臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2171號原 告 柯宗昇訴訟代理人 徐鼎賢律師被 告 林肇盛訴訟代理人 鄧雲奎律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國101年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰參拾參萬零參佰玖拾貳元，及自民國一百年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰參拾參萬零參佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。原告提起本件民事訴訟，其中關於代墊款即代書費及土地登記等費（下稱代書等費）計新台幣（下同）33萬400元原依借貸法律關係為請求，嗣於訴狀送達被告後，於民國（下同）100年12月23日具狀聲明追加併依無因管理之法律關係為請求，被告對該追加未表示意見，並為本案之言詞辯論，視為同意該追加，與民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項之規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實体部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告為宗宸建設有限公司（下稱宗宸公司）之負責人，該公司係以經營建設住宅、大樓或販售建材為業務之公司，而被告以新臺幣（下同）150萬元投資宗宸公司。被告於97年7、8月間（或早於96年間，下列支票係延期後再換票）向原告借款100萬元，並開立以三信商業銀行為付款人之支票一紙（票號MA0000000、面額100萬元，下稱系爭
100 萬元支票）作為擔保；又於97年8月間因見宗宸公司公司於臺中市○○區○○街之建案出售情況不錯，而表明欲購入其中七棟建物以賺取差價（嗣因故僅過戶五棟建物），俾利償還其於97年7、8月間向原告借款之100萬元，兩造並簽立原證一之不動產買賣契約書（下稱系爭契約），並於系爭契約第5條第4項約定由被告負擔辦理代書等費用計412,992元，被告隨即簽發並交付原告10紙支票（票號為MA0000000至MA0000000，面額均為41,300元），作為原告先行墊付代書費之清償。詎料，不僅系爭100萬元支票屆期未能兌現，上開10紙支票亦僅有2張支票兌現，其餘8 張支票（下稱系爭8紙支票）屆期均遭退票，被告共積欠原告1,330,400元，經原告以台中市○○路郵局第139號存證信函限期催告被告返還，被告仍不予理會，原告始向臺中地方法院檢察署提出告訴，該案雖經偵查終結而為不起訴處分，惟由該不起訴處分書（100年度偵字第10148號）理由三、（一）明白記載「…僅剩代書費33萬400元及借款100萬元未還乙節，此為雙方所不爭執…」等語，可知被告對於積欠原告1,330,400元亦無爭執，卻遲不願返還。為此，其中借款100萬元部分依民法第478條之規定，另其中代書等費33萬400元部分依消費借貸及無因管理之法律關係提起本件訴訟。
（二）並聲明：
１、被告應給付原告1,330,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、依台灣台中地方法院100年度偵字第10l48號檢察署檢察官不起訴處分書第3頁第4至5行、同頁倒數第6行、倒數第1至3行、第4頁第7至3行所載，足認被告於偵訊時，已自承尚有代書費33,0400元及借款100萬元，合計1,330,400 元，未返還予原告，且為兩造所不爭執，則被告未於當時訊問時否認，卻於本件訴訟中否認有於97年7、8月間向原告借款100萬元之事實，及辯稱台灣台中地方法院100年度偵字第10148號檢察署檢察官不起訴處分書上記載錯誤云云，顯不足採。
２、被告雖辯稱原告所主張之代書等費330,400元縱然屬實，惟依據系爭契約所載之賣方為宗宸公司，故代書費應屬宗宸公司所支付而非原告，且系爭契約第5條第4項係約定「地政士撰擬契約之契約費、辦理土地登記之代辦費，由買方負擔。」，而買方即被告，故系爭契約明載應由被告支付地政士撰擬契約之契約費、辦理土地登記之代辦費，並無約定由宗宸公司支付或由宗宸公司代被告先為支付云云。惟查，事實上該筆330,400元之代書費確實係由原告先代為支付，此有地政士周叔美可茲證明，且被告當時交付之票號MA0000000至MA0000000號、票面金額均為41,300元之支票10紙，其上均記載「憑票支付柯宗昇」，足證被告明知代書費係由原告先代為支付，否則為何於該l0紙支票上均指明憑票支付予原告，被告所述顯係誤導，尚難採認。
３、被告另辯稱其向宗宸公司購買之台中市○○路建案，因原告末依約將被告購買之房屋工程完成及產權不清等，致使周轉不靈而無法給付代書費云云，惟查，兩造曾協議被告於清償前述借款100萬元中之50萬元、代書費412,992元之全部及房屋設定費之50％（即35萬元）之後，原告始動工完成工程，惟被告未依此協議履行，故被告所辯顯不足採。另依民事訴訟法第277條前段規定，被告應就其主張另僱工所支出391,594元之事實負舉證之責任，否則僅憑其片面陳述，尚不足採信。
４、若被告爭執代書等費330,400元非借貸關係，則原告就此部分另追加基於無因管理之法律關係所支出之必要費用，請求返還之。
二、被告答辯略以：
（一）被告否認有於97年7、8月間向原告借款100萬元之情事，台灣台中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第10148號不起訴處分書上之記載有誤，尚難遽採。
１、被告於上開100年度偵字第l0l48號偵查案件中之99年度交查字第331號偵查卷內之99年12月1日檢察事務官庭訊時，即主張系爭之100萬元並非被告林肇盛向原告之借款，而是退還之投資款【即退還175萬元投資款（內含25萬元之利潤）中之部分款項100萬元】，足見台灣台中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第10148號檢察官不起訴處分書上之記載有誤，原告主張該100萬元為借款云云，不足採信。
２、又原告就其主張前開100萬元係借款之事實，迄未能舉出借據為憑，依民事訴訟法第277條前段規定，原告主張該100萬元為借款云云，不足採信。被告於上開刑事案件偵查中99年12月1日庭訊之全部內容以觀，被告對前開交付原告之支票100萬元，均指稱係「退還原告之投資款」，並非清償借款，足見被告對交付該100萬元支票之真意，確係交付原告退還原告之「投資款」；縱原告提出之「雙方協議書」上載為「私人借貸金額一百萬元」，惟其僅為該退股款100萬元款項之名稱形式上改變，但其實質之真意仍應屬「退還之退股款」。
（二）原告主張之代書等費33萬400元部分：
１、原告未能依民事訴訟法第277條前段之規定舉證證明，其有支付代書等費33萬400元，故其主張尚不足採信。
２、又縱原告之主張屬實，惟依系爭買賣契約上所載立之雙方當事人各為「買方：林肇盛，賣方：宗宸建設有限公司法定代理人柯宗昇」，故代書費應屬宗宸公司所支付而非原告，從而，縱被告確有積欠代書費330,400元，亦為被告欠宗宸公司而非欠原告，詎原告以自己名義向被告追討代書等費，顯於法無據而不應准許。
３、原告雖稱兩造曾協議被告於清償系爭借款100萬元中之50萬元、代書費412,992元之全部及房屋設定費之50％（35萬元）之後，被告始可動工完成工程，惟被告卻未依協議履行云云。另被告應就其主張另僱工所支出391,594元之事實負舉證之責任，否則僅憑片面陳述，不足採信云云，惟查：
⑴就原告提出之「雙方協議」書之內容以觀，原告設下如此
嚴苛之條件，任何人皆無法遵守，顯見原告係以「犧牲被告利益，以圖利自己」為主要目的，自有違依最高法院86年台再字第64號判例意旨，依民法第148條第2項、第7l條前段之規定，該「雙方協議」書應屬無效，已不足採，從而原告前開遽認被告未依協議履行為不當云云，自不足採。
⑵依台灣台中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第10148號
不起訴處分書第3頁第5行至第10行所載，足見被告縱有欠代書費330,400元之情事，但因被告向宗宸公司所購買之房屋有未依約完工及產權不清等情事，致被告必須自行僱工施作而支出391,594元。至被告僱工所支出之391,594元費用，其支出之有關單（憑）據均存附在台灣台中地方法院檢察署100年度偵字第10148號偵查案件中之99年度交查字第331號偵查卷內，故原告質疑被告未能舉證云云，自不足採。
⑶從而，若原告前開主張之代書費330,400元成立，則被告
主張依民法第334條第1項前段、第335條之規定，以前開被告僱工所支出之391,594元費用與原告之代書費用330,400元為抵銷，並以此狀繕本之送達作為抵銷意思。
（三）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如為不利之判決，請准被告提供擔保，免予假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、被告曾簽發原證二以三信商業銀行北屯簡易型分行為付款人、票號MA0000000、票載發票日97年9月30日、票面金額100萬元整支票乙紙交付原告供清償債務，經原告於98年9月17日提示交換請求付款，遭以存款不足為由退票，票款100萬元尚未清償。
２、被告曾於97年4月24日與宗宸公司（法定代理人柯宗昇）、葉秀娟簽訂原證一不動產買賣契約書，其中第二條價款議定第二項約定：買方負擔外水外電、土地增值稅、契稅、過戶、設定、塗銷、代書費及相關規費。上開稅費合計412,992元，業經先行墊付，嗣經與被告結算無誤，而由被告簽發以三信商業銀行北屯簡易型分行為付款人、票號MA0000000至MA0000000、票載發票日98年3月至98年12月每月月底日、票面額均為41300元整支票十張交付清償上開稅資墊款，惟各該支票經屆期提示交換請求付款，尚有原證三8張支票計330,400元遭退票，迄未清償。
３、原告曾於99年3月19日以（原證四）台中市○○路郵局第
139 號存證信函，催告被告於函到7日內，清償系爭款項合計1,330,400元。
４、原告曾於99年10月28日具狀以被告涉嫌詐欺之告訴，經100年5月16日為（原證五）不起訴處分。惟被告曾於上開詐欺案件99年12月1日偵訊中自承：「 96年8月底，我確實有收到一百萬元。」、「我沒有能力償還。」、「是。（代書費）金額是412,992元，已經支付2張金額八萬多元。
」等語。
５、兩造曾於98年6月3日簽訂（原證六）協議書，其中：第1條記載：乙方欠得意營造即柯宗昇私人借貸金額一百萬元、未付代書費約412,992元整、房屋設定費七十萬元。第2條記載：欠款總數必須歸還私人借貸50％（五十萬）、代書費100％（412.992元整）、房屋設定費50％（二十五萬）之後才動工完成工程。第3條記載:後續未完成工程款甲方60％、乙方40％。
６、97年4月24日被告與宗宸公司所簽訂之不動產買賣契約書是真正。
（二）兩造爭執事項：
１、被告簽發系爭（原證二）支票所載面額100萬元整支票之原因關係為何？亦即被告有無向原告借用100萬元。
２、系爭8張支票所載面額330,400元稅費之墊付者為何人？原告請求被告給付系爭8張支票所載面額共33萬400元稅費墊付款之法律關係為何？
３、被告主張以僱工完成（原證一）賣賣契約書所買受房屋之後續工程支出391,594元，與原告請求之系爭墊付代書等費330,400元互為抵銷，是否有理由？
４、（附件五）所列協議書內容主張復工條件，是否有違反民法第148條第2項及第71條前段之規定？
四、得心證之理理由：本院綜合全辯論意旨及調查證據之結果，並審酌兩造上開爭執之事項，就原告所主張之事實判斷如下：
（一）關於被告向原告消費借貸100萬元部分：原告主張被告於97年7、8月間（或早於96年間）向原告借款100萬元，並開立系爭100萬元支票作為擔保，詎料，系爭100萬元支票屆期未能兌現，經原告以郵局存證信函限期要求被告返還，被告仍不予理會，原告始向臺中地方法院檢察署提出告訴等情，已據原告提出系爭100萬元支票及退票理由單影本各1紙、台中市○○路郵局第139號存證信函1件、台灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第10148號不起訴處分1件、98年6月3日協議書1紙等件為證。惟被告則否認有向原告借款100元之情事，辯稱：系爭100萬元支票並非被告林肇盛向原告之借款，而是退還之投資款【即退還175萬元投資款（內含25萬元之利潤）中之部分款項100萬元】云云。經查：
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而消費借貸契約為要物契約，主張借貸者除應證明雙方間有消費借貸之合意外，並應證明有交付金錢之事實始可。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。本件原告確實持有被告簽發發票日97年9月30日、受款人為原告之系爭100萬元支票，經提示後退票，此有支票暨退票理由單在卷可憑。再者，被告於臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第10148號原告告訴其詐欺案件，於99年12月1日檢察事務官偵訊中稱：「（告訴人柯宗昇於何時、何地、以何種方式將錢給你？）96年8月底，我確實有收到100萬元」、「（有無約定利息、提供擔保、約定何時償還？）沒有約定利息，沒有提供擔保，當初只有簽發該張支票」等語（見99年度交查字第331號卷第8頁），此已經本院調閱上開刑事偵查卷，核閱無誤。另兩造於98年6月3日簽立之協議書，其中第一項載明：「乙方（即被告）欠得意營造即柯宗昇私人借款100萬元，未付代書費412,292元整、房屋設定費約70萬元」等字樣。又前開刑事案件經檢察官偵查結果，被告雖經檢察官不起訴處分，惟上開不起訴處分書亦明確記載：「被告林肇盛曾於前揭時、地，向告訴人柯宗昇借款100萬元，、、、、、，並由被告林肇盛簽發及交付票號MA0000 000至MA0000000號，票面金額各為4萬1300元之支票10張給告訴人柯宗昇充作代書費，嗣僅2張支票兌現，其餘8張支票共計33萬400元遭退票及被告林肇盛已清償房屋尾款27萬元，僅剩代書費33萬400元及借款100萬元未還乙節，此為雙方所不爭執、、、、、是此部分事實，尚堪信為真」等語。凡此，在在足以證明被告確有以系爭100萬元支票乙紙持以向被告調借現款100萬元之事實，可以認定。
２、雖被告抗辯前開系爭100萬元支票，係返還原告之投資款，並非借款云云，此非但未據被告舉證以實其說，已有未合。且縱如被告於前開刑事案件檢察事務官於99年12月1日訊問被告時被告陳稱：「（100萬元是否為借款？）原本是投資150萬元，後來我有開給柯宗昇175萬元的支票，
75 萬元有兌現，100萬元未兌現，其中25萬元是投資的利潤，當時我是開二張支票給柯宗昇，其中75萬元有兌現，100萬元未兌現」、「（100萬元部分係於何時、何地開的？）97年7、8月間，因為他投資我另一個案子所付給柯宗昇的款項，這100萬元不是借款是投資」、「（為何柯宗昇稱此為借款？）我不清楚，當初我們是銷售文心路的案子，確實是投資，後來經過協商，才把這100萬元改列為借款，約定時間是98年6月3日，我提出雙方協議影本附卷」、「（有無約定利息、提供擔保？約定何時償還？）沒有約定利息，沒有提供擔保，當初只有簽發該張支票」等語。另參以前開兩造於98年6月3日簽立之協議書，其中第一項載明：「乙方（即被告）欠得意營造即柯宗昇私人借款100萬元，、、、、、」等情以觀，足認兩造已有將被告所稱之「投資款」作為「消費借貸之標的」之意思合意。按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第2項亦定有明文。故本件縱如被告所主張之上開事實，兩造間亦成立消費借貸之法律關係，亦足認定。
３、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，亦經最高法院73年台抗字第
413 號判例所明揭。本件兩造間系爭消費借貸法律關係，原告無法舉證曾有清償期之約定，故應認定未定返還期限之借貸。原告曾於99年3月19日以台中市○○路郵局第139號存證信函，催告被告於函到7日內，清償系爭借款，此為兩造所不爭執，經原告以本件起訴狀繕本送達被告之100年9月23日，為時已逾1個月。應認原告請求與前揭民法第478條規定相符，是原告上開請求，自屬有據。
（二）關於被告請求代墊代書等費33萬400元部分：原告主張被告見宗辰公司於臺中市○○區○○街推出建案出售情況不錯，而表明欲購入其中七棟建物以賺取差價（嗣因故僅過戶五棟建物），於97年4月24日與宗宸公司（法定代理人柯宗昇）簽訂不動產買賣契約書，依契約第5條第4項約定由被告負擔辦理代書等費用計412,992元，上開代書等費用由原告先行代墊，被告事後交付原告10 紙支票（票號為MA0000000至MA0000000，面額均為41,300元），作為原告先行墊付代書費之清償。上開10紙支票亦僅有2張支票兌現，其餘8張支票屆期均遭退票等事實，已據原告提出不動產買賣契約書1件、被告所簽發以三信商業銀行北屯簡易型分行，票號MA0000000、MA00000 00、MA0000000、MA0000000、MA0000000、MA000000 0、MA000000
0、MA0000000等支票及退票理單各8紙附卷足憑。且被告就上開退票8紙支票係由其所簽發，用以支付上開代書等費用亦不爭執，惟辯稱：上開代書等費用412,992元，係由宗辰公司所墊付，非被告個人支付云云。惟查：
１.上開退票8張支票，面額均為41,300元，係由被告所簽以三信商業銀行北屯簡易型分行為付款人，受款人均為原告「柯宗盛」個人名義，而非宗辰公司等事實，有上開8紙支票影本在卷足憑。另據證人即代書周叔美於本院100年12月8日審理時到庭結證稱：「（提示起訴狀不動產買賣契約書給證人，另外八張支票及退票理由單，是否知道？）我知道是買賣合約約定第二條，買方負擔外水、外電、土地增值稅、契稅、過戶、設定、塗銷，在過戶期中，陸陸續續要繳交各項稅金，因買方那時候沒有能力繳納，所以由原告他代繳這筆錢，是他私人代繳這筆錢，案子結案以後，原告有要我結算，結算總共付了多少錢，就是被告買的五筆土地、房屋，我那時候有開了壹張單據，應該是包括代書費新台幣412,992元整，結算完之後，我就照這個規定送給柯先生，他說他要與被告結算，這筆錢是原告柯宗昇自己私人代付的。」、「（被告林肇盛是否知道原告柯宗昇代付這筆錢？）知道，因為買賣契約書是我寫的，那時候我有明白告知被告這筆錢都應由被告負擔，他說好。」、「（被告為何沒有返還給原告或他所負責之建設公司？）他有無付清這件事我不清楚。」、「（是否告訴被告這筆錢是原告付的？）知道，我有告訴被告。」等語。是被告係以個人名義代墊上開代書等費用計412,992 元，並經由證人即代書周叔美通知被告等情，已足認定。
２、按未受委任並無義務，而為他人管理事務者，如其管理利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，為民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項所明定。且查被告向宗辰公司購買上開不動產，買賣雙方委託代書周叔美辦理過戶產權移轉登記，其中代書等費用約定由被告支付，已如前述。原告雖為上開不動產買賣賣方即宗辰公司之法定代理人，其為促成不動產移轉登記，使被告取得上開不動產之所有權，以個人名義代墊代書等費用計412,992元，乃有利於被上訴人，且亦可認不違反被上訴人本人明示或可得推知之意思，此部分費用乃使買賣契約順利達成移轉所有權所必要，自屬必要費用，原告依無因管理之法律關係請求被告給付該代墊費用，於法核屬有據。
３、惟被告事後交付原告10紙支票（票號為MA0000000至MA0000000，面額均為41,300元），作為原告先行墊付代書費之清償，上開10紙支票除本件系爭8張支票未兌現外，已有2張支票兌現，合額合計為82,600元，而原告所代墊代書等費用計412,992元，扣除上開兌現部分82,600元，原告依無因管理之法律關係（非票據關係）可請求之範圍為330,392元。
４、雖被告另主張其向宗宸公司所購買之房屋有未依約完工及產權不清等情事，致被告必須自行僱工施作而支出391,594元。如原告前開主張之代書等費元成立，則被告主張依民法第334條第1項前段、第335條之規定，以前開被告僱工所支出之391,594元費用與原告之代書費用330,400元為抵銷，並以此狀繕本之送達作為抵銷意思云云。惟按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125號判例）。姑不論本件被告所主張其向宗宸公司所購買之房屋有未依約完工及產權不清等情事，致被告必須自行僱工施作而支出391,594元之修補費用之債權，已為原告所否認，已無可取。縱或有之，宗辰公司係一獨立之法人，原告僅係宗辰公司之法定代理人，被告即係以對於他人之債權，主張對於原告所負債務抵銷，自屬無據。
五、綜上所述，原告基於消費借貸之法律關係，請求被告付100萬元及另依無因管理之法律關係請求被告償還代墊之費用330,392元，兩項合計1,330,392元及自起訴狀繕本送達之翌日即100年9月24日起，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、本件訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第一庭 法 官 許金樹正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 林玉門