臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2664號原 告 童翰企業有限公司法定代理人 呂家昕即呂翔燕訴訟代理人 李婉華律師被 告 童話森林國際事業有限公司兼 法 定代 理 人 陳瑩芳上列當事人間請求返還加盟金等事件，本院於民國101年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：㈠被告童話森林國際事業有限公司（下稱被告公司）係經營
「童話森林故事屋」之兒童文教事業（包含說故事給兒童聽、兒童語言訓練及樂高積木等），被告陳瑩芳為被告公司之負責人。原告於民國97年間擬經營兒童文教事業，被告陳瑩芳即積極邀請原告加盟其所經營之「童話森林故事屋」，並向原告表示「童話森林故事屋」生意很好、前景甚佳，有許多老師可輔導教學，且在臺中有數個加盟店，致原告信以為真，而於97年10月11日與被告公司簽訂童話森林故事屋加盟合約書（下稱系爭加盟合約書）成為「童話森林故事屋」台南店。原告於簽約後支付被告公司新臺幣（下同）100萬元（包括加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元），被告公司即提供「童話森林故事屋」之商標，及由其統一設計之「童話森林故事屋」招牌、標語、標誌與固定情境教室環境佈置予原告使用；嗣原告於98年6月13日左右掛上「童話森林故事屋」之招牌開幕營業，對內使用以「童話森林故事屋」為名義之教材、標語、標誌及固定情境教室環境佈置，對外則以「童話森林故事屋」之名義招攬宣傳。
㈡詎原告於同年7、8月間接到自稱「故事屋股份有限公司」
之業者來電稱「故事屋」三個字已經該公司註冊登記為商標，且原告所從事之兒童文教事業（提供場所為兒童說故事）與該公司所經營之事業完全相同，原告公司未經該公司授權使用「故事屋」字樣，故要求原告公司不得使用「故事屋」字樣，否則依法追究原告違反商標法之相關民、刑事責任。原告得知後，隨即委託商標專業人員查詢始知「童話森林故事屋」，其中「故事屋」三個字確經「故事屋股份有限公司」註冊登記在案，且「童話森林四個字亦經「私立童話森林美語短期補習班」註冊登記在案，而上開「故事屋」及「童話森林」商標所指定使用之類別，與原告所經營服務亦均為相同或類似之服務。嗣原告與被告陳瑩芳聯繫，被告陳瑩芳卻以各種理由拖延，直至99年4月被告陳瑩芳至原告公司負責人家中仍稱「童話森林故事屋」商標沒有問題，原告可使用，甚至於同年4月4日以簡訊向原告表示「『童話森林故事屋』七個字合在一起使用也是合法的，拆開用才會有問題，我們再請律師出書面讓你放心。」惟原告迄今仍未接獲被告公司所提供任何律師函或保證書，亦無法連絡被告。又被告公司雖曾於95年11月22日申請註冊童話森林商標，卻因未繳註冊費而失效，是被告公司於97年10月11日與原告訂立加盟合約書時，被告公司根本沒有「童話森林故事屋」這七個字商標權，而被告陳瑩芳明知被告公司無此商標權，竟向原告謊稱其有商標權，遊說原告公司加盟，約定將「童話森林故事屋」之商標權授權予原告使用，並向原告收取授權金，顯係以詐術行為，致原告公司受有裝潢費用1,273,125元、加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元之損害，爰依民法第184條之規定請求被告公司賠償2,273, 125元，而被告陳瑩芳為被告公司之法定代理人依公司法第23條第2項之規定，因上開執行業務違反法令行為，自應與被告公司負連帶賠償責任。
㈢原告加盟被告公司主要用意在於使用被告公司在市場上已
有名氣之「童話森林故事屋」商標，並利用被告公司內部制度、輔導、技術等措施，惟被告公司並無「童話森林故事屋」商標，自無法授權予原告使用，系爭加盟合約書之契約目的不達，被告公司所為給付即為不完全給付，被告公司事實上亦無再行補正給付之可能。為此，原告爰依民法第227條、第256條之規定，於99年4月9日發律師函解除系爭加盟合約書，並請求退還加盟授權金90萬元以及履約保證金10萬元，且於100年9月28日再以起訴狀繕本送達被告公司為解除加盟合約書之意思表示，請求被告公司應返還原告加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元。另被告公司因上開不完全給付，致原告受有裝潢費用1,273,125元之損害，原告亦得依民法第227條第1項、第226條及第260條之規定請求被告公司賠償原告裝潢費用1,273,125元。
並聲明：⒈被告公司及被告陳瑩芳應連帶給付原告2,273,125元，及自民事起訴繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠原告曾就本案對被告陳瑩芳提出刑事詐欺告訴，經臺灣臺
南地方法院檢察署以99年度偵字第14976號為不起訴處分後，原告聲請再議，業經台灣高等法院台南分院檢察署以99年度上聲議字第1365號為不起訴處分確定在案，顯見被告公司及被告陳瑩芳並無以詐欺之手段對原告為詐騙行為。
㈡被告自始自終均未向原告陳稱其有「童話森林故事屋」之
商標權，且加盟合約書中僅載明「乙方即有權利得以使用甲方提供之『童話森林故事屋』招牌文字或甲方公司圖形商標或標章公開營業」，並無任何有關被告公司擁有「童話森林故事屋」商標權之記載，足證被告僅主張「童話森林故事屋」為招牌文字，並無為被告公司擁有「童話森林故事屋」商標權之陳述。又該記載中所謂「甲方公司圖形商標」係指被告公司所擁有STORY FOREST及（兔子）圖樣之商標圖案，被告已提供該商標圖案予原告使用，是原告逕為擴張解釋，認為被告公司擁有「童話森林故事屋」商標權顯屬無據。
㈢被告公司使用「童話森林故事屋」為招牌之行為並無侵害
他人商標權而致原告無法續用之情事，且被告公司事後亦取得「童話森林故事屋」商標專用權，原告使用該商標當無侵害他人商標權之疑慮。
㈣被告公司於原告加盟後已依約提供各類經營管理資料、聘
請專業師資培訓原告職員及派員輔導經營等，並無任何違約之情事；且綜觀加盟合約書內容，被告公司並無授權原告使用「童話森林故事屋」商標記載，是被告公司並無授權原告使用「童話森林故事屋」商標之義務。準此，被告公司並無不完全給付之情事，原告依民法第227條、第256條解除加盟合約書顯屬無據。
㈤原告加盟後，無論是「童話森林故事屋」招牌文字、商品
外觀、標示、文宣資料、教學教材及其他表示等，無一不是仿照被告公司招牌文字式樣、字體、顏色、圖形及教學教材對外招攬營業，使消費者得以容易相信原告所提供營業、服務與被告公司完全相同，而被告公司依加盟條件，提供營業各項事務以及服務，對原告收取報酬（包加盟金及加盟金），此符合公平交易法的交易契約。
㈥依加盟合約書第7條終止及解除條款約定，兩造間並無因
商標事由得逕為解除加盟合約書之約定，是原告自行以商標問題解除加盟合約書應屬無效，而系爭加盟合約書未由被告公司依第7條各項約定終止前，系爭加盟合約書仍繼續有效存在。且被告公司已依系爭加盟合約書之約定提供給付，則原告依系爭加盟合約書第5條第4款之約定應給付被告公司自98年5月起至100年10月份止之logo使用權利金及進階教學輔導費共計24萬元，惟原告屢經被告公司催告，仍未給付；嗣被告公司於100年12月13日以臺中民權路郵局第3156號存證信函終止系爭加盟合約書，故原告以被告公司之商標未經註冊，要求被告公司返還加盟金失所附麗。
㈦並聲明：⒈原告之訴及假執行均駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第270條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）：
一、兩造不爭執事項：㈠被告公司係經營「童話森林故事屋」之兒童文教事業；被告陳瑩芳為被告公司之法定代理人。
㈡原告與被告公司於97年10月11日簽立「童話森林故事屋加盟合約書」。
㈢兩造對於原證3系爭加盟合約書之真正均不爭執。
㈣「故事屋（KIDS' STORY HOUSE）」經訴外人故事屋股份有限公司於94年5月16日取得商標註冊登記在案。
㈤「童話森林（KID-STORY WOODS）」經訴外人私立童話森
林美語短期補習班於97年12月1日取得商標登記註冊在案。
㈥「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」前經被告公司
於95年11月22日申請商標登記，然因逾期未繳納註冊費，原核准審定失其效力（參本院卷第88頁）；前揭「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」嗣經被告陳瑩芳於99年12月1日取得商標註冊（參本院卷第74頁），且「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」業經原告使用於廣告招牌、標語、標誌及環境布置等，如本院卷第24、25頁之照片。
㈦「STORY FOREST及（兔子）圖」經被告陳瑩芳於99年4月
16日取得商標註冊（參本院卷第75頁），「STORYFOREST及（兔子）圖」業經原告使用於廣告招牌、標語、標誌及環境布置等，如本院卷第22、24、25頁之照片。
㈧兩造對於被證五、六、七、八、九「師訓上課簽到表」、
「物品清單」、「童話森林故事屋輔導記錄表（台南崇學館）」（參本院卷第76至第78頁）、電子信件及存證信函之形式真正均不爭執。
㈨原告業將加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元交付被告公司。
㈩兩造對於原告支出裝潢費用共計1,273,125元均不爭執。
二、兩造爭執事項：原告主張被告尚未取得童話森林故事屋之商標權即與原告簽訂系爭加盟合約書為由，請求被告二人連帶給付2,273,125元及遲延利息，有無理由？
參、得心證之理由：
一、原告主張被告陳瑩芳明知被告公司無此商標權，竟向原告謊稱其有商標權，遊說原告加盟，約定將「童話森林故事屋」之商標權授權予原告使用，並向原告收取授權金，顯係以詐術行為致原告公司受有裝潢費用1, 273,125元、加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元之損害，爰依侵權行為之法律規定，請求被告二人連帶給付2,273,125元，為無理由：
㈠按主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之
責任（最高法院44年臺上字第75號判例意旨參照）。復按「商標」，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品，並得藉以與他人之商品相區別之標識（最高法院93年度台上字第1645號判決參照）；又「商標權」依商標法第2條規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊」，顯見商標權，需經申請註冊，始生商標權之保護。準此，商標之目的係在使一般商品購買人認識其所表彰之商品或服務，亦即具有一定之商譽表徵，自具有財產價值；如設計商標文字或圖案之人未依商標法註冊，雖無法取得商標法授與排他之商標權，然除非侵害他人已註冊之商標權，否則該設計商標文字或圖案之人並非不能使用或授權他人使用該商標，合先敘明。
㈡經查，依系爭加盟合約書第1條第1項約定：「本合約簽訂
日為生效日，乙方（即原告）即有權利得以使用甲方（即被告公司）提供之『童話森林故事屋』招牌文字或甲方公司圖形商標或標章公開營業，乙方不得任意變更其字體顏色或圖形，甲方仍保有其所有商標之權。」此有系爭加盟合約書在卷可稽（參本院卷第14頁至第21頁）。原告與被告公司於97年10月11日簽立系爭加盟合約書；而「童話森林（STOYR FOREST）及圖」前經被告公司於95年11月22日申請商標登記，然因逾期未繳納註冊費，原核准審定失其效力，嗣於99年12月1日被告陳瑩芳以「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」取得商標註冊，且「STORYFOREST 及（兔子）圖」另經被告陳瑩芳於99年4月16日取得商標註冊等節，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠、
㈥、㈦）。基此，原告與被告公司簽立系爭加盟合約書時，被告公司雖未就「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖」等圖樣註冊取得商標專用權，然參以被告公司曾於95年11月22日以「童話森林故事屋（STOYRFOREST）及圖」申請商標登記，且卷附95年12 月3日之中國時報報導及96年7月20日至8月26日舉辦「童話美食嘉年華」之廣告文宣所示之「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」（參本院卷第100頁第、101頁），足認被告公司與原告簽立系爭加盟合約書之前業已使用該商標有相當時間，則原告與被告公司簽約時，系爭契約內所指之招牌文字及圖形商標或標章雖仍未向經濟部智慧財產局提出登記申請，然僅生該商標未取得商標法保護之權利，對於被告使用或授權予原告使用之行為應無妨礙。故被告公司其就本身設計之「童話森林故事屋（STOYRFOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖」等商標與原告訂立系爭加盟合約書，尚難謂有何詐欺之意思。
㈢另查，被告公司確實已提供「童話森林故事屋（STOYR
FOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖」予原告使用於廣告招牌、標語、標誌及環境布置，亦為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈥、㈦），自難認被告有何詐欺原告之行為。況依系爭加盟合約書第1條第1項所載之「童話森林故事屋」招牌文字部分，觀之系爭加盟合約書每頁之左上方均有「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」之圖示，顯見系爭加盟合約書所稱之「童話森林故事屋」即應指上開圖示；又系爭加盟合約書第1條第1項所載之「圖形商標」乃指「STORY FOREST及（兔子）圖」亦經被告自承在卷（參本院卷第69頁反面）。而衡諸上開圖示與訴外人故事屋股份有限公司之「故事屋（KIDS' STORY HOUSE）」商標樣式及訴外人私立童話森林美語短期補習班之「童話森林（KID-STORY WOODS）」商標樣式均相差甚多，故原告使用「童話森林故事屋」之招牌文字是否有侵害上開商標權人之商標權，尚非無疑。
㈣末查，原告雖主張曾遭自稱「故事屋股份有限公司」之業
者來電稱「故事屋」三個字已經該公司註冊登記為商標，而要求原告不得再使用「故事屋」字樣，並提出被告陳瑩芳以門號0000000000號行動電話傳有「『童話森林故事屋』七個字合在一起使用也是合法的，拆開用才會有問題，我們在請律師出書面讓你放心」等語之簡訊為憑（本院卷第33頁）；然上開文字至多僅足以證明原告曾向被告詢問「童話森林故事屋」使用之合法性，尚難憑此即得以反證原告確實曾遭人警告不得使用故事屋等字樣之事實，是以原告未能舉證證明有第三人向伊主張「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖」等商標圖形侵害第三人已註冊之商標權，且被告二人早已知悉「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖等」商標圖形業經第三人註冊取得商標專用權，而仍與原告訂定系爭加盟合約書，及被告陳瑩芳有何詐欺其有商標專用權之其他積極行為等情事，是以縱使被告公司就未曾取得「童話森林故事屋（STOYR FOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖」之商標專用權即與原告簽訂系爭加盟合約，仍無法遽論被告二人有詐欺原告之行為。
㈤據上所述，原告主張被告公司對之有詐欺行為，被告陳瑩
芳為被告公司之法定代理人，依公司法第23條第2項之規定，因上開執行業務違反法令行為，依侵權行為之法律關係，請求被告二人連帶賠償原告之損害，洵屬無據。
二、原告主張被告公司並無「童話森林故事屋」商標，自無法授權予原告公司使用，被告公司所為給付即為不完全給付；為此，原告依不完全給付之法律規定解除系爭加盟合約書，請求退還加盟授權金90萬元以及履約保證金10萬元，並請求被告公司賠償原告裝潢費用1,273,125元，為無理由：
㈠按民法第256條雖係債編總則之規定，惟就債編各論中各
種有名契約是否均得一體適用，仍須視各契約之性質定之，非可一概而論。最高法院89年度台上字第1904號判決即認為「契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之」。而民法第254條至第256條原係解除契約之規定，最高法院前開判決雖許繼續性供給契約類推適用前開法條之規定，然其效果僅為終止契約，並非解除契約，顯見於繼續性供給契約中，縱有債務不履行之情事，最高法院亦認為應限制解除權之行使，僅得向後終止契約，以避免過去之給付均因而失其依據，衍生繁雜之回復原狀問題。次按主給付義務即本體義務或要素義務，乃指影響契約目的能否達成不可或缺之約款，通常雙務契約中，具有對價關係之給付，即屬主給付義務，如買賣契約之價金給付義務及出賣物給付義務；反之，如對於契約目的之達成並非不可或缺之給付，即不為給付對達成契約目的無影響者，則為附隨義務，亦即所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。而主給付義務之不履行，固可解除契約，但附隨義務之不履行，如對契約目的無影響，並不生契約解除權。
㈡本件原告雖主張被告公司未取得「童話森林故事屋」之商
標權，故被告公司自無從授權予原告使用，加盟契約之契約目的不達，被告公司所為之給付即為不完全給付，自得依民法第227條、第256條解除契約等語。然查，原告與被告公司所訂立之加盟契約，係以原告負有給付原告加盟授權金及保證金等義務，被告公司則授權原告使用「童話森林故事屋」服務標章，並提供故事屋、藝術美學、口語表達、樂高積木等教案、門市營運策略、程式軟體及教育訓練機會等義務。換言之，係由加盟總公司即被告公司將服務識別系統、經營模式授與加盟者即原告，原告支付金錢為契約主要目的，此為雙方之契約主給付義務，並互為對價關係之「繼續性供給契約」，此觀系爭加盟合約書明定第2條授權範圍、第3條加盟授權金及保證金、第4條甲方（即被告公司）應遵守的約定事項、第5條乙方（即原告）應遵守的約定事項、第6條競業及保密條款等約定即明，揆諸前開最高法院判決意旨，既為繼續性供給契約應認為原告不得援引民法第256條主張解除加盟契約。
㈢退步言之，縱令原告或論繼續性契約之當事人有行使法定
或意定解除權之餘地。然據系爭加盟合約書第1條第1項約定：「本合約簽訂日為生效日，乙方（即原告）即有權利得以使用甲方（即被告公司）提供之『童話森林故事屋』招牌文字或甲方公司圖形商標或標章公開營業，乙方不得任意變更其字體顏色或圖形，甲方仍保有其所有商標之權。」可知，被告公司授權原告使用「童話森林故事屋」之服務識別系統為主給付義務之一，而商標之目的係在使一般商品購買人認識其所表彰之商品或服務，亦即具有一定之商譽表徵，自具有財產價值，即使未取得商標法授與排他之商標權，然除非侵害他人已註冊之商標權，該設計商標文字或圖案之人並非不能使用或授權他人使用該商標，業如上述。至被告公司須取得「童話森林故事屋」商標專用權之義務並未明文於系爭加盟契約書。且參酌取得商標專用權之目的，乃為使加盟者使用「童話森林故事屋」服務標章時，不致遭嗣後取得上開文字商標專用權之第三人排除或干預「童話森林故事屋」之名稱，性質上應屬於為準備、確定、支持及完全履行被告公司主給付義務之契約附隨義務，與契約之主給付義務在性質上並不相同，故而，原告主張被告公司負有授權原告使用「童話森林故事屋」商標權之主給付義務，容有誤會。
㈣又被告公司已提供原告使用「童話森林故事屋（STOYR
FOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖」予原告使用於廣告招牌、標語、標誌及環境布置，亦為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈥、㈦）。況且加盟契約中之加盟者選擇以加盟企業經營方式創業，可藉由總店授權有一定商譽之商名商號、或智慧財產權等，順利於市場上經營，然而總店之商標並非永遠不得改變，如因企業經營之所需，且商標更換後如未使加盟者在市場上受有經營之不利益，尚不得謂服務標章之變動即影響加盟契約目的之完成，此由系爭加盟合約書第2條第3項約定：「甲方保留隨時變更招牌商標標章之權利，乙方應予配合執行，且本合約效力仍在，乙方無權做任何變更」等語，亦可證之。末查，原告復未能舉證證明其主張遭「故事屋」業者警告之情事，同前所述。從而，即不得認被告公司尚未取得「童話森林故事屋」商標專用權即為授權行為，與主給付義務之違反予以相同之評價，而認被告有解除契約之權利，則原告據以主張被告公司係債務不履行而解除加盟契約，即屬無據。
㈤準此，原告主張依據民法第227條、第256條解除系爭加盟
合約並請求被告公司返還90萬元之加盟授權金及10萬元之履約保證金，自屬無據。另原告既然不得以上開事由主張解除系爭加盟契約，則裝潢費用之支出即非損害，是以原告依據第227條第1項、第226條及第260條請求被告公司賠償原告1,273,125元之損害賠償，亦屬無由。
四、綜上所述，原告主張依侵權行為及不完全給付損害賠償等規定之法律關係，請求被告等應連帶給付原告2,273,125元，暨自起訴狀繕本送達之日起按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 顏世傑
法 官 黃峻隆法 官 陳俞伶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 江慧貞