臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2263號原 告 楊在清訴訟代理人 王正喜律師參加訴訟人 洪宗守參加訴訟人 林美霞前列二參加人共同訴訟代理人 洪永叡律師被 告 原莊開發股份有限公司兼法定代理 吳瓊玲人兼法定代理 陳中銘人前列三人共同訴訟代理人 常照倫律師前列三人共同複代理人 黃琪雅律師上列當事人間請求返還股金等事件，本院於民國101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。查本件原告於訴訟繫屬中，將本件訴訟告知第三人即同為投資門牌號碼臺中市○○路○段○○號之「一中時代會館」建案之投資人洪宗守、林美霞，洪宗守、林美霞於受告訴後，並依法提出參加書狀，表明為輔助原告，參加本件訴訟，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：⒈被告應連帶給付原告新臺幣（下同）500萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算違約金。⒉被告應連帶就臺中市○○路○段○○號即「一中時代會館」營建案，計算盈餘，並將32.61%盈餘分派給原告，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計付之利息。嗣於本院審理中，變更聲明為：⒈被告應連帶給付原告500萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。⒉被告應連帶就臺中市○○路○段○○號即「一中時代會館」營建案，協同原告計算100年12月31日前之盈餘額，並將原告所投資之32.61%部分，先行給付394萬8608元，及自民國101年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。核屬擴張或減縮應受判決之聲明，與首揭規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：被告原莊開發股份有限公司（以下簡稱原莊公司）實際負責人陳中銘明知其公司未購買經貿園區週邊土地，竟於民國97年3月2日施詐邀約原告投資1500萬元，嗣騙局經揭穿後，經原告進行假扣押及向臺中市警察局第四分局偵查隊提告被告陳中銘等詐欺及吸金。被告原莊公司乃於100年6月1日與原告簽訂協議書，約定：①原告原所投資之1500萬元轉投資至臺中市○○路○段○○號「一中時代會館」建案。②原告撤回強制執行，由其取回反擔保金後，付原告500萬元。③其餘1000萬元，待銀行辦理客戶分戶貸款後再返還。④「一中時代會館」結案後，以實際資金計算盈虧。且前揭協議書第2條、第3條約定，被告原莊公司先後於100年6月23日、100年7月7日各返還股金500萬元，惟尚有500萬元未清償。再者，參加人洪宗守對「一中時代會館」投資690萬元，占總投資額4600萬之15%，此有原莊公司負責人陳中銘在一份報酬率分析表上記載明確。依此標準，則原告投資1500萬元所占投資比例應為32.61%（1500/ 4600×100%＝
32.61%）。原告曾於100年 8月1日以存證信函催告被告應速作盈虧之結算，然被告公司迄仍置之不理。為此依協議書第3條約定請求被告返還前揭500萬元，並依協議書第4條訴求計算及分派盈餘。被告吳瓊玲為被告公司之法定代理人；被告陳中銘則為被告公司實際經營者，係有權利為被告公司管理事務及簽名之人。二人均為公司法第8條所稱之公司負責人。被告二人依公司法第23條第1項既應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務。但對於協議書卻故意不為履行，此違反法令之不作為，致侵害到原告之權益，依民法第28條規定應連帶給付等語。並聲明：⒈被告應連帶給付原告500萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。⒉被告應連帶就臺中市○○路○段○○號即「一中時代會館」營建案，協同原告計算100年12月31日前之盈餘額，並將原告所投資之32.61%部分，先行給付394萬8608元，及自101年1月1日起至清償日止，，按週年利率百分之五計算利息。⒊願供擔保請准為假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠依臺中商業銀行北屯分行100年10月31日以中北屯字第10000
00332號函覆：「一、本行對原莊開發股份有限公司於99年8月31日貸放長期擔保放款4000萬元及中期擔保放款分期償還1300萬元二筆共5300萬元，其中4000萬元係代償中租迪和股份有限公司之一順位債權，另1300萬元係屬房屋修繕貸款。本件貸款於貸放次月起陸續還款，已於100年6月28日對本行全數清償並塗銷抵押權登記。二、本行未曾承作該公司之分戶貸款案件。」且系爭協議書第3條約定：「所餘股金新臺幣壹仟萬元整，待銀行辦理客戶分戶貸款核貸（同時還清臺中商銀融資）後，再行返還。」之返還條件顯然已不存在。返還條件既不存在，等同未附條件，參酌最高法院22上字第1130號判例之意旨，原告請求尚未返還之股金500萬元部份，應屬有理由。又被告既承認於100年6月1日成立協議書，並於第3條中約定股金返還之條件，但嗣後卻於100年6月23日及100年7月7日同意返還股金各500萬元。顯見原所附返還之條件，已默視取消。既而，被告在無條件之情形下，原告依依民法第99條第3項規定，要求返還，當有理由。
㈡系爭協議書第4條約定，原告主張係指「個案可結案」之情
形，而非被告所稱係房屋完全出售完畢之情形。此就系爭專案而言，共有88戶，已出售82戶，尚餘6戶，擱置6戶不算可先就已出售之82戶進行決算（非清算或結算）。如此方符合雙方之真意，否則，如88戶中有一戶未賣出，一擱五年十年，豈永無決算之機會，此應非兩造之真意，亦不符誠信原則。至於，被告既承認系爭專案，原告可分配394萬8608元，則原告即先以該數額作請求，而保留其餘尚待確定之請求。㈢原告出資之股金於97年3月2日繳納，而洪宗守之投資款先於
98年11月1日繳納，再於98年11月9日補訂合約; 另林美霞部分則於99年1月15日成立契約前後繳納。且參加人洪宗守及林美霞投資比例既書寫在契約書上，則原告既繳股金在先，理應依洪宗守及林美霞之投資比例計算投資比例為32.61%，若被告否認該比例，自應提出尚有何人投資以供調查等語。
三、被告則辯稱略以：㈠原告與被告公司於97年3月2日就臺中市○○區○○段經貿園
區簽訂個案投資合約書，投資金額1500萬元；另原告與被告三人於100年6月1日簽訂協議書，約定原告上開投資經貿園區之投資金額，轉投資一中時代會館開發案。又原告分別於100年6月23日、100年7月7日領回投500萬元資款，合計領回投資款1000萬元。再訴外人洪宗守、林美霞就系爭投資案，於100年7月7日，各自領回投資款390萬元、130萬元，系爭投資案「一中時代會館」之建物，並未全部出售完畢。系爭「一中時代會館」之損益情形，經計算至100年12月31 日止，稅後淨利為2880萬933元。惟「一中時代會館」目前仍有六戶尚未出售，是系爭合夥終究損益數額為何，尚待確認。又係之合夥之實際資金計算，算至100年12月31日止總出資額為1億938萬2786元，以原告出資額1500萬元計算，原告究系爭合夥之出資比例為13.71%，以原告該出資比例，計算至100年12月31日止，扣除原告於100年6月22日、100年7 月6日各領回500萬元，合計1000萬元，原告尚得分配之稅前金額394萬8608元。
㈡又兩造合夥投資之系爭建案，其中尚有部分未出售，已如前
述，尚無從辦理客戶銀行分戶貸款，且依臺中市建築開發商業同業公會100年11月23日函覆鈞院說明二之㈡：「建築個案之『結案』，.... 當全部銷售完畢可為階段性結案；交屋亦可為階段性結案」之內容，系爭建案，既尚未全部出售完畢，自屬尚未結案，裝修工程款亦尚未給付完畢。而系爭協議書第3條、第4條既有明白約定，雙方自均受此約定拘束，應俟系爭開發案結案後，始有盈虧計算可言。是原告起訴請求之條件均尚未成就，原告遽行起訴，顯無理由。另原告稱協議書中所指「分戶貸款」之真意，係指已出售之房屋辦理客戶分戶貸款核貸云云。惟倘系爭建案僅論個別建物之出售，而非全部出售完畢並辦理分戶貸款完畢，其如何界定並論斷被告原莊公司已有足夠資金返還出資人？是，系爭協議書絕非如原告所稱「分戶貸款」係指已出售之房屋辦理客戶分戶貸款核貸云云之情形。而被告原莊公司向臺中商業銀行土地融資5300萬元，惟該銀行並未接辦系爭建物之分戶貸款，故須先清償臺中商銀之融資貸款後，始得向其他銀行辦理分戶貸款及抵押權設定。系爭建案，尚未全部出售完畢，裝修工程款亦尚未給付完畢，是系爭合夥究係為盈餘或係損失，既尚屬不明，自亦無從據以請求盈餘之分配，否則，無異係以請求法院擔任合夥執行決算事務之人，自於法不合。
㈢末查，原告早於100年6月23日即取回股金500萬元，而被告
原莊公司為減輕投資股東現金需求之壓力，於100年7月7日分別匯款給原告500萬元，參加人洪宗守390萬元、林美霞130萬元，又系爭合夥之總出資額1億938萬2786元，在原告與參加人已提前取回1000萬元、390萬元、130萬元之投資股款，就系爭合夥計算至100年12月底，仍有高達26.3%之投資報酬率，顯屬豐厚，原告及參加人洪宗守、林美霞以其投資金額主張就系爭合夥應有分別32.61%、15%、5%之投資報酬率云云，應屬無據。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉願供擔保請准免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張之事實，固據其提出個案股東合約書、協議書、大
里仁化郵局第110號存證信函為證，被告對於原告確曾與被告公司於97年3月2日就臺中市○○區○○段經貿園區簽訂個案投資合約書，投資金額1500萬元。原告與被告三人於100年6月1日簽訂協議書，約定原告上開投資經貿園區之投資金額，轉投資一中時代會館開發案並不爭執，惟以前詞置辯。而原告係依兩造所簽訂之協議書之法律關係及民法第28條、第707條第1項、第185條、公司法第23條請求，是本件首應審究者厥為：原告目前得否要求返還剩餘投資款500萬元？並請求分配盈餘？原告請求被告吳瓊玲、陳中銘連帶給付有無理由？㈡原告依協議書第3條請求被告返還剩餘股金500萬元並無理由：
⑴原告雖主張依兩造簽訂之協議書第3條請求被告應將剩餘股
金500萬元（該協議書第3條雖約定為1000萬元，惟兩造均不爭執被告已先返還500萬元）返還云云。然查，依該協議書第3條係約定「所剩餘股金新臺幣壹仟萬元整，待銀行辦理客戶分戶貸款核貸（同時還清臺中商銀融資）後，再行返還」等語。
⑵按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有17年上字第917號及43年臺上字第377號判例可資參照。本件原告既主張已得依兩造簽訂之協議書第3條請求被告應將剩餘股金500萬元返還，自應就該條約定成就之事實，負舉證之責任。
⑶而本院依原告之聲請向渣打國際商業銀行、臺中商業銀行北
屯分行、玉山商業銀行南屯分行、合作金庫商業銀行黎明分行查詢被告有否向該銀行辦理分戶貸款之事實，經上開銀行函覆被告並未辦理分戶貸款等語。原告雖據此主張：依臺中商業銀行北屯分行100年10月31日以中北屯字第10000 00332號函覆：「一、本行對原莊開發股份有限公司於99年8月31日貸放長期擔保放款4000萬元及中期擔保放款分期償還1300萬元二筆共5300萬元，其中4000萬元係代償中租迪和股份有限公司之一順位債權，另1300萬元係屬房屋修繕貸款。本件貸款於貸放次月起陸續還款，已於100年6月28日對本行全數清償並塗銷抵押權登記。二、本行未曾承作該公司之分戶貸款案件。」且系爭協議書第3條約定：「所餘股金新臺幣壹仟萬元整，待銀行辦理客戶分戶貸款核貸（同時還清臺中商銀融資）後，再行返還。」之返還條件顯然已不存在。返還條件既不存在，等同未附條件，參酌最高法院22上字第1130號判例之意旨，原告請求尚未返還之股金500萬元部份，應屬有理由云云。然兩造既約定「待銀行辦理客戶分戶貸款核貸」為返還剩餘股金之要件，豈可因原告未能舉證分戶貸款核貸之要件，即認為返還條件既不存在，等同未附條件。是原告此部分之主張，尚難認為有理。
⑷原告復主張：被告既承認於100年6月1日成立協議書，並於
第3條中約定股金返還之條件，但嗣後卻於100年6月23日及100年7月7日同意返還股金各500萬元。顯見原所附返還之條件，已默視取消等語。被告雖對於原告領回股金各500萬元部分，然否認原告主張之默視取消條件。然依原告主張之事實，被告於100年7月7日僅先返還500萬元，而非1000萬元，則對於被告有默視同意取消之事實，仍為對於原告有利之事實，既為被告所否認，自仍應由原告負舉證之責任。然原告迄未能舉證以實其說，自難認原告之主張有理。
⑷基上，原告既未能舉證證明已該當兩造協議書第3條之要件
，則原告協議書第3條請求被告返還剩餘股金500萬元，即應無理由。
㈢原告依協議書第4條請求被告計算100年12月31日前之盈餘額
，並將原告所投資之32.61%部分，先行給付394萬8608元，亦無理由：
⑴次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。次按出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之，民法第707條第1項定有明文。再查，依兩造系爭協議書第4條約定「待此個案結案後，以實際資金比例計算盈虧」等語。而原告雖主張系爭協議書第4條約定，係指「個案可結案」之情形，而非被告所稱係房屋完全出售完畢之情形云云。然依兩造系爭協議書第4條所稱之「待此個案結案」之用語，參酌系爭協議書係為投資一中時代會館建案的個案所為之投資協商約定，應已明確表示係以「一中時代會館」建案個案結案，為計算營業損益之前提要件，屬民法第707條第1項之「除契約另有訂定外」之情形，兩造於協議書第4條之約定，文意明確，已足表達當事人之真意，實無需別事探提兩造之真意。
⑵又原告雖另主張：此就系爭專案而言，共有88戶，已出售82
戶，尚餘6戶，擱置6戶不算可先就已出售之82戶進行決算（非清算或結算）。如此方符合雙方之真意，否則，如88戶中有一戶未賣出，一擱五年十年，豈永無決算之機會，此應非兩造之真意，亦不符誠信原則等語。然民法第707條第1項除法定之年度結算外，另訂當事人得以契約約定結算之時期，此係基於合夥之情狀甚多，如當事人以契約方式為約定，實亦為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、個案之情況等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，在不違反民法第71條、第72條、第73條之情形下，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
⑶又原告主張被告於簽訂協議書當時已同意就已出售之房屋
於3個月內結算盈虧，另被告於100年12月12日言詞辯論時亦同意結算盈虧云云，然為被告所否認。原告之主張係有利於原告之事項，自應由原告就被告同意就已出售之房屋於3個月內結算盈虧負舉證之責任。經查，原告雖聲請訊問證人吳進義及林萬益，欲證明被告同意就已出售之房屋於3個月內結算盈虧。然證人吳進義及林萬益於言詞辯論時雖均證稱被告同意3個月內結算云云，然依證人吳進義於本院言詞辯論時證稱：「（法官問：該協議書最後手寫知會見證人吳進義的意思為何？）因已經告詐欺，被告說三個月要結案，所以要我當見證人」、「（法官問：請證人回答為何契約寫待個案結案而非三個月？）因為原先協調是要三個月內結算，但被告打字送過來的時候，裡面沒有打上去原先協調好三個月的字眼，所以原告不放心不簽，口頭要求被告三個月結案，被告說好，是打字後被告口頭再次承諾的」、「（法官問：為何不當場更改？）因為當時大家都很信用」等語。然本件兩造因原於97年3月投資經貿園區週邊土地合作開發案有所糾紛，原告因而提出刑事告訴，嗣後方於100年6月1日將原告投資經貿園區週邊土地合作開發案之出資，轉投資一中時代會館，協議書第1項並記載原告撤回假扣押之執行等情，兩造間既於簽訂協議書前已有投資糾紛及民、刑事訴訟，可見證人吳進義所證稱兩造於本件協議書簽訂當時兩造都很信用，所以不用更改為3個月內結案一節，顯與事實不符。是證人吳進義、林萬益之證言，應不足以證明被告確實於簽訂協議書之當時同意3個月內結案。又原告雖另主張被告於本院100年12月12日言詞辯論時亦同意結算盈虧云云，然被告於本院100年12月12日言詞辯論時係陳稱：「如果原告要結算，被告也可以配合結算，但尚有其他股東，該其他股東是原告介紹來的，原告不應在銷售過程不斷以訴訟程序及假扣押干擾銷售」等語，有本院言詞辯論筆錄在卷可佐。依被告陳述之內容觀之，被告應無同意結算之意思，且被告於本院100年12月12日言詞辯論時亦陳稱：「（法官問：是否同意以100年12月31日為清算日基礎？）被告到去年年底以前本案處理狀況的業主現存利益可以向原告說明，如果要結算，協議書是要到案子清理完才結算，被告沒有不跟股東結算，但現在協議書清算條件未屆至，現在還不到清算時點」等語。亦可知被告並無同意以100年12月31日先行結算之意思，亦可認定。
⑷而本件「一中時代會館」建案，迄於本院言詞辯論終結前尚
未結案，此為兩造所不爭執。則系爭協議書第4條所約定之「待此個案結案」之停止條件，顯然尚未成就，是原告請求被告計算100年12月31日前之盈餘額，並將原告所投資之32.61%部分，先行給付394萬8608元，亦無理由。
㈣原告請求被告吳瓊玲、陳中銘連帶給付，並無理由：
原告於起訴狀中主張依民法第28條及協議書之約定，請求被告返還股金及分派盈餘，另依公司法第23條規定，請求被告吳瓊玲、陳中銘連帶給付云云。然查，不論是民法第28條或公司法第23條之適用，均係以法人之董事或其他有代表權之人於「執行職務」時加於他人之「損害」為限。惟承前所述，原告所以尚未能請求返還股金及分配盈餘，乃因兩造約定之條件尚未成就，合夥事業更未經解散及清算之程序，被告吳瓊玲、陳中銘並無有何侵害原告權益因而造成原告損害之情事可言，原告主張依民法第28條、第184條、第185條、公司法第23條規定為本件之請求云云，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依契約之法律關係及民法第707條第1項、第28條、第184條、第185條、公司法第23條，請求被告應連帶給付原告500 萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息；另被告應連帶就臺中市○○路○段○○號即「一中時代會館」營建案，協同原告計算100年12月31日前之盈餘額，並將原告所投資之32.61%部分，先行給付394萬8608元，及自101年1月1日起至清償日止，，按週年利率百分之五計算利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第四庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 顏督訓