬元，且原告與被告詹益陌已就工程款交互計算完畢云云。惟查：
⒈被告主張兩造於98年度建字第139號訴訟中牽涉之總工程
款1,350萬元，除由原告開票支付外，另係由原告就本件所請求返還之209萬元借款抵充作為工程款，並提出附表一紙表示原告就前開工程款1,350萬元中尚有短付299萬7,600元云云。惟原告給付被告詹益陌有關前開訴訟中牽涉之總工程款1,350萬元，均經原告另行給付完畢，此有被告詹益陌提出之請款明細可證，該請款明細上均有被告詹益陌歷次收足工程款之簽名（原告所給付之工程款係交付支票及給付現金，由被告詹益陌確認金額無誤後簽名），倘當期款項有短付之情形，被告詹益陌豈會簽名確認無誤，足證原告所提原證6借據所載之60萬元、16萬元係被告詹益陌另行向原告借貸之金錢，而與被告詹益陌提出之承攬合約工程款無關。
⒉實者，被告詹益陌向原告承攬98年度建字第139號所涉之
工程過程中，陸續向原告借款，此有被告詹益陌親自簽寫之原證7借據可證，其中載明「借伍拾萬元正31/3詹益陌、（98年借肆拾萬元正詹益陌20/2）、借捌拾萬元正27/2詹益陌、9/7借貳拾萬元正詹益陌、14/7暫借壹佰參拾萬元正詹益陌、30/9先借肆拾萬元正」，依該借據所示被告詹益陌前後共向原告借貸360萬元（此借款與原告就本件所請求返還之借款不同），故原告給付被告詹益陌有關98年度建字第139號所涉之1,350萬元過程中，於被告詹益陌向原告請領各期工程款時，除由原告開立票據外，另係以原證7借據所示被告詹益陌另向原告借貸之金額逐一抵扣，而經被告詹益陌確認無誤後，方於請款明細中簽名。原證7借據所載被告詹益陌借貸360萬元，於以現金抵付工程款而折扣234萬2,600元後，尚餘125萬7,400元，再抵扣雙方在98年7月10日彙算之工程尾款65萬元後，剩餘60萬7,400元尚未清償，而原告印象中被告尚有一筆60萬元未清償，故提出原證6之60萬元借據主張被告有60萬元之借款未清償。（原告於98年度建字第139號事件中尚未提出原證7借據，被告方意圖以本件原告所請求償還之借款混淆視聽抵充工程款）。
⒊被告雖辯稱已就本件原告所請求償還之借款與98年度建字
第139號之工程款相互交互彙算結清，惟原告否認之，而被告亦無法說明究係抵充哪一期工程款。更矛盾者，被告詹益陌曾於98年度建字第139號事件之第二審即臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第69號給付工程款（下稱99年度建上字第69號）事件中主張原證6借據所載之60 萬、13萬元係「97年間工程款之預支，該款項於『97年間』由吳連進給付當期工程餘款時兩造已結清」，然該原證6借據所載之60萬、13萬元係分別於98年4月16日、5月15日、5月27日借貸，豈可能於97年間即預先抵充工程款？此即益證被告所言顯然不實，原告就本件請求被告返還之借款根本與98年度建字第139號所涉之1,350萬元工程款無關。
㈣原告於99年度建上字第69號一案中表示如本件被證10右上角
「2/20拿40萬+5萬」即指該案被證3（即本件原證2）下面支票存根所示之40萬元（另5萬是以現金交給上訴人）。連同右上角「4/16拿15萬」（即指該案審理卷被證5收據所指之
60 萬元）。惟該些款項並未抵扣工程款，說明如下：⒈依原證7借據所示，被告詹益陌前後共向原告借貸360萬元
，再依被告提出之更正附表顯示工程款有234萬2,600元係非以支票支付，而該234萬2,600元係以被告詹益陌向原告所借貸之款項抵扣，故實際上被告詹益陌尚有125萬7,400元尚未清償（計算式：3,600,000-2,342,600），此金額大於原告於原證2之40萬元、原證5之33萬元、原證6中所示4/16之60萬元、5/15之13萬元、5/27之3萬元，故不可能再以該原證2之40萬元、原證5之33萬元、原證6中所示4/16之60萬元、5/15之13萬元、5/27之3萬元來抵扣1,350萬元之工程款。況且被告等人亦無法說明該些金額究竟抵扣1,350萬元工程款中的哪一期工程款，是被告空口所言，自無可信。
⒉被告主張原證7借據右邊第2筆「98年借肆拾萬元正2/20
」之40萬元應包含於原證6之60萬元借據之中，而以工程款抵扣云云，其所言並不實在。經查：原證7借據所載之各筆金額係分次所書寫，原告亦主張該借據所示總額360萬元之借款，其中部分係用於抵扣工程款，此即如被告所提出更正附表顯示工程款「短付金額」234萬2,600元（被告之前所提附表故意漏列一筆票號AZ0000000號、面額145萬5,000元之票款），故不可能再以原證6所示60萬元之借款來抵扣工程款。況且，被告亦同意原告於99年度建上字第69號所述原證6之60萬元係連同票號AZ0000000支票之40萬元票款（即原證2），則被告又主張原證6之60萬元也包含原證7右邊第2筆「98年借肆拾萬元正2/20」之40 萬元，即有矛盾之處（因為原證6借據僅載60萬元，不可能既包含原證7右邊第2筆「98年借肆拾萬元正2/20」之40 萬元，又再包含原證2所示票號AZ0000000支票之40萬元）。
可見原證6借據所載之60萬元並未從1,350萬元工程款中抵扣。
⒊被告又辯稱原證7借據左邊第一筆「9/30先借肆拾萬元正」即為原證2之40萬元支票借款，並以工程款抵扣云云。
惟查：兩造並不爭執工程款1,350萬元已經清償，而被告亦以附表表示以支票支付工程款之數額為1,137萬7,400元，而其附表所列之支票並不包含原證2所示票號AZ0000000之支票票款40萬元，顯證原告所主張之該紙40萬元票款並未用以支付工程款，則被告將原證7借據左邊第一筆「9/30先借肆拾萬元正」之借款與被告就原證2所示40萬元之支票借款，相互混為一談，自屬無理。由此亦證，原證2所示借貸之40萬元，並未抵扣工程款。
⒋綜上，被告空言辯稱原證6所示60萬元之借據既包含原證7
右邊第2筆「98年借肆拾萬元正2/20」之40萬元，又再抗辯原證7左邊第一筆「9/30先借肆拾萬元正」即為原證2之
40 萬元票款，而該原證2之40萬元票款並未在其自行製作用以支付工程款之票款範圍內，卻又主張該原證2號之40萬元票款已用以抵扣工程款云云，核其所言前後矛盾，自無可信。
⒌而被告於答辯一狀變造附表，故意漏列一筆用以支付工程
款之票號AZ0000000號、面額145萬5,000元之票款，而稱原告有短付299萬7,600元工程款，藉以引誘證人張月桃證稱原證7之360萬元借款與工程款抵扣後所餘之60餘萬元，亦用以抵扣工程尾款云云。核被告所為當有民事訴訟法第282條之1故意將證據隱匿或致礙難使用之情，故證人張月桃所證稱原證7借據所示之360萬元借款於抵扣工程款（即以現金抵付234萬2,600元工程款），其餘款項（實際應為125萬7,400元）尚未清償，並用以抵付其中65萬元之工程尾款，應係屬實。
㈤被告抗辯本件原告所請求返還之借款係被告詹益陌以自己名
義而幫訴外人林鎮城向原告借錢，事後已由林鎮城清償該些借款云云，全屬不實。經查：
⒈被告之上開抗辯業於99年度建上字第69號審理中提出，經
該院傳喚證人林鎮城於100年1月3日到庭證述，其證稱「（問：上訴人如何幫你調度？錢如何拿給你？）他拿現金給我，因為我忙，有時候上訴人把錢拿給我太太。」、「（問：你要還錢的票是拿給上訴人嗎？）票出去之後就是對銀行。我開票給上訴人幫我調度，上訴人就會去幫我調度，然後我會按照票面的日期兌現我開出去的支票。」、「（問：剛剛鈞院問你向被上訴人調換的都是開票的方式？）我調錢都是用開票的方式。」、「（問：證人是委託上訴人向吳連進拿票調現？還是單純請上訴人拿票去向別人調現而已？）我有請上訴人向吳連進調現。」⒉是依證人林鎮城所言，其係以支票請被告詹益陌向原告調
現借錢，而借錢方式都是開立支票調現，且借貸關係係存於原告與林鎮城之間，絕非如被告詹益陌所言，係由伊名義為林鎮城向原告借錢。況且，林鎮城又沒有提供被告詹益陌任何好處，則被告詹益陌豈會擔任林鎮城之借款人而承擔被追償債務之風險？是被告詹益陌所執前開辯詞，顯與常理有違，自無可採。
⒊又被告於101年2月10日提出聲請調查證據狀請求本院調取
之票據均是在原告所主張被告借款日期「之前」，參照林鎮城所為前述證言，林鎮城向原告借錢之時間應是在票據兌現之前（因為以支票調現在先，而後以支票兌領還款），可見原告於本件中向被告所請求返還之借款，根本與林鎮城向原告所為之借款，兩者毫無相關。被告卻企圖以林鎮城返還予原告之款項充當被告向原告所借款項之清償證明，藉以混淆本院。
㈥被告雖提出抵押權債務清償證明書等資料（下稱清償證明）
，表示抵押債務已清償，並塗銷抵押權登記，而主張兩造已無任何債權債務關係云云。惟查：
⒈原告就被告所提出之清償證明，雖表示該清償證明為真正
，但否認被告有清償借款，是該文書僅是形式上真正而已，則被告究竟有無交付款項予原告用以清償借款，仍應由法院調查，非可以該清償證明逕認被告已清償借款。且被告亦自認原證3支票所擔保還款之原證1、2借款尚未清償，故未向原告要求返還該原證3支票，故被告並未償還原證1、2支票所示之借款（另以現金10萬元交付之借款亦未清償）。
⒉證人陳權星於100年3月2日到庭證稱：「（問：當場寫被
證五清償證明書時，你當場有無看到被告還錢的情形？）沒有。」、「（問：當天誰有在場？）我記得有原告吳連進、被告詹益陌在場。」、「（問：當時兩人相處的氣氛為何？）看起來是朋友。」、「（提示被證六所附之異動索引第二頁，何秀霞把上開不動產賣給王桂珍之買賣過戶是否你辦理？）是的，他們買賣的價金有無還給吳連進我不清楚，我只負責買賣當事人雙方價款的交付。」，由此可知，清償證明書寫之時，被告二人並未交付任何金錢給原告，其後被告何秀霞也沒有把出賣上開不動產之價金給付原告用以清償借款，則被告主張有交付款項給原告用以清償借款，究竟係於何時？如何交付款項？仍應由被告舉證說明，而不能僅以清償證明遽認被告二人已清償借款。⒊又被告何秀霞自承其開立被證7裁定所示之170萬元本票是
要擔保被告詹益陌向原告借貸如原證1、2之票款（票款金額共計90萬元），然事實上原告交付原證2之支票同時亦有借現金10萬元予被告詹益陌，有證人張月桃到庭證實，故被告何秀霞方同意開立原證3之100萬元支票給原告作為返還該100萬元之借款，而其後被告何秀霞又於98年5月4日開立被證7裁定所示本票之同時表示與被告詹益陌共同向原告借貸33萬元，並由被告何秀霞開立本票予原告，原告方於翌日再匯交33萬元至被告何秀霞之帳戶。倘若被告二人真有清償借款，為何未要求原告交返被證7裁定所示本票及原證3之支票，此即與常理不符。
⒋另被告所提出被證10上載「（98年）7/10付現『詹益陌』
（此為詹益陌親自簽名）總工程款付清詹益陌尚欠壹佰伍拾萬元整借款」，其上詹益陌之簽名為被告詹益陌所親自簽名，而清償證明係於98年7月1日書立，苟如被告所言，清償證明得以證明渠等已還清「全部」借款，則詹益陌為何要在98年7月10日彙算工程款時還自承有欠原告150萬元借款（此證明被告二人「至少」積欠原告150萬元），故被告所辯渠等已清償原告之借款云云，誠屬有誤。
⒌況被告除共同向原告借貸原證1、2之票款共計90萬元，及
現金10萬元，另原證5之匯款33萬元外，尚於97年3月31日向原告借貸原證8之94萬3,450元票款，合計227萬3,450元，此遠遠超過清償證明所載之金額170萬元。何況，被告詹益陌尚有向原告借貸原證6所示之60萬元、13萬元、3萬元（合計76萬元）、原證7之借款（合計360萬元），兩者共計436萬元。倘被告交付金錢給原告用以返還（原告否認之），則其所清償者，究竟是原證7借據所示之哪筆借款，或係原證8支票所示之借款，均未見被告清楚說明，豈容被告空言抗辯已清償借款云云。
⒍此外，被告所抗辯以96年12月間承攬原告房屋工程之工程
款（即98年度建字第139號給付工程款事件）與原證1、原證2之支票借款（各50萬元、40萬元）交互計算，相互扣抵結清所有金錢借貸。然上開工程款業經結清，有98年度建字第139號民事確定判決可查，而該工程款付款明細（即如原證9）並無原證1、原證2所示之支票票款，故被告所辯以工程款交互彙算抵償之清償方式，顯屬無據。此益證被告所辯就原告於本件所請求返還之借款已清償一事，均屬無據。
⒎實者，清償證明乃係98年7月間，兩造關係尚良好（證人
陳權星證稱「當時兩人看起來是朋友。」），而被告亦稱兩造有長年交情，故被告向原告要求先塗銷抵押權，並會把房屋土地賣掉後，即可清償欠款，原告方信賴被告二人所言，並同意蓋用清償證明以供被告何秀霞塗銷抵押權出賣房屋土地。詎料，被告出賣該房屋土地後，並未把所賣得之價金清償予原告，反而誣指已清償借款，核其所言，實屬無據。
三、證據：㈠原證1：支票號碼AZ0000000之支票影本（本院卷第2頁）。
㈡原證2：支票號碼AZ0000000之支票影本（本院卷第3頁）。
㈢原證3：支票號碼XC0000000之支票影本（本院卷第4頁）。
㈣原證4：台灣票據交換所退票理由單影本（本院卷第5頁）。
㈤原證5：石岡農會電腦共用中心匯款委託書〈證明聯〉影本（本院卷第6頁）。
㈥原證6：借據影本2紙（本院卷第7、8頁）。
㈦原證7：借據影本1紙（本院卷第129頁）。
㈧原證8：支票號碼AZ0000000之支票影本（本院卷第261頁）。
㈨原證9：工程付款明細表影本（本院卷第270頁）。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠兩造間於96年12月間曾成立承攬關係，約定由訴外人世助營
造有限公司（實際負責人為被告詹益陌）承攬原告新建房屋之工程，總工程款為1,350萬元，工程款詳如該契約後附請款明細所示，然原告僅就請款明細中「RC基礎完成」至「排樓完成」等總計1,285萬元之11項工程款，開立11張支票，且支票總額並未達請款明細約定之1,285萬元，且請款明細雖載「交屋65萬元」，然原告給付之交屋尾款現金並非65萬元，此均係因兩造已就互負之債權債務關係為交互計算之故，是原告再請求被告二人給付借款，實無理由。
㈡原證1、2、3之支票，及原證7左邊第一筆「9/30先借肆拾萬
元」與被證3之本票、大南段之抵押債權均為同一，且業經被告清償，說明如下：
⒈原告於起訴狀稱其開立原證1、2之支票給被告詹益陌係因
被告詹益陌之借款，後由被告何秀霞為該借款連同利息開立原證3之支票，由被告詹益陌背書後交原告收執等語，此部分被告並不爭執，然被告否認收受原告所主張另給付之10萬元現金，此可證明原證1、2之支票與原證3之支票為同一債權。
⒉嗣後該筆借款經原告要求而設定抵押權為擔保，即由被告
何秀霞提供其所有台中市○○區○○段大南小段97-87地號、同段1025建號之不動產設定抵押權，又因普通抵押權需債權存在，原告要求較高之擔保金額，故兩造約定由被告何秀霞另外開立發票日98年5月4日、票面金額170萬元、到期日未載之被證3本票交原告持以設定抵押權，意即原證1、2、3之支票與被證3之本票及大南段不動產之抵押權均為同一，此有證人張月桃於101年2月3日庭審之證詞可明。
⒊而原告之原證1、2借款確實均已受清償，故原告同意塗銷
抵押權登記，並刪除原證7左邊第一筆「9/30先借肆拾萬元」之借款記載。此有原證7、被證5抵押權債務清償證明書等塗銷抵押權登記之各式文件、證人陳權星於101年3月2日庭審之證詞可證明，且大南段不動產之抵押權亦確實於98年7月6日以清償為原因塗銷登記，此有不動產異動索引可明。
⒋另被告詹益陌尚持被告何秀霞開立面額18萬元及訴外人王
秋廷開立面額60萬元之支票交予原告供清償借款，以及被告詹益陌於96年12月間承攬原告新建房屋工程，對原告有工程款債權，兩造即約定將被告對原告之所有債務與對原告之工程款債權相互扣抵，結清所有金錢借貸，故原告開立給被告詹益陌之工程款支票票面金額較之工程款均有短付。
⒌另被告否認收受原告所稱10萬元現金借款，被告何秀霞開
立100萬元之支票以擔保90萬元借款之清償，係因加計10萬元利息之故，非如原告所稱另有現金借款10萬元。且證人張月桃對於兩造間究否約定利息，及何以未就原告主張之10萬元現金借款簽立書面，證詞前後矛盾反覆，且與原告於98年度建字第139號之陳述及客觀事證不符。
㈡原證5之33萬元、原證6之60萬元、13萬元、3萬元借款亦業經被告清償，說明如下：
⒈上開借款共109萬元業經原告給付工程款予被告時，經兩
造相互抵扣結清，此可見被證10、12工程結算清單右方所載「98年2/20拿40万＋5万（利）」連同「4/16拿15万」即為原證6第1頁之60萬元借據，且「5/5匯33万」為原證5之33萬元、「5/15拿13万」、「5/27拿3万」指原證6第2頁之16萬元收據，此原告於99年度建上字第69號中均已有主張，顯見原證5之33萬元、原證6之60萬元、13萬元、3萬元確實均列入工程結算範圍內。
⒉又證人張月桃於101年2月3日庭審時證稱被證10、12係其
親寫，用以結算工程款，更可證被告此部分之主張為真實。
⒊此外，原證7借據右邊第2筆「98年借肆拾萬元正2/20」已
包含於原證6之60萬元借據中，即為被證10、12結算清單右方所載「98年2/20拿40万＋5万（利）」，因業經列於被證10、12之結算清單中，以工程款抵扣清償，故原告將原證7借據此項借款記載劃除。
⒋被告對原告所有欠款，確實於兩造結算工程款時交互抵扣
結清，復且，被告詹益陌之友人林鎮城時有資金週轉之需要，由被告詹益陌以自己之名義，為林鎮城之需要，向原告借調資金以週轉，後再由林鎮城之配偶邱碧霞及其設立公司「欣達工程有限公司」之名義開立票據，交付原告，清償以被告詹益陌為名義之借款，此業經林鎮城於給付工程款之前案99年度建上字第69號到庭作證在案，被告予以援引，亦有林鎮城以「邱碧霞」、「欣達工程有限公司」名義開立之票據由原告所兌現為證。
⒌綜上，因被告對原告所有借款均已清償，是以被告何秀霞
之不動產抵押權登記得以塗銷、會有被證10及12之結算清單、原證7借據所列各筆借款全部劃除，且因實際已經清償以及信賴原告之故，被告何秀霞始未將已開立之原證3之票款存入甲存帳戶。原告持經清償已消滅之債權對被告請求給付，實有違誠信，更無理由。
㈣對原告主張之答辯：
⒈原告變造被證10原本之記載，妨礙真實之發現及違反訴訟
上誠信原則，應負擔民事訴訟法第282條之1證明妨礙之不利益：
⑴本件被證12之結算清單，經於101年2月3日庭審時勘驗
原本之結果，發現右方第一行所載「98年 2/20拿40万＋5万（利）」之「（利）」竟被以立可白塗銷。又見本件被證13，原告於前案提出100年3月8日陳報狀之附件即為本件被證12結算清單，當時原告為附和其抵銷抗辯金額之不實主張，竟變造證物原本，將不利於己之部分「（利）」塗銷。而於本件中，原告對自己欺瞞司法之行為不思改過，仍執前詞對被告為不實主張，已嚴重違反訴訟上誠信原則及當事人公平原則，依民事訴訟法第282條之1規定，原告應負擔「被告就被證10、12之主張為真實」之證明妨礙不利益，意即被告主張兩造所有借款於被證10、12結算工程款時已相互抵扣結清為真實。
⒉被告詹益陌否認於結算工程款時尚有150萬元欠款，且原告所云顯與客觀證據及社會常態不符：
⑴被證10原告版本之手寫工程結算清單左方，被告詹益陌
於「24,000」下方簽名當時，確實尚無「總工程款付清，詹益陌尚欠壹佰伍拾萬元整借款」之文字，此「詹益陌尚欠壹佰伍拾萬元整借款」之記載未經被告確認或同意，復未載於被告持有之被證12工程款結算清單內，被告詹益陌予以否認。
⑵被告詹益陌於99年度建上字第69號100年2月23日庭審時
陳述：「關於被上訴人提出之原本，其中左側到二萬四千元的文字及上訴人本人簽名的部分為真正，但簽名時並無7/10付清的字樣，因為追加工程都沒有拿到錢。」僅陳述本件被證10左側自「尾款50,000」至「24,000」部分以及簽名為真正，不包括簽名下方出現之文字，自未如原告所稱自承尚有150萬元借款云云。
⑶且若如原告所稱被告詹益陌就尚有150萬元借款簽名承
認，則依社會常態推斷，被告詹益陌當應簽名於所有文字之後，怎會刻意於「24,000」、「詹益陌尚欠壹佰伍拾萬元整借款」及「總工程款付清」之間小小空白處簽名？更況被證10「詹益陌尚欠壹佰伍拾萬元整借款」及「總工程款付清」之字跡與其他文字筆墨粗淡不一，顯見「詹益陌尚欠壹佰伍拾萬元整借款」此部分文字係原告擅自添寫。
⒊被告提出附表時已明確表示該附表尚因證據未齊而有缺漏
，該缺漏之處於附表上更刻意以不同字體為提醒，並無任何證據隱匿或致礙難使用之情：被告最初於100年12月14日民事答辯㈠及調查證據聲請狀提出工程款支票之附表時，已於該附表清楚載明「金額暫列」且使用斜體文字促使法院及原告注意，更於該狀內聲請法院就該「金額暫列」之支票查詢票面金額及提示狀況，是該附表有所缺漏確實因證據未齊，並非被告故意漏列，又被告製作該附表，係出於讓法院易於審理之整理證據之目的，且於提出該附表時，被告從來不曾料想之後原告會援以使用，遑論被告會如原告所稱「故意漏列」。是被告並無原告所稱對變造該附表之情，原告誤用後又怪罪於被告，實令被告莫名所以。
⒋被證5之清償證明書具形式及內容之真正，可證明原告確
實已受清償，原告就其實際未受清償之主張應負舉證責任，惟至今仍未提出證據，可知原告所述不實在：
⑴本件被證5之塗銷抵押權各式文件包含清償證明書，業
經承辦之地政士陳權星於證稱確實由兩造合意辦理塗銷登記，原告親自提出印鑑證明及他項權利證書明給證人，並於確認清償證明書之內容後親自用印，顯見原告先前主張印鑑證明係其申請後交給被告，以及清償證明書為盜蓋偽造云云，均為不實陳述。
⑵原告於證人陳權星作證後改稱不清楚有無去代書那，復
又改稱不爭執清償證明書之真正及製作，不主張盜蓋偽造，僅主張實際未受清償云云。惟該清償證明書之內容係出於原告之同意、確認且親自用印而製作，業經承辦之地政士陳權星於作證可明，當具實質之真正；復經行政機關據以登記而為民事訴訟法第355條第1項推定具形式真正之公文書外，原告亦不爭執其形式真正，是該清償證明書具形式及實質之真正無疑。原告另爭執實際未受清償，所主張與清償證明書之內容不符，則應依民事訴訟法第277條規定負舉證責任，惟原告至今仍未提出證據以實其說，可知原告所述不實在。
⒌被告於前案主張本件原證6之借據係97年間等語，當時係
因被告前案第二審之訴訟代理人於接受委任後，派遣助理閱卷影印時，卷宗資料太厚又無法請求拆卷，致未印到裝訂邊，造成訴訟資料不完整，而於100年4月6日之書狀內誤為陳述，此被告之前案第二審訴訟代理人於100年6月28日庭審時已有說明，是本件被告之主張並無原告所指違反禁反言原則之情形。
⒍被告對原告之借款確實均已清償，原證8之支票亦復如此
。而由本件證據顯示及原告之主張可知，原告就被告之同一借款常要求被告重覆於不同書面上簽名，甚至於自己留存之書據上擅自添加字句，此由原證7之借據及被證10之工程結算單已得明證。原告債權已獲清償卻未返還應返還之相關借據或票據，被告出於對原告之信賴，對原告未返還之行為不疑有他，詎料原告竟利用被告之信賴及工地忙碌而無逐筆記帳之習慣，起訴重覆要求被告清償，更甚者，竟持同一債權之不同書面或自己添加字句之書面，杜撰飾詞要求被告給付，其行為有違誠信至極，亦讓被告對原告多年之信賴被消磨殆盡。
㈤由華南銀行東勢分行之回函可知，被告何秀霞所開之支票由
帳號「00-0000-0」提示兌現；又第一銀行東勢分行之回函顯示之支票兌現人中有4紙由帳號「00-0000-0 」提示兌現，且上開支票均由「石岡通匯處委託合作金庫商業銀行代收」，而依臺灣票據交換所修定之「臺灣票據交換所票據交換參加規約」第2條但書規定，可見該帳戶為原告於石岡鄉農會之帳號，石岡鄉農會收受上開票據後，委由合作金庫銀行豐原分行代收。另由王秋廷開立HK0000000之票據正反面影本，亦係原告所提示兌現，此均可證明被告所言為真，原告對被告詹益陌之借款，確實除以對被告詹益陌之工程款債務抵償外，另收受被告何秀霞、林鎮城、王秋廷開立之票據而獲得清償。且依被告101年2月10日民事調查據聲請狀㈡聲請調查12張票據之結果，已能證明原告確實持欣達工程有限公司之票據提示兌現。
㈥綜上所述，原告起訴請求被告返還借款，所持之請求權或已
清償，或與被告詹益陌之工程款相互抵扣結清，兩造間實已無債權債務關係，原告重複主張業經清償而消滅之債權或不存在之債權，利用司法程序滿足自己之不當得利，已然侵害被告之權益，亦不當浪費司法資源。
三、證據：㈠被證1：工程承攬合約書及請款明細影本（本院卷第26-2 8頁）。
㈡被證2：臺中市○○區○○段大南小段97-87地號土地謄本及抵押權設定契約書影本（本院卷第76-79頁）。
㈢被證3：本票影本（本院卷第80頁）。
㈣被證4：支票影本11紙（本院卷第81-91頁）。
㈤被證5：抵押權債務清償證明書影本（本院卷第93-96頁）。
㈥被證6：臺中市○○區○○段大南小段97-87地號、同段1025建號之異動索引影本（本院卷第98-101頁）。
㈦被證7：臺灣臺中地方法院100年度司票字第4007號本票裁定影本（本院卷第102頁）。
㈧被證8：臺灣臺中地方法院100年度抗字第272號裁定影本（本院卷第103頁）。
㈨被證9：被告何秀霞提起確認債權不存在之訴起訴狀影本（本院卷第105-111頁）。
㈩被證10：原告於99年度建上字第69號提出之手寫工程結算單影本（本院卷第112頁）。
被證11：原告於98年度建字第139號提出之60萬元借據影本（本院卷第113頁）。
被證12：原告手寫交被告收執之工程結算清單影本（本院卷第114頁）。
被證13：原告於99年度建上字第69號提出之陳報狀及附件影本（本院卷第258-259頁）。
被證14：王秋廷開立HK0000000之票據提示資料影本（本院卷第304-307頁）。
參、得心證之理由：
一、下列事項為兩造不爭執事項，並經原告提出原證1至原證6為憑，堪認為真實：
㈠原告於97年8月20日有開立如原證1所示之50萬面額支票壹紙交予被告詹益陌提示兌現。
㈡原告於97年9月30日復開立如原證2所示40萬元支票交給被告詹益陌提示兌現。
㈢被告何秀霞於97年11月20日開立如原證3所示之100萬之支票
壹張並由被告詹益陌在其後背書；該支票乃由被告何秀霞交由被告詹益陌，再交付給原告吳連進。
㈣前揭㈢所示支票背面所示0000000之帳號為原告吳連進設於石岡農會之帳號。此支票並未經兌現而退票。
㈤原告曾於98年5月5日填具如原證5所示之匯款單，匯款33 萬元予被告何秀霞。
二、本院之判斷：㈠本件不爭執事項除前揭所列外，兩造間就被告詹益陌取得原
告所開立之原證1、原證2所示之支票係基於借貸關係而來，以及原告於98年5月5日匯款33萬元至被告何秀霞帳戶內之款項，亦係因被告詹益陌要借錢而為之匯款，暨被告何秀霞所開立而由被告詹益陌背書之如原證3所示之支票係為擔保被告詹益陌基於原證1、原證2所取得借款之清償而開立，以及如原證6所示之2張字據為被告詹益陌因向原告借款而書立等節，亦均不爭執。再者，被告何秀霞曾於98年5月7日提供坐落於改制前之臺中縣○○鄉○○段大南小段97- 87地號、同段1025建號之房地予原告設定本金170萬元債務之抵押權（擔保債權種類及範圍載明：擔保債務人對抵押權人於民國98年5月4日之借款、清償日期載明為：100年5月3日、利息記載為：年利率百分之五計算），並由被告何秀霞開立發票日為98年5月4日之票面金額為170萬元之本票（被證3）交付原告收執作為該原證1、原證2所生債務之擔保，以及該等抵押權業於98年7月6日辦理塗銷登記，然如原證3、被證3所示之被告何秀霞所開立之100萬元、170萬元本票迄今均仍由原告執有等節，亦為原告所不爭執，並有被告所提出之被證2「土地、建築改良物抵押權設定契約書」暨土地登記謄本、被證3之本票、被證6之系爭房地臺中市東勢地政事務所異動索引在卷足稽，亦堪信為真實，茲將上列事項同列為本件兩造不爭執之事項，合先敘明。
㈡此外，兩造間曾於96年12月間訂有承攬，約定由訴外人世助
營造有限公司（實際負責人為被告詹益陌）承攬原告新建房屋之工程，工程總價款為1350萬元，原告方面所開立作為支付工程款之金額詳如被告101年2月20日所提之附表所示（參閱本院卷第257頁），亦即原告所開立用以支付被告工程款之支票兌現面額縱加計原告在本院98年度建字第139號所主張之另外一張面額為22萬元之支票，仍有2,122,600元之短付情形，業經被告提出該承攬契約暨請款明細（即被證1，參閱本院卷第28頁）、該請款明細上所載明票號支票正、反面影本（即被證4，參閱本院卷第81至91頁、）以及經本院向臺中市石岡區農會所調取之由該農會於100年12月23日石區農信字第1000004088號函檢附之支票正、反面影本（參閱本院卷第120至122頁）在卷可稽；而兩造間就該承攬契約所生之工程款1350萬元，業經兩造結算完畢一節，亦不爭執。
則相互勾稽該等原告所開立支票總額以及工程款之數額，堪認原告確實有以其他款項作為工程款之抵付無誤。而兩造可供原告作為抵償工程款之債權，包括被告詹益陌於該期間向原告借款之各筆債務，亦屬兩造所不爭執之事，堪認原告確實有將被告詹益陌所為之借貸債務供作工程款之抵扣無誤（此亦可由證人張月桃所承認為其親自書立之被證10、12內所為之抵償情節大致相吻合一事獲得佐證。）。
㈢關於原證1、2所示支票產生之借貸關係部分：
⒈原告主張其基於與被告詹益陌間之借貸關係而於97年8月
20日、97年9月30日指示其妻張月桃開立如原證1、原證2所示之面額分別為50萬元、40萬元之支票各一紙交由被告詹益陌提示兌現，作為借款之交付等節，為被告詹益陌、何秀霞所不爭執，堪認原告此部分主張被告詹益陌確實有向原告借得該90萬元之款項一節屬實。至原告另主張被告詹益陌於取得原證2所示之40萬元支票之同時，亦取得原告指示其妻張月桃所交付之借款現金10萬元一節，則為被告所否認，辯稱：拿到原證2支票當次只借得40萬元，並未取得原告之妻張月桃所交付之10萬元現金。經查：證人張月桃固曾於本院98年度建字第139號99年3月4日言詞辯論期日當庭結證稱：詹益陌分別向其夫吳連進借款50 萬元、50萬元，第一次是由其開立50萬元之支票（按：即本件原證1所示之支票）交付詹益陌兌現，第二次詹益陌也是借50萬元，因為家裡有現金10萬元，所以就交付該等10萬元再加開立40萬元之支票（按：即本件原證2所示之支票）等語，並於本院101年2月3日言詞辯論期日當庭再度具結證稱該次證述內容屬實。惟證人張月桃乃原告之妻，其所為之有利於原告主張之具結證述內容之信憑性實有賴其他相關客觀事證作為佐憑，否則實難據以採信為真實。
經查：
⑴觀諸證人張月桃乃為原告處理與被告間工程款、借貸款
之左右手，且由原告所提出之原證6、原證7所示內容可知，當被告詹益陌向原告借款時，證人張月桃均會要求被告詹益陌書立字據，其上不僅由被告詹益陌載明借款金額，復註記有借款日期及被告詹益陌之親筆簽名，無論係數十萬元之借款甚至係少至3萬元之借款（即如原證6第2頁「5/27叁萬元正」所載）均係如此，此亦與一般借貸之常情無違，則由證人張月桃此等行為規範，其於本院就法官所詢之「你說97年9月30日，有開立一筆40萬元的支票借款給被告詹益陌，當時還有交付10萬元現金，有無就這10萬元交付一事做紀錄？」問題證稱：
沒有，因為金額太小了等語，即與現實狀況有所不符而礙難逕予採信。
⑵再者，原告所提載明被告詹益陌多次借款日期及金額之
原證7之最左邊記載有「30/9先借肆拾萬元正」，依原告訴訟代理人羅宗賢律師於101年2月3日言詞辯論中所述，乃指97年9月30日之借款，則該日期、金額均恰與原證2所示支票之開立日期相符，果該次尚有現金10萬元之借貸關係，證人張月桃要無不將之一併列在該借款清單上之理。
⑶而觀諸被告詹益陌所抗辯：這2次拿支票只借得90萬元
，至於被告何秀霞會開立如原證3所示之100 萬元支票交伊交付予原告方面，則是因為加計90萬元之借款利息而有以致之等語之內容，可知原告借款予被告詹益陌有收取利息之情形。此雖為證人張月桃以：我不清楚有無利息等語反駁之，惟查，如被證12（即原告與被告詹益陌就工程款、借款進行結算之清單）之右上角記載有「2/ 20拿40萬＋5萬（利）」之字樣，此顯然係因被告詹益陌向原告借款時，所為加計利息之註記甚明，則被告詹益陌抗辯取得原證2之支票當下，並未再另行取得現金10萬元等語，實非無據。而原告復未能就其業已交付該等10萬元現金之事進一步舉證以實其說，難認該部分之主張可採。
⑷小結：依上揭說明可知，原告確實有以交付原證1、原
證2之支票供兌現之方式交付借款90萬元予被告詹益陌無誤。至原證主張有另行交付10萬元現金之借款一事，則難以證明。
⒉原告主張被告就此部分之債務並未清償一節，為被告所否
認，辯稱：該等因取得原告所交付之2張支票的借款已在原告與被告詹益陌間因結算彼此於96年12月間所成立之承攬【約定由訴外人世助營造有限公司（實際負責人為被告詹益陌）承攬原告新建房屋之工程】工程款項時，由被告詹益陌以原告應給付之工程款作為抵銷之方式，以及由被告詹益陌之同居人即被告何秀霞開立支票號碼為AD0000000號、發票日期為98年7月5日、發票金額為18萬元之支票作為清償而清償完畢，否則當初為擔保該等債務而由被告何秀霞提供上揭改制前之臺中縣○○鄉○○段大南小段97-87地號、同段1025建號之房地上設給原告之抵押權無由在98年7月1日由原告書立抵押權債務清償證明書而供被告何秀霞辦理塗銷抵押權登記事宜等語。經查：
⑴關於原證1、2、3面額各為50萬元、40萬元、100萬元之
支票以及被證3之面額為170萬元之本票，以及前揭被告何秀霞房地供原告設定抵押權等事間之關聯性，均係與原告所主張之原證1、2包含10萬元現金共計100萬元之借款有關，指的均是同一筆借款，乃由被告何秀霞先開立如原證3所示之100萬元支票作為之前借款之擔保，而170萬元之本票、抵押權之設定意是在擔保該原證1、2包含10萬元現金共計100萬元之借款之清償等節，業經證人張月桃於本院101年2月3日言詞辯論時當庭結證屬實（參閱本院卷第157至158頁），堪認被告抗辯原證1、2所示支票、原證3及被證3所示支票、本票之簽發，以及被告何秀霞提供前揭房地供原告設定擔保等事，均係針對該原證1、2而生之借款債務等語與實情相符，堪可採信。
⑵有關被告詹益陌抗辯原證2所示之97年3月30日之40萬元債務係以原告所積欠之工程款債權抵銷之部分：
①觀諸原證7最左邊關於「30/9先借肆拾萬元正」之記
載，依原告訴訟代理人羅宗賢律師於101年2月3日言詞辯論中所述，乃指97年9月30日之借款，業如前述，且該原證7係被告詹益陌各次借款時所簽立之字據一節，復為被告詹益陌所不否認。則以該原證7所載借款金額為40萬元、借貸日期為（97年）9月30日等節觀之，恰與原證2之支票發票日、發票金額相符，衡以一般於同日借款者，當會加總該日全部之借貸金額而為字據之書立之常情，實堪認該原證7最左邊之借貸紀錄即係指被告詹益陌因取得原證2之支票而積欠之借貸債務甚明。
②而查，證人張月桃已於本院審理時具結證稱：該原證
7是被告詹益陌借款之字據，有槓掉刪除之紀錄是因為工程款結算完畢就由被告詹益陌劃掉等語（參閱本院卷第151頁）明確。且卷付之原證7最左邊之記載亦明顯業經以直線槓掉，以此與證人張月桃前開證述內容相互勾稽，當知該筆款項業經被告詹益陌清償，否則證人張 月桃無由同意被告詹益陌將之予以槓掉刪除。
③小結：被告詹益陌因原證2而於9月30日取得之借款債務確實已因工程款結算而清償完畢。
⑶至於被告詹益陌就因原證1而積欠之50萬元借貸債務部
分，則未指明與何筆工程款抵銷，僅略以：前揭由被告何秀霞所提供予原告設定抵押權之房地，業經原告於98年7月1日出具如被證5所示之「抵押權債務清償證明書」，並委由代書即證人陳權星辦理該房地抵押權之塗銷登記，顯見該抵押權所擔保之原證1、原證2所示之債務已清償完畢，且被告何秀霞復又開立一張支票號碼為AD0000000號、發票日期為98年7月5日、發票金額為18萬元之支票供原告兌現作為清償云云資為抗辯。惟原告就此乃主張：原告確實有開立如被證5所示之「抵押權債務清償證明書」予被告詹益陌，連同印鑑證明一併交給證人陳權星辦理該房地抵押權之塗銷，惟此乃因被告詹益陌、何秀霞表示為順利賣掉系爭房地以資清償原告之債務，原告方出具該等清償證明書及印鑑證明予被告詹益陌辦理塗銷抵押權之登記，實際上被告詹益陌根本未清償債務等語。經查：
①系爭房地之抵押權業經原告出具如被證5（開立日期
載明為98年7月1日）所示之清償證明書及印鑑證明而由證人陳權星協助辦理抵押權塗銷登記一節，固經證人陳權星到庭結證明確，並經被告提出被證5至被證7有關塗銷抵押權登記之資料附卷可稽，依常情而論，果債務人並未將債務清償完畢，債權人本無同意出具清償證明書供塗銷抵押權之登記而減損自己債權擔保之理。惟本案中，原告至今仍執有該抵押權所擔保之債權憑證即原證3、被證3之支票及本票，究其原因當係被告詹益陌尚未將該等債務清償完畢所致，被告詹益陌、何秀霞並非至愚之人，實無在債務清償完畢之情形下，仍不將該等甚至可供原告隨時提示付現（原證3之支票到期日為97年11月20日）之支票予以取回之可能。
②況稽諸本件系爭房地之異動索引（被證7）確實顯示
該系爭房地於98年7月6日塗銷系爭抵押權後，旋於98年9月22日經出售予訴外人王桂珍，該等時程核與一般買賣經雙方合意並辦理登記約需一個半月至二個月之時間亦尚屬吻合，是原告所稱：是因為被告表示要出售房屋償債等語，尚非空穴來風。
③另關於被告詹益陌所主張之訴外人王秋廷所開立之另
紙HK0000000之票據亦係用為清償本部分之借款債務之事，雖經被告方面提出該支票之正、反面影本附卷（參閱被證14），惟該發票日為98年3月10日之支票金額雖高達60萬元，且係由原告吳連進所提示兌現，惟果此係用為清償原證1所示之債務，則難以說明何以被告詹益陌要請被告何秀霞在98年5月7日再提供房地供債務之擔保，並由被告何秀霞在開立170萬元之本票作為一併擔保之事。再者，由該等塗銷抵押權之相關文件可知，清償證明之出具日期為98年7月1日、塗銷日期為98年7月6日，惟被告方面猶主張曾由被告何秀霞開立一張支票號碼為AD0000000號、發票日期為98年7月5日、發票金額為18萬元之支票供原告兌現作為清償，果該等債務已悉數清償，被告何秀霞要無在清償證明書書立之後再開立18萬元之支票供原告兌現，由此可見被告抗辯因全數清償此部分債務而取得塗銷系爭房地抵押權之利益云云乃不足全採。況果被告已以工程款債權就此部分進行抵銷，何需再交付該18萬元之支票予原告？此亦未見被告詹益陌說明，且被告詹益陌復未能指明該等18萬元究竟係清償何筆債務，本院因認此部分被告之舉證尚難使本院達成被告詹益陌業已清償該基於原證1所生之50萬元債務之心證。
⑷又原告於客觀事實上並未逕將已屆付款期日之原證3所
示之支票提示兌現，乃遲至98年10月23日始提示而遭拒絕付款一事，業經原告以：此乃因為被告方面要求不要提示兌現，以免債信不良，直至被告詹益陌向法院提起清償工程款之訴訟，加上支票債權之一年時效又將屆至，始於98年10月23日提示該支票等語說明。經核兩造間因工程款涉訟之本院98年度建字第139號案件，該案原告即本案被告詹益陌確實係於98年10月間起訴，該起訴狀送達至該案被告即本案原告吳連進之日期為98年10月21日，與原告所述時程以及支票發票日確實即將滿一年等情節亦無齟齬，復與一般友人間借貸請求暫不提示付款支票等情無甚違背，原告所述尚可採信，附此敘明。
⑸綜上所述，堪認本件被告詹益陌就因原證2所生之借貸
債務業經清償完竣，而其就原證1所生之借貸債務則因未能舉證以實其說，依據舉證責任之分配原則，自應受不利之認定甚明。惟此處原告之借貸對象應均僅為被告詹益陌而不及於被告何秀霞，蓋該等支票顯然係由被告詹益陌提示兌現取得款項。而被告何秀霞雖有開立如原證3、被證3所示之支票、本票用供清償或供清償之擔保，惟原告起訴已明示係以被告詹益陌、何秀霞均係借款人而請求清償借款，而非基於票據債權行使權利，實難徒以被告何秀霞曾經開立支票表示欲清償該等債務或開立本票、以抵押義務人之身份提供房地設定抵押供擔保之行為，即逕認被告何秀霞亦屬該等借款之債務人，故原告對被告何秀霞之請求自均認屬無理由。詳言之，原告依原證1請求被告詹益陌清償50萬元借款部分，乃屬有理由，其餘關於依原證2請求被告詹益陌清償債務，以及請求被告何秀霞連帶清償該等債務之請求均屬無理由。
㈣關於原證5、6所示匯款單據、借款字據所生之借貸關係部分：
⒈原告主張原證5之款項係被告詹益陌所借，為被告詹益陌
所不爭執，並坦認已取得該筆借款；而依證人張月桃於
100 年11月16日在本院具結證稱：「（原告訴訟代理人羅宗賢律師問：提示原證五匯款單？）這是我去匯款的，是原告吳連進要我匯款給被告何秀霞，被告詹益陌說要借錢，被告詹益陌信用不良沒有帳戶，所以叫我匯到被告何秀霞帳戶。」等語（參閱本院卷第37頁正面）可知，該筆款項之借貸人應為被告詹益陌，僅係以被告何秀霞之帳戶作為入戶匯款使用，則在別無其他事證足資佐憑之情況下，尚難認被告何秀霞為該筆借貸之債務人，合先敘明。
⒉原告主張被告詹益陌有簽立如原證6第1張載有「98.16/4
暫借陸拾萬元正」字樣之字據，以及如原證6第2張載有「15/5壹拾叁萬、5/27叁萬元整」字樣之字據，故被告詹益陌有於98年4月16日借款60萬元、5月15日借款13萬元、5月27日借款3萬元等節，為被告詹益陌所承認而不爭執。
⒊被告詹益陌則辯稱：其確實簽立有如原證6之2張字據以表
示借貸，惟該第1張字據所示之款項實係98年2月20日向原告借款40萬元，經原告加計5萬元之利息，再加上98年4月
16 日又向原告借款15萬元，總計60萬元而於98年4月16日一併書立該字據，該等款項連同第2張字據之款項，已一併經原告以前揭承攬工程款債務以及因被告詹益陌之友人林鎮城時有資金週轉之需要，乃由被告詹益陌以自己之名義，為林鎮城之需要，向原告借調資金以週轉，後再由林鎮城之配偶邱碧霞及其設立公司「欣達工程有限公司」之名義開立票據，交付原告，清償以被告詹益陌為名義之借款而清償完畢云云。
⒋經查：
⑴兩造間確實有就被告詹益陌所積欠之債務，同意與原告
因前揭承攬工程之工程款債務進行抵銷一事，除如前所述外，於本部分（即原證5、6共計109萬元之款項）亦可由被證10、被證12之交互計算記載內容獲得彼等之間確實有交互計算行為之確認。蓋觀諸該等文件之記載方式，顯係為進行交互計算而為，且除被證12左上角所載「尾款餘」等字樣與被證10左上角所載「尾款」有些許差異，以及被證10顯然在左下方多列「"詹益陌"尚欠壹佰伍拾萬元整借款」、被證10右上方關於「2/20拿40萬＋5萬」之5萬旁邊有用立可白塗掉之痕跡，經本院責令原告提出原本顯示該等塗掉之痕跡當庭勘驗結果，認該等塗掉處原載明（利）之字樣（業經本院當庭勘驗並記載於本院卷第159頁，彩色放大影本則附於本院卷第167頁）外，就其餘細項、金額之記載均屬相同，而此二份文件均經證人張月桃結證為其所書立屬實，堪認被證10應係在被證12作成後始就交互計算之事項重行書立並有所增添而得，並無被告方面所稱之可能有變造字據之情形，先予敘明。
⑵觀諸原告所提用以佐認被告詹益陌借款之原證7字據內
容，從右邊屬來第2段乃書明「98年借肆拾萬元正20/ 2」之字樣。另被證11則為被告所提之原告詹益陌於本院98年度建字第139號案件中所提出之證5（參閱該案第一審卷第63頁），其內容與本件原證6第1張字據相同，惟於左下側經人書寫「2/20 40＋5、4/16 15 OK」之字樣，此經原告訴訟代理人羅宗賢律師當庭承認為其於另案代理本件原告吳連進時依據當事人所述內容而為註記一節明確（參閱本院卷第153頁）。以該等原證7、被證11之文件所記載之日期、金額以及記載方式，對照被證10、12右方第1、2行所紀錄者，堪認該等記載應係與原證6第1頁所載之債務屬同一筆無訛。則被告詹益陌所辯：
4 月16日之60萬元借據係包括98年2月20日之40萬元借款外加5萬元之利息，以及98年4月16日之15萬元借款一節，應堪採信。原告雖對被告詹益陌此等抗辯陳稱：「被告詹益陌曾於98年度建字第139號事件之第二審即臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第69號給付工程款（下稱99年度建上字第69號）事件中主張原證6借據所載之60萬、13萬元係97年間工程款之預支，該款項於『97年間』由吳連進給付當期工程餘款時兩造已結清，然該原證6借據所載之60萬、13萬元係分別於98年4月16日、5月15日、5月27日借貸，豈可能於97年間即預先抵充工程款？顯然原告就本件請求被告返還之借款根本與98年度建字第139號所涉之1,350萬元工程款無關。」等語。
惟查，被告詹益陌於本院98年度建字第139號之二審（即臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第69號）審理中固曾有如此之主張，惟此業經被告詹益陌以：當時係因訴訟代理人閱卷時未印到原證6第1張字據之最上方，故有所誤認而為主張等語茲為說明。而觀諸該原證6第1章字據上之「98（年）」之記載確實在該紙條之最上方，一般訴訟文書經過列印裝訂確實有可能未察而有所缺漏，惟尚不能因而即使客觀存在之事實因當事人之誤認、誤答而有所改變，原告此處之主張顯然無可改變本院依客觀存在之證據及其記載內容詮釋而得之心證，附此敘明。
⑶再綜觀該原證10、12之右側紀錄內容，從時間、金額、
拿（現）或匯（款）之記載，在在與本件原告起訴所檢附之原證5、6所示細項及總金額相符，足徵該等原證10、12交互計算清單之右半部所載者，當與原證5、6 所示之被告詹益陌債務乃為同一批債務。而該原證10、12右半側之記載內容為「1,090,000－600,000（尾款）/490,000」之記載，堪信原告方面確實有將該等款項加總登載為109萬元，並於不詳日期以60萬元抵銷之甚明。而將該等記載與兩造間當時尚有前揭承攬工程款待交互計算，且前揭承攬工程之付款明細亦顯示交屋時之尾款為65萬元等事相互勾稽，再對照原證10、12左側第1行明載「尾款（餘）50,000」可知。原告方面係以前揭工程款之尾款之部分與原證5、6所即被證10、12所示之被告債務進行抵銷，而由該等債務包括2月20日之借款、利息以及4月16日之借款金額共計為60萬元一事觀之，亦恰可說明該等抵銷金額何以並非尾款之全部而僅係60萬元（蓋下一筆借款為33萬元，遠超過剩餘尾款之5萬元甚多）。綜上，被告詹益陌抗辯如原證6第1頁所示之債務，業經原告以前揭承攬工程款進行抵銷一節，要與事實相符而堪可採信；且此等節論亦與原證7上關於98年2月20日借款肆拾萬元正之記載業經人以直線槓掉代表業經清償之客觀事證相符而更堪信為真實。
⑸再查，除原證6第1張字據所載之債務外，其餘債務即原
證5所示之33萬元、原證6第2張字據所示之13萬元、3萬元部分，均未見於原證10、12上（無論是左側或右側之交戶計算內容）就此部分餘款49萬元為任何抵銷之註記，是否業已進行抵銷？已屬有疑。而被告詹益陌所主張之尚有以訴外人林鎮城所交付之「邱碧霞」、「欣達工程有限公司」名義開立之票據由原告所兌現茲為清償之事，經本院依被告之聲請向第一商業銀行東勢分行調取該等被告所主張之「邱碧霞」、「欣達工程有限公司」支票正、反面影本觀之（參閱本院卷第227至228頁間之資料），縱可由被詹益陌均有背書、且提示帳戶有些確實為原告所有等節，認該等支票係經由被告詹益陌交付原告提示兌現。惟查，該等支票共計12張之發票日均皆在97年7月23日前、最遲提示日則為97年7月25日，顯然該等支票之交付時間均早於原證5、原證6所示被告借貸債務之借款日期（均係在98年4、5月間），則由時間序之邏輯觀之，該等支票顯然難以認係用以清償被告詹益陌基於原證5、6而積欠原告之借款債務甚明，被告此處抗辯顯屬無稽，礙難採信。
㈤被告詹益陌雖亦抗辯稱：依據清查前揭承攬工程款項支票而
製作之附表（由被告提出，附於本院卷第257頁）顯示，因原告就前揭承攬工程款顯然有短付2,342,600元（或依原告之主張計算至少有短負2,122,600元），而兩造既不爭執前揭承攬工程款業已悉數結清，顯然就是用本件被告詹益陌所積欠之全部借貸債務用為清償抵銷之故。惟被告詹益陌就此並無法說明各該款項之清償係用以抵償何階段、何筆工程款債務，加以被告詹益陌雖曾陳明曾因為訴外人林鎮廷向原告調借現款，則亦有針對該等借款進行清償或抵銷之可能，惟被告詹益陌就此均無法舉證說明以使本院取得信實之心證，此等未明確登載之事，固難以苛責身為工匠之被告詹益陌，然在事實不明之情況下，本應就借款業已清償之事負舉證責任之被告詹益陌自應承受該等不能證明業已清償之不利益甚明。況查：由原告所提出之亦為被告詹益陌所不否認為借貸時所簽立之字據之原證7顯示，該原證7載明有數筆時間不同之借貸，除卻與原告本次起訴所主張者重複出現之9月30 日之40萬元、98年2月20日之40萬元外，尚有總計為280萬元之7月9日之20萬元、7月14日之130萬元、3月31日之50萬元、2月27日之80萬元之借貸紀錄，則在本案審理中，計算有客觀證據可佐之被告詹益陌向原告借貸之金額當應加總前揭280萬元以及原證1之50萬元、原證2之40萬元、原證5之33萬元、原證6（含兩張字據）76萬元，總計為479萬元甚明，而此金額實遠超過被告方面所提出之短付工程款金額（無論是原告所主張者或被告詹益陌所主張者）。而該等被告詹益陌之欠款乃經兩造同意以原告應給付之工程款差額給付之，亦如前述，且證人張月桃亦結證稱：原證7就是拿來與前揭承攬工程款抵銷，復為被告詹益陌所不爭執。則計算原證7上與原證2、原證6第1張字據有所重複者外，其餘經槓掉者總計為280萬元應可認係經被告詹益陌所清償無誤，且部分係以原告短付之前揭承攬工程款抵償之；再加上本院前揭認定被告詹益陌業已清償之原證2之40萬元，以及原證6第1張字據所示之60萬元，總計被告詹益陌以承攬工程款及其他款項清償予原告之金額為380萬元甚明。換言之，對於被告詹益陌所積欠原告之總額為479萬元之債務減去已不同方式清償之
380 萬元，尚有部分（99萬元）未能舉證業已清償完畢甚明。
㈥綜上所述，本件原告主張被告詹益陌積欠如原證1、2及5、6
所示之借款，以及另部分現金10萬元之借款未清償部分，因就現金借貸10萬元之交負部分無法舉證而難認該等借款債權存在，以及關於原證2之40萬元、原證6第1張字據之60萬元亦經被告詹益陌舉證說明業已以工程款抵銷而清償完竣，則被告詹益陌尚積欠原告有原證1之50萬元、原證5之33萬元、原證6第2張字據之16萬元，總計為99萬元，原告對被告詹益陌之請求於此範圍內應屬有理由，餘此部分之請求則應予駁回。至被告何秀霞並非本件借貸之借款人，業已說明如上，則原告以之為借款債務人而一併請求其清償借款部分，亦屬無理由，應一併加以駁回。從而，本件原告依與被告詹益陌間之借貸關係，請求被告詹益陌給付99萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則無理由，自應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。
五、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第一庭 法 官 林學晴正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 林錦源