臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2369號原 告 陳執全訴訟代理人 張欽昌 律師被 告 張麗雪上列當事人間請求分配盈餘等事件，本院於民國101年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告就合夥經營之「坐落台中市○○區○○段304、305地號、倡和段54地號、景東段175地號、倡和段176地號、倡和段56地號（嗣分割成倡和56、56-1地號）、景東336 地號等七筆土地之買賣投資」之合夥財產進行清算。
原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3款，定有明文。原告起訴先位聲明：被告應給付原告新台幣（下同）267萬6831 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息；於民國（下同）101年3月21日以民事準備（四）暨減縮聲明書狀將先位聲明變更為：「被告應給付原告263萬8706 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
三、原告起訴主張：
（一）緣原告與被告約自93年間起，相約合作從事土地買賣之投資，約定意指為主要資金由被告出資，原告則出資少許資金，並以勞務（選定投資標的、訪查並評估買賣價金金額、查找地主、出面與交易相對人洽商等）為主要之出資內容，有關土地買賣之盈、虧，則由雙方各分享、分擔其半數。兩造於上開約定基礎下，先後購買坐落台中市○○區○○段304、305地號、倡和段54地號、景東段175 地號、倡和段176地號、倡和段56 地號（嗣分割成倡和56、56-1地號)、景東336地號之數筆土地（下稱系爭7 筆土地），並陸續出售該等土地獲利，詳述如下：
1.軍和段304號、305地號土地部分：①軍和段304 地號土地買價為694萬元，軍和段305地號土地買價為503 萬元；原告現金出資115萬300元，其餘價金由被告支付；上開2 筆土地賣價共計1421萬8600元；扣其買價成本後，價差利潤224萬8600元。是依約定原告除可請求取回出資額115萬300元外，並得請求利潤之1/2即112萬4300 元，惟原告於本件訴訟就上開得請求之利潤僅主張99萬9000元。
2.倡和段54地號土地部分：土地買價為754萬5000 元；原告之現金出資為22萬6000元（佣金轉作現金出資），其餘價金由被告支付；土地賣價為953 萬元；扣除買價成本後，價差利潤為198萬5000 元。故原告除可請求取回出資額22萬6000元外，並得請求利潤1/2即99萬2500 元，惟原告於本件訴訟就上開得請求之利潤僅主張請求91萬元。
3.景東175地號土地部分：土地買價為1056萬9158 元：價金由被告出資：土地賣價為1170萬元；扣除買價成本後，價差利潤為113萬842元。原告應得請求利潤1/2，即56萬5421元，惟原告僅請求53萬元。
4.倡和段176地號土地部分：土地買價為640萬1526元；原告之現金出資為9300元（墊付代書費用轉作現金出資），其餘價金由被告支付；土地賣價為800 萬元；扣除買價成本後，價差利潤為159萬8474 元。故原告除可請求取回出資額9,300元外，並得請求利潤1/2，即79萬9237元，惟原告僅請求74萬5000元。
5.倡和段56地號土地部分（註：賣進後分割為倡和段56地號及56之1地號）：土地買價為1271萬2000 元；原告之現金出資為7萬9120 元（佣金轉作現金出資），其餘價金由被告支付；分割後倡和段56地號土地賣價為791萬2069 元，分割後倡和段56之1地號土地賣價為845萬元；扣除買價成本後，價差利潤為365萬69 元。故原告除可請求取回出資額7萬9120元外，並得請求利潤1/2，即182萬5034 元，惟原告於本件訴訟就上開得請求之利潤僅主張請求利潤 139萬8000元（56地號利潤部分請求75 萬元、56之1地號部分利潤部分請求64萬8000元）。
6.景東336地號土地部分：土地買價為1144萬7767 元；價金由被告支付：賣價為1630萬元；扣除買價成本後，價差利潤為485萬2233元。故原告得請求之利潤部分為242萬6116元，惟原告於本件訴訟僅請求224萬9176元。
綜上所述，原告於本件主張被告應返還之現金出資總額為146萬4720元，應給付之利潤總額為683萬1176元，扣除被告已給付之部分565萬7190 元，原告本件訴請被告給付之金額即為263萬8706元。
（二）按依民法第667條第1項，及參酌最高法院94年台上字第1793號裁判要旨所示「合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，使足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約。」。查本件兩造之系爭投資約定，乃單純以買入土地及出售土地之方式，平均分配買賣結果之盈餘，尚難謂有何事業之經營，自非屬合夥契約，而應認屬合資或共同出資之無名契約。退步言之，若認兩造間之系爭契約關係為合夥，則合夥因目的事業已完成而解散；合夥解散後，其清算人由合夥人之全體或由其所選認之清算人為之，民法第692條第3款前段及第694條第1項，分別定有明文。則本件係以購買及出售共同投資不動產後獲利為其目的，系爭合夥於被告出售兩造所共同投資之全部不動產，取得買受人給付之價金後，即因目的事業已完成而解散。揆諸前揭條文規定，系爭合夥自應進行清算。
（三）訴之聲明：⑴先位聲明：①被告應給付原告263萬8706 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。② 原告願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：被告應協同原告就系爭7 筆土地之買賣合夥契約進行清算。
四、對被告抗辯之陳述：原告就本件關於兩造間有無「有關土地買賣之盈虧，由雙方分享分擔其半數」之無名契約存在之爭點，被告於訴訟中以答辯狀否認之，然而卻未能就原告起訴狀所檢附之不動產買賣契約書、存摺資料所顯示之兩造關係有所說明，並經傳喚而仍未到庭。且就被告與原告之通聯錄音之譯文觀諸，被告在訴訟外自陳「對利潤，其實我（註：指被告）全部都是分成二」、「我告訴你（註：指原告）我的帳是這樣子，我把所有的費用清掉以後，我的利潤是除以二」、「我怎麼算的就是把，我就是，我怎麼算的利息扣完二分之一啊，不然我可以怎麼算，每一筆都是利息切完二分之一」，資以為證，被告抗辯應無理由。並就勞務出資之部分於101年4月9 日之言詞辯論中，原告主張其以勞務為主要出資內容，如果被告否認雙方有這樣的約定，為何有原告所提出的錄音內容及被告陸續給原告的資金，所以被告空口否認並不足以推翻原告以主張舉證之約定事實，尤以雙方未發生糾紛前，被告尚且向證人潘柏愷自陳原告有一半之權利，更可證明兩造系爭約定之真實。否則，原告出資根本不到買價的1/2 ，甚至部份土地原告純然以勞務出資，何以原告會有一半的權利，正是因為兩造有系爭約定使然。並有關交易所付出的勞務，均是由原告所為，只是在交易過程中，兩造為了要另外使交易相對人付出仲介費，所以在幾份契約上都會由原告署名為仲介人。由此情形，亦可看出原告付出勞務事實，被告否認原告付出勞務顯不足採。
五、被告經通知未到庭，惟提出書狀，抗辯稱：否認與原告間存有其所主張之「有關土地買賣之盈虧，由雙方分享分擔其半數」之無名契約關係存在。原告主張兩造間有上述之關係存在，惟就兩造間之無名契約又係何種無名契約？性質如何？應適用何種法律關係？此等法律關係之事實要件，原告應負舉證責任。又原告主張其係以勞務為主要出資內容，但又主張曾出資上百萬之數又陸陸續續為少許出資，與其以勞務為出資內容之主張互相違隔。並參酌最高法院97年台上字第17號判決之意旨及民法第667條、676條及677 條之規定，合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥。本件應不符上述最高法院所闡述之合夥要件，足證兩造間無合夥關係存在。退萬步言，縱另兩造間確有合夥關係，依民法第676條及682條之規定，原告至多得請求合夥之年度決算及應該結算後之利益分配，而原告逕提起請求盈餘分配之訴，於法未合。且「合夥之清算」民法亦有一定規定，原告並無就此要件舉證之，而請求清算，其請求亦顯於法未合，原告之請求應無理由云云，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
六、查原告主張，兩造前自93年間起，即約定互相合作，從事土地買賣之投資，內容為資金主要由被告負責，原告則負責選定投資標的、訪查並評估買賣價金之金額、查找地主、出面與交易相對人洽商，有關土地買賣之盈、虧，由雙方各分享、分擔。嗣兩造於上開約定之前提下，先後購買台中市○○區○○段304、305地號、倡和段54地號、景東段175 地號、倡和段176地號、倡和段56地號（嗣分割成倡和段56、56之1地號）、景東段336地號等7筆土地，並陸續出售獲利，最後一筆土地（台中市○○區○○段○○○ ○號）出售之時間為98年10月間等事實，業據原告陳明，並有原告提出之錄音光碟為憑，並經李元甲（註：辦理台中市○○區○○段○○○ ○號土地之代書）、潘柏愷（註：仲介台中市○○區○○段54地號土地買賣之人）到庭證稱明白（見本院101年2月2 日審理筆錄），自堪可信為真實。
七、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。民法第667條第1項、第2 項，定有明文。而稱事業者，以反覆同種類之行為為目的之社會活動；其活動進行固須一定期限，且須具持續性，惟其為定期或不定期限，均無不可。因之，其為長久性活動，例如設立商號，固為常態，但為暫時性者，例如，於全國運辦大賽期間在會場共同販售飲料，或共同買賣土地獲利，亦均可成立合夥。參以，最高法院86年台上字第2852號判決要旨所示：「合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667條第1項，定有明文，該合夥之目的在乎經營共同事業，本件兩造合資購買土地，其目的在出售牟利，為原審所確定之事實，各出資人既有以販賣土地牟利為其共同目的，依上說明，其成立之契約自屬合夥。．．．。」。查本件系爭7 筆土地之買賣係由原告負責選定投資標的、訪查並評估買賣價金之金額、查找地主、出面與交易相對人洽商，資金主要則由被告負責，有關土地買賣之盈、虧，由雙方各分享、分擔等事實，既經確定。是依上說明，本件兩造間之約定係屬合夥契約，原告主要為勞務出資，要堪認定。原告主張本件為無名契約，被告抗辯稱本件非合夥契約，均無足採。
八、次按，合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成者，而解散。民法第692條第3款，定有明文。本件兩造約定共同投資買進土地、賣出土地以牟利，期間雖自93年起，惟最後賣出共同買進之最後1筆土地，係於98年10 月間，嗣後即未再共同買賣土地等情，亦如前述。是本件兩造間之合夥契約，為不定期限，且合夥之目的事業亦已完成而解散乙情，亦堪認定。而按，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，亦分別為民法第682條第1項、民法第694 條所明定。並參以，最高法院86年台上字第2995號判決要旨所示：「民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第 697條第2項、第699條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合。」。是以，本件兩造間之合夥雖已解散，但尚未辦理清算，則本件原告逕為請求263萬8706 元盈餘分配之先位聲明，於法即有未合，自應予以駁回，此部分其假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回，爰為判決如主文第2 項所示。惟其為備位聲明，被告應協同原告就系爭7 筆土地之買賣合夥契約進行清算，合於上開法律規定，洵屬適法，核有理由，應予以准許，爰為判決如主文第1項所示。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
民事第二庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官