臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2889號原 告 簡大吉
簡謝麗琴上二人共同訴訟代理人 張績寶律師複代理人 黃琪雅律師被 告 展華營造有限公司法定代理人 蔡清陽訴訟代理人 林錦隆律師複代理人 李宗炎律師上列當事人間返還出資等事件，本院於民國101年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告固於言詞辯論終結後之民國101年1月16日具狀撤回起訴，惟被告已表示不同意，業據被告訴訟代理人陳明在卷。揆諸上開規定，本件被告撤回起訴自不生效力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告二人曾對被告提出給付薪資之訴，經鈞院以100年度
勞訴字第2號判決認定兩造間就被告公司所承攬之「台灣電力公司草屯S/S改建工程」有合夥契約存在。依上開判決書所載，雙方約定以系爭工程總價新台幣(下同)7890萬元之三成，即2367萬元為兩造合夥出資額，其中原告二人以現金出資及勞務出資占合夥股權30%，被告占合夥股權70%，而原告簡大吉先後以現金出資330萬元、勞務出資48萬3000元，合計378萬3000元；原告簡謝麗琴以勞務出資23萬1000元，原告2人合計出資401萬4000元。
㈡系爭工程業已完工，並經業主驗收，兩造之合夥因目的事業
完成而解散。原告乃於民國100年9月14日以存證信函通知被告選任清算人，並於100年9月22日在南投縣南投市興和巷106號召開合夥解散選任清算人會議，經出席合夥人之同意，選任原告簡大吉為清算人。茲經簡大吉會後結算合夥財產如下：
⒈原告簡大吉出資378萬3000元。
⒉原告簡謝麗琴出資23萬1000元。
⒊被告公司出資1965萬6000元(以工程總價7890萬元之三成
，即2367萬元為兩造之出資額，再扣除原告二人之出資額)。
⒋系爭工程之收入金額：契約總價原為7890萬元，嗣後有經
增減金額，變更為9092萬2258元。再扣除逾期罰款426 萬2000元及工安罰款13萬3000元，計為8652萬7258元。
⒌系爭工程之支出金額：依被告於前案審理中提出之工程全部成本為8874萬2582元。
⒍綜上，系爭工程之總收入，加計兩造之出資額為1億1019
萬7258元(計算式：0000000＋231000＋00000000＋00000000＝000000000)。故清算之合夥財產為2145萬4676元(計算式：000000000000000000＝00000000)。已不足返還各合夥人之出資，故應依各合夥人出資額之比例，分別退還原告簡大吉、簡謝麗琴各342萬8941元(計算式：0000000÷00000000×00000000＝0000000)、及20萬9380元(計算式：0000000 ÷00000000×00000000＝209380)。
㈢按合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有
賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之；又合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之，民法第699條、第698條分別定有明文。本件合夥財產經清算後，已不足返還各合夥人之出資，依上開規定，自應按各合夥人出資之比例返還。爰依合夥清算之法律關係，請求被告返還合夥出資。
㈣聲明：⒈被告應給付原告簡大吉342萬8941元、給付原告簡
謝麗琴20萬9380元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
㈤對被告答辯之陳述：
⒈按「合夥之解散，其清算應依民法第694條之規定，由合
夥人全體或其所選任之清算人為之。但合夥中之一人於解散清算經合法通知而故不到場者，其餘合夥人之清算，對該未到場之人並非無效。」最高法院86年台上字第1598號判決參照。系爭合夥解散後，為進行清算程序，乃由原告於100年9月14日發函通知被告選任清算人，被告雖未到場，但已經合夥人全體過半數之同意選任原告簡大吉為清算人，原告簡大吉依兩造前案訴訟資料為清算，對全體合夥人自屬有效。
⒉系爭工程早於99年5月25日經業主發給驗收證明書，被告
辯稱系爭工程截至100年9月仍有廠商尾款尚未結算，顯係推託之詞。
⒊被告雖辯稱系爭工程總支出費用為9734萬3794元，卻未提
出任何單據或憑證。且被告於前案訴訟中主張當時工程結算之成本為8874萬2582元，事後翻異前詞，亦不足為採。
⒋另按「下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事
人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者。」又「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」民事訴訟法第第344條第1項、第345條第1項分別定有明文。被告若無正當理由拒絕提出，自應認原告主張之清算結果為真。
二、被告則以：㈠原告簡大吉原任職被告公司，94年9月30日退休後之95年2月
間，以其子簡裕政已取得建築師執照資格為由，邀同被告合夥投資系爭台電工程，如得標可委由其子設計監造，被告因顧及情誼而同意。雙方合夥條件為：原告出資現金330萬元，並以原告二人於系爭工程施工期間擔任職務之薪資抵充部分投資款，占合夥股權30%；被告負責其他款項及事務，占合夥股權70%。惟僅以口頭約定，並未訂定書面契約。嗣於
95 年2月間即以被告公司名義，以總工程款7514萬2857元(未稅價)得標。並於95年4月19日與業主簽定承攬契約；另一方面被告公司亦以高於行情之600萬元報酬，委由原告之子負責設計監造。
㈡原告簡大吉就本件合夥之現金330萬元出資情形如下：
⒈95年4月11日出資100萬元。
⒉95年4月14日出資100萬元。
⒊96年4月27日以其子簡裕政之設計監造報酬130萬元抵充。
㈢系爭工程於99年4月驗收合格，經會算後，總收入工程款為
9092萬2258元(含稅價)；總支出費用9734萬3794元，逾期罰款426萬2000元，工安罰款13萬3000元，截至99年12月31 日止，共計虧損1081萬6536元。倘依合夥股權比例，原告應分擔之虧損為324萬4961元(計算式：00000000×30%＝0000000)。
㈣另系爭工程合約書第二十一條規定：「本工程(包括分項工
程) 保固以工程驗收補修通知單內補修項目經複驗合格(如工程驗收無須補修時，以完成工程驗收記錄)日之日起，建築物及土木部分保固五年，另一般設備保固兩年，在保固期內，倘工程一部分或全部走動，漏水、裂損、品質不符、性能欠妥或發生其他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或乙方設計欠妥所致，乙方應甲方修復期限內無償負責更換及修復.....」而系爭工程於99年4月19日驗收合格，是本件工程保固款318萬元，其中屬於建築物及土木部分保固款273萬元之工程保固期間至104年4月18日；另一般設備保固款45萬元，其工程保固期間至101年4月18日，在保固期未屆滿前，並取回保固款前，尚難認合夥目的事業已經完成。此外，被告於100年9月20日另以存證信函回覆：因本件工程廠商尾款尚未全部結算，故無法進行清算。綜上所述，兩造合夥事業既尚未清算完畢，原告請求返還合夥出資，自無理由。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、法院之判斷：㈠按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之。」民法第694條第1項定有明文；又「合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」民法第692條亦有明定。是合夥進行清算之前提，乃合夥解散之後。是本件首應審究者，為兩造之合夥是否已經解散。茲本件兩造間之合夥契約，並未明定存續期間，復未經全體合夥人同意解散，則兩造間之合夥是否已經解散，端視合夥之目的事業是否已完成，或不能完成而定。
㈡經查，兩造約定合夥之主要目的，是要共同投資被告公司向
台灣電力公司所承攬之草屯S/S改建工程。茲上開工程雖已完工，並經業主於99年4月19日驗收完畢，此有原告提出之驗收紀錄一紙在卷可稽(參原證3)，惟依被告與台灣電力公司所簽定之工程採購承攬契約第二十一條約定：「本工程(包括分項工程)保固以工程驗收補修通知單內補修項目經複驗合格(如工程驗收無須補修時，以完成工程驗收記錄)日之日起，建築物及土木部分保固五年，另一般設備保固兩年，在保固期內，倘工程一部分或全部走動，漏水、裂損、品質不符、性能欠妥或發生其他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或乙方設計欠妥所致，乙方應甲方修復期限內無償負責更換及修復，如因而致生損害甲方或其他人，乙方應負賠償責任，如有施工不良或材料不佳時，另依法令規定處理。期滿無任何事項待辦時，解除乙方全部責任。」(參被證一)。換言之，兩造合夥所投標之工程，有關承攬系爭工程之保固責任，必須於驗收完畢後五年，即104年4月18日才能完全免除。則在完全免除保固責任之前，能否謂合夥目的之事業已經完成，自非無疑。茲本件兩造之合夥事業，既對該合夥所承攬之工程尚有保固責任應負擔，自難認其合夥目的事業已經完成而解散。茲本件合夥既尚未解散，自亦不發生清算問題及請求返還投資款問題。
㈢又按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至
清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。」最高法院18年上字第2536號著有判例足資參照。故退萬步言，即使認本件合夥因目的事業已完成而解散，揆諸上開判例，亦應完成清算，始可請求償還投資款。
㈣本件原告主張已召開合夥人會議，並選任原告簡大吉為清算
人，且已完成清算等情，固據其提出合夥人會議紀錄、及清算明細表各一紙為證。惟查，原告於本院審理中已自承有關合夥事業之相關帳冊，自始均由被告公司保管，伊僅係依照被告在前案訴訟中之陳述資料進行清算(參本院100年12月12日筆錄)。既然未檢視過任何帳冊資料，如何精確清算合夥財產，顯見原告僅係概略估算，自難認其清算程序已完成。況且，合夥所承攬之系爭工程，於驗收完畢後尚有保固之修繕責任須負擔，已如前述。從而，被告抗辯本件工程保固款尚未全部結算，故無法進行清算等情，自非無據。茲本件原告所進行之清算程序尚未完成，揆諸上開說明，原告自不得請求返還投資款。
㈤綜上所述，原告本於合夥清算之法律關係，請求被告返還出
資款，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 廖碩薇