臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第3181號原 告 冠月精品旅館股份有限公司法定代理人 魏杏林訴訟代理人 朱逸群律師被 告 楊惠美訴訟代理人 江燕鴻律師
梁郁翎律師上列當事人間因返還價金事件，本院於民國102 年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款亦定有明文。本件原告於起訴時聲明：被告應給付原告新台幣（下同）100 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即民國100 年12月20日）起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，嗣於101 年10月4 日本院言詞辯論期日，當庭擴張應受判決之聲明為1,600 萬元及將利息起算日減縮自101 年10月5 日起算，再於102 年6 月13日以民事辯論意旨（二）狀，擴張應受判決之聲明為1,809 萬0,705 元，利息起算日則再減縮自上開民事辯論意旨（二）狀繕本送達被告之翌日起算，核均屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，無庸得被告之同意，應予准許。
乙、實體事項：
壹、事實摘要：
一、原告方面：
（一）原告為經營連鎖旅館之業者，100 年5 月間經由仲介人員居間介紹，向被告購買坐落南投縣○里鎮○○段○○○ ○號土地一筆（下稱系爭土地），雙方於100 年5 月25日簽訂不動產買賣契約書，原告依約付訖價金及取得土地所有權後，旋即籌劃旅館興建事宜，乃依規定委託訴外人固基鑽探有限公司進行現場土地之地質鑽探。詎料鑽探結果竟發現系爭土地自地表起算至地下6.9 公尺間主要為回填之礫石、黃棕色粉質中細砂、岩塊所構成，其中夾雜塑膠管、混凝土塊、碎紅磚等營建物，質地鬆軟，夯實度不佳，經進一步查證結果，始知系爭土地前為「埔里鎮元寶大樓」之基地，88年發生九二一地震時，該大樓受損成為危樓，經拆除並申報建物滅失登記後，該大樓住戶成立「元寶大樓都市更新會」（下稱都更會），而經都更會決議以其基地二分之一重建元寶大樓，其餘二分之一空地則予以出售。因元寶大樓重建工程係委由被告之配偶所經營之港洲營造股份有限公司（下稱港洲營造公司）承包，港洲營造公司乃向都更會買下系爭土地後，登記於被告名下，後來再由被告將系爭土地轉售予原告。惟因系爭土地上之舊元寶大樓於拆除滅失時，其地下室及基礎部分並未完全拆除，僅以地上層拆除後之建築廢棄物直接填滿，最後再於表層覆蓋約30公分厚之優質土方，致使系爭土地由外觀上看起來似為正常建地，然其實卻為地表下方6.9 公尺以內均為回填建築廢土之土地，如未加以清除，無法直接作為建築使用。
（二）原告為解決系爭土地之瑕疵，只得另行委請廠商進行開挖及回填、夯實等工程。其中為開挖後廢棄物之運送及掩埋共花費189 萬元。另因原告於購買系爭土地後，原僅預計興建地面層以上之旅館，並已委請建築師製作全套完整之建築規劃及設計圖說，詎料事後竟發現系爭土地存有如前述重大瑕疵，而無法直接在系爭土地上興建原設計之建築物，因此必須重新設計並開挖施作地下室，因此支出施工費用共1,411 萬元。再者，系爭土地下方之舊地下室及掩埋物深度達7 公尺，興建新建物前即須開挖至7 公尺深，此已遠超過建築技術規則第154 條第4 款及第124 條所規定之應施作擋土安全設施之界線（1.5 公尺），是以依結構技師出具之基礎開挖安全說明，原告為施作該等安全措施而支出之鋼樁打拔為必要費用，此部分支出209 萬0,70
5 元。以上費用，原告共計支出1,809 萬0,705 元。雖系爭土地經由臺中市不動產估價師公會估價結果，認為系爭土地因瑕疵而產生市場價格認知差異為593 萬3,000 元，然該數額應僅是原告受有損害之最低下限，實際損失仍應以原告實際所支出即1,809 萬0,705 元為準。
（三）系爭土地之地目為可供建築之建地，且原告購買系爭土地之目的亦為在於興建旅館之用，則系爭土地至少應具有得以興建房屋之通常效用，殆無庸疑。乃系爭土地表層下方竟均為回填之建築廢棄物，致使原告根本無法直接在系爭土地上建築房屋，而需重新開挖將系爭土地內之建築廢棄物予以清除並回填大量正常土方後始能建築。職故，系爭土地顯具有足以減少其通常效用之瑕疵，且就一般交易而言，此類須經整理之土地，其交易價值亦將顯著減少，是以系爭土地之瑕疵亦足以減少其價值甚明，爰依民法第35
9 條之規定，請求減少價金。並依臺灣高等法院96年度上字第1051號判決及最高法院94年度台上字第1112號判決見解，主張民法上不完全給付之債務不履行責任，請求損害賠償。又本件原告改善系爭土地瑕疵所需支出之前述費用，除即為原告所受之損害外，亦應為物有瑕疵所減少之價值所涵攝，故原告爰請求被告賠償因系爭土地瑕疵所需支出之修補費用共1,809 萬0,705 元。
（四）起訴狀所附原證7 是原告開挖系爭土地之前，請義錦營造公司估算之概算費用，義錦營造公司先收100 萬元簽約金，該簽約金支票為原證7 第2 頁之證物，原證13亦附有發票即原告之匯款單，原告確實匯了1,500 萬元給義錦營造公司，1,600 萬元即為1,500 萬元匯款加100 萬元簽約金，即使有部分是建造費用，但是裡面確實有開挖及運廢土的支出189 萬元，其餘就是原告房屋之建造費用，因為系爭土地的廢棄土掩埋深度多達7 米，原告為了要配合廢棄土挖開的深度只能以此深度下去建造房屋，而不能只是單純在地表上建造，故認因此發生之建造費用均是跟瑕疵有關的費用。
（五）並聲明：⒈被告應給付原告1,809 萬0,705 元及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）系爭土地上原有之「元寶大樓」因九二一地震受損成為危樓，嗣經拆除滅失，原告係誤以為原有之「元寶大樓」為被告配偶經營之港洲營造公司承包拆除工程，因而寄發相關存證信函予被告，經被告委請律師以存證信函澄清後，原告始改口稱本件系爭土地存有瑕疵云云，顯見本件實非土地是否存有物之瑕疵之問題。再者並非所有土地，於出售時即處於直接可供建築狀態，土地荒廢多時、雜草叢生，或土地上存有廢棄房舍、堆置廢棄物，須整地後始能使用者，所在多有，至於土地應如何整地，係取決於土地使用者對該筆土地之規劃、建築施作技術等因素而異，尚難一概而論。且本件系爭土地買賣時，被告即出賣人並未允諾代為整地或就系爭土地之效用於契約另有特別約定，是顯難以土地須整理後始能使用，即認土地存有瑕疵。
（二）依鑑定人臺中市不動產估價師公會就本件所出具之不動產估價報告書（中估字第101031號，下稱系爭鑑定書）觀之，系爭報告書於「內容摘要」第五點之「價格結論」中稱：「若以未來土地開發角度而言，並無價值減損，…。」；內文第七點「價格結論」中則載稱：「本案先利用估價方法，…，在確認土地開發前掩埋物為營建廢棄土（營建剩餘土石方），而非參雜有汙染之核廢料或醫療用品，亦未造成土壤及地下水之汙染。在請教專業建築人士，所掩埋之廢棄土並不會造成開發成本的增加；然…。」換言之，系爭土地是否因地下為營建廢棄土而價值減損存有瑕疵，實取決於不同觀點，然本件原告並非一般消費者，其購買系爭土地亦係著眼於系爭土地之市場開發價值，始購買系爭土地並興建旅館，是依鑑定結果觀之，系爭土地既不因地下為營建廢棄土而影響開發價值，自難謂有瑕疵。
（三）退步言之，即令系爭土地存有原告所述物之瑕疵，然依原告所呈之鑽探報告可知，鑽探工程係於100 年6 月4 日進行，是可推知原告遲自100 年6 月4 日以前，即已知悉系爭土地地下為營建廢棄土（即原告所稱之瑕疵），惟原告發現「瑕疵」後，一方面持續於系爭土地上興建旅館，復怠於通知被告系爭土地存有物之瑕疵，遲至100 年12月始以系爭土地存有物之瑕疵為由，要求被告減少價金，原告所為應視為其已承認所受領之物，而不得再主張物之瑕疵擔保責任。
（四）依最高法院77年4 月19日77年度第7 次民事庭會議決議、最高法院93年度台上字第695 號判決、臺灣高等法院臺中分院100 年度上字第204 號判決、99年度上字第322 號判決均採物之瑕疵於契約成立前即已存在者，當無不完全給付規定適用之見解，系爭土地地表下之狀況，係兩造契約成立「前」即已存在，自不構成不完全給付問題。查本件原告於起訴狀亦載明，系爭土地上原有之「元寶大樓」因九二一地震受損成為危樓，嗣經拆除滅失，又無論係訴外人港洲公司施作元寶大樓店鋪集合興建工程時（92年間承包該工程，93年10月竣工），或被告楊惠美於96年7 月購買系爭土地時，舊元寶大樓之拆除工程早已完竣，被告根本無從知悉舊元寶大樓之拆除狀況，遑論一般土地所有人不會就其所有之土地進行地質鑽探，被告非相關專業人士，其向系爭都更會購買系爭土地後，系爭土地即維持被告買受時之狀況交付給原告，被告何以知悉系爭土地地表下方之實際情況？是被告實未具有任何可歸責之事由存在，不符民法第227 條關於不完全給付之規定。
（五）本件兩造之法律關係為買賣，並非承攬，而民法就買賣關係所生之物之瑕疵擔保責任，其法律效果未如民法對承攬法律關係於第493 條有瑕疵修補之規定。是以，縱系爭土地存有瑕疵，亦無以瑕疵修補費用充作買受人得主張之減少價金數額或損害賠償金額之理。又本件原告計算瑕疵修補費用（或系爭土地因瑕疵所減少價值）之方式，實係以「回復原狀」之概念計算（亦即將系爭土地開挖、回填及夯實），惟「回復原狀」並非民法所定物之瑕疵擔保效力，且以回復原狀費用充作系爭土地因有瑕疵所減損之價值，實缺理論依據。再者，原告主張變更設計並開挖地下室興建建物，共支出1,411 萬元部分。然依原證12及原證14可知，原告於系爭土地上興建之建物本為地上二層建物，而後變更為地下一層、地上六層建物，益見原告所稱因系爭土地埋有廢棄土而變更設計，要屬無由，實則原告變更設計與被告無關，否則變更後之設計應同為地上二層之建物，何以大幅變更設計為地下一層、地上六層之建物？顯見原告變更設計另有其他考量，而與系爭土地地底下為建築廢棄土無涉。且依一般經驗法則可知，縱令係地上一層或地上二層之建物，於興建時同須開挖並埋設地基，是無論原告變更設計前後，開挖及埋設地基均為必要之行為，實與原告所稱之瑕疵無關，原告之主張，應無理由。又原告主張系爭土地須開挖至7 公尺深，而有支出209 萬0,70
5 元鋼樁打拔費用之必要費用。惟依原證12之南投縣政府建照執照內「建物概要」欄所載，原告欲興建之建物其地下一層之樓頂高度為4.7 公尺，顯逾原告所提出之建築技術規則第154 條所稱之1.5 公尺，而有施作安全支撐措施之必要，則原告因此支出之鋼樁打拔費用縱若屬實，亦為原告本須支出之費用，而與系爭土地地底下有建築廢棄物無涉，亦非瑕疵（倘若有之）所造成之直接損害。末就系爭報告書所示之鑑定結果，認系爭土地之價差以回復原狀成本計算，應為593 萬3,000 元。然除被告前述回復原狀不得作為物之瑕疵擔保之效力外，本件鑑定結果所估算之金額，實均排除對被告有利之考量，例：依原告之建築計畫是否有需要用普通土回填滿全部開挖體積？系爭土地地下之營建廢棄土係可變賣之有價物，原告出售該營建廢棄土可獲利益？系爭土地若將開挖、回填及夯實等工作，統包由廠商施作可以節省之費用為何？是以，本件不動產估價報告書所載回復原狀費用，顯然係以原告回復原狀所需支出之最大成本數額計算，實則系爭土地實際支出及收益相抵後，實際回復原狀費用將不致達593 萬3,000 元之多。
（六）原告主張要求1,600 萬元，但未提出相關之支付證據，依照原證13第1 頁可看出挖土運棄方之金額僅有215,700 元，其餘金額均為原告自己蓋屋之費用，原證13第2 頁所示挖土運棄方之實際施工數量12600 立方公尺，價格亦僅有
167 萬4,300 元，該頁其餘金額亦均為原告蓋屋之花費，原證13第4 頁及第5 頁之請款明細表所載匯款名義是「第一期工程款」，對比上述第1 、2 頁來看，原告所請求之1,600 萬元係將其蓋屋所支付之第一期款計算進來，事實上原告並未支出那麼多錢。
（七）並聲明：判決如主文。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第130 頁正反面及卷二第126 頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）
（一）系爭土地乃地目編列為「建」之土地，經被告於96年7 月26日向埔里鎮元寶大樓都市更新會買受後，再由原告向被告買受，兩造因而於100 年5 月25日簽訂如原告所提證據一所示之不動產賣賣契約，並於同年7 月12日辦妥所有權移轉登記予原告。
（二）系爭土地原為南投縣埔里鎮「埔里鎮元寶大樓」基地之一部份，該大樓於九二一地震中毀損，嗣經拆除並申報建物滅失登記。
（三）上開「元寶大樓」於拆除後，以其原有基地二分之一於原址重建，並由港洲營造公司承包施作重建工程，其餘二分之一即為系爭土地。
（四）港洲營造公司之法定代理人陳朝國為被告之配偶。
（五）兩造均不爭執系爭土地上原有之九二一地震後受損大樓，係由內政部營建署拆除大隊拆除，並非被告所為。
（六）被告前已表示對原告所提原證十照片所示內容無意見。
（七）被告對於原告主張系爭土地開挖後，發現是以廢棄土、夾雜塑膠管、水泥塊、碎紅磚等物回填，其下則為未完全拆除之地下室及基礎建物之事實，表示不爭執。
上開事實，業經兩造表示不爭執，且有原告提出之系爭買賣契約書、土地登記謄本、地質鑽探及試驗分析報告書（含土壤試驗結果報告書、鑽探照片）、港洲營造股份有限公司、證物10系爭土地開挖後之現場照片等件影本為證（見本院卷一第10至69頁反面、第138 至139 頁、第144 至
178 頁，並經證人蔡明吉到庭證述在卷，互核相符，堪認與事實相符，均可採信。
二、按民事訴訟法第270 條之1 第3 項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1 項第3 款或第2 項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束（最高法院94年度台上字第493 號判決參照）。查本件經法官於101 年3月16日言詞辯論期日試行整理並簡化爭點在卷（見本院卷一第130 頁），然上開爭點整理程序，非依民事訴訟法第270條隻1 第1 項第3 款或第2 款所為之協議，且被告另於上開言詞辯論期日以後，復又於102 年5 月23日以「民事【總辯論意旨】狀）抗辯：原告有違反民法第356 條所規定之通常程序從速檢查義務及通知義務，應視為其已承認所受領之物，而不得再主張物之瑕疵擔保責任等語（見本院卷二第14頁）。是以，本件當事人主張之爭點自不受上開整理、簡化結果之拘束。查本件原告主張系爭土地底下留有舊元寶大樓因九二一地震傾倒後未拆除之地下室殘留物，經鑽探後發現系爭土地自地表起算至地下6.9 公尺間主要為回填之礫石、黃棕色粉質中細砂、岩塊所構成，其中夾雜塑膠管、混凝土塊、碎紅磚等物，質地鬆軟，夯實度不佳，顯係以地上層拆除後之建築廢棄物直接填滿，最後再於表層覆蓋約30公分厚之優質土方，致使系爭土地由外觀上看起來似為正常建地，然其實卻為地表下方6.9 公尺以內均為回填建築廢土之土地，如未加以清除，無法直接作為建築使用。因原告無法直接在系爭土地上興建原設計之建築物，因此必須重新設計並開挖施作地下室，因此支出開挖運棄土費用189 萬元、地下室施工費用共1,411 萬元及為開挖安全而施作之鋼樁打拔費用
209 萬0,705 元，此為系爭買賣時存有物之瑕疵及不完全給付，且致原告因此多支出上開修補瑕疵之費用等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件厥有爭議者為：
（一）系爭土地有無欠缺通常效用之瑕疵？又原告有無違反民法第356 條所規定之檢查義務及通知義務，應視為其已承認所受領之物，而不得再主張物之瑕疵擔保責任之情事？
（二）系爭土地如有前項瑕疵，其情形是否同時構成不完全給付？
（三）系爭土地如有前述瑕疵，原告得否請求減少價金或損害賠償？原告得請求減少之價金或損害賠償數額為何？
參、本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）。另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。物按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，民法第354 條、第359 條分別定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。另民法關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得因當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，即謂出賣人無此種責任（最高法院84年度台上字第56號判決意旨參照）。準此，買賣契約之出賣人應負物之瑕疵擔保責任，乃法律保護買受人之特別規定，除非買賣契約當事人間有免除出賣人物之瑕疵擔保責任之特約，出賣人均應負此瑕疵擔保責任，不以買賣契約有無明文約定為必要，而買賣契約當事人間是否有免除出賣人之瑕疵擔保責任，應由主張該項有利於己事實之出賣人負舉證責任。於本件之情形中，兩造針對系爭買賣標的物有無物之瑕疵、不完全給付之情事、本件被告應否負物之瑕疵擔保責任等事項，爭執甚烈，且各執一詞。
揆之上開舉證責任分配原則之說明，自應由原告負積極舉證證明之責。
二、被告抗辯系爭土地並無欠約通常效用之瑕疵，且原告於100年6 月就收到原證三「地質鑽探及試驗分析報告書」，可推知原告遲自100 年6 月4 日以前，即已知悉系爭土地地下為營建廢棄土（即原告所稱之瑕疵），惟原告發現「瑕疵」後，一方面持續於系爭土地上興建旅館，復怠於通知被告系爭土地存有物之瑕疵，遲至100 年12月始以系爭土地存有物之瑕疵為由，要求被告減少價金，原告所為應視為其已承認所受領之物，而不得再主張物之瑕疵擔保責任等語，應可採信。本院認定理由如下：
（一）按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」民法第356 條定有明文，故買受人此時負有通知義務。所謂從速檢查，依誠信原則，物交付後一星期內為之，仍得視為從速檢查。至買受人怠於檢查通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵（不能即知之瑕疵）外，視為承認其所受領之物。依最高法院71年度台上字第2750號判決意旨，買受人有無踐行檢查程序及有無將瑕疵通知出賣人，僅在認定買受人可否行使物之瑕疵擔保責任，至未踐行此檢查通知程序，若所給付之物確有瑕疵，應不影響買受人主張債務人未依債之本旨為給付物而出賣人應負之債務不履行責任，蓋後者乃過失責任之當然結果，與法定無過失之擔保責任不同。至於不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於通知者，亦視為承認其所受領之物。但通知僅將受領物有瑕疵之事實，具體指明瑕疵所在通知於出賣人為已足，其方法以口頭或書面均無不可，無須特別方式，其性質應為觀念通知。例外情形，乃在於民法第357 條規定「前條情形，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」，合先說明。
（二）兩造簽訂系爭買賣契約之日期為100 年5 月25日，所有權移轉登記則於同年7 月12日辦理完竣乙節，此為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書及土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第10至19頁），合先認定。又依據原告提出之旅館原始設計圖說影本，可知包括位置圖、現況圖、地籍套繪圖之繪圖日期為100 年4 月18日、綠化平面圖之繪圖日期為10 0年4 月11日、壹、貳層之建築面積式樣及面積計算圖之繪圖日期均為100 年4 月10日、壹層、貳層平面圖及屋頂壹層平面圖之繪圖日期均為100 年4 月14日。此外，依建築立面圖、門窗圖、剖面圖等圖說，均可看出上開原始設計圖皆是以興建地上貳層之建物為其設計之基礎。該原始設計圖之位置圖、現況圖及地籍套繪圖上，均已載明系爭旅館新建工程之基地坐落在系爭土地上，基地面積則記載為2607.37 平方公尺，且就系爭土地之使用分區、基地面積、可建容積、可建面積、建蔽率等事項，詳予調查計算使用分區，並經地籍圖套繪後，繪製位置圖、現況圖、地籍套繪圖、平面圖、立面圖、剖面圖等用以申請建造執照所需之相關圖說完畢，復預估其工程造價為1,771萬2,000 元等情明確，此有上開原始設計圖說附卷可參（見本院卷二第133 至149 頁）。原告並陳述：證物14圖說是原始的設計圖，因為在還沒有發現系爭土地底下有未拆除之地下室瑕疵之前所畫的，當時沒有打算蓋地下室等語在卷（見本院卷二第194 頁) 。經以兩造簽約日期，與原告委請建築師事務所繪製上開原始設計圖說之日期，相互對照以觀，堪認原告在簽訂系爭買賣契約之前，業就其購買系爭土地欲興建旅館營業使用乙節，著手規劃設計，且其建築目的係以興建地上二層之旅館建物為主，其原始設計之旅館建物並無須開挖建築地下室之需求，由此足可推知原告在簽訂系爭買賣契約時，所認知者應為購入可供興建地上二層之旅館營業使用之土地。審酌原告在與被告簽訂系爭買賣契約之前，即已委請建築師繪製上開原始設計圖說進行規劃、設計，俾供購入系爭土地後申請建造執照之用，業如前述。衡諸經驗法則及論理法則，原告係專門經營連鎖旅館之業者，且自陳係經由仲介之居間而向被告接洽購買系爭土地（見本院卷一第1 頁起訴狀之記載），則原告在購買系爭土地之前，應已對系爭土地是否位於南投縣埔里鎮之地震帶上、九二一地震對於該筆土地及周遭地形、地貌、地質有無造成影響、系爭土地之原來用途為何、系爭土地旁之新元寶大樓係於何時重建、其購買系爭土地之價格與市價間係有差異抑或價格相當等情，應當有所瞭解及探查才是，惟經本院於101 年10月4 日諭命原告「針對本件決定購買系爭土地前所看到之土地現況、決定購買土地當時及簽約時之土地現況、土地交付給原告時之現況、原告開挖土地前之現況，均提供載有拍照日期之彩色照片過院參考」後，原告自陳並無該等照片可供提出等語在卷（見本院卷一第231 頁反面）。且原告就其主張本件被告故意不告知瑕疵乙節，固陳述：被告之夫陳朝國為港洲營造公司負責人，港洲營造公司承攬元寶大樓之重建工程時，其重建之基地狀況應予系爭土地相同，準此，港洲營造公司顯然知悉系爭土地下方之原有地基並未挖除、回填土方亦未夯實等情況，被告購買土地之相關資金由港洲營造公司所提供，被告又是該公司董事，就系爭土地之瑕疵早已知悉云云，然此業經被告堅決否認，而證人即新元寶大樓都更會理事長蔡明吉則於101 年9 月5 日到庭證稱：系爭土地上因九二一地震受損之元寶大樓，是內政部營建署拆除大隊來拆除，經由內政部營建署勘查之後，從開始到拆除為止約一個月的時間，大約是在89年間才拆除完畢，從地震開始約有半年的時間才拆除完畢，確切時間伊不清楚，拆除後土地由原來大樓的管理委員會來管理，都更會於91年底成立後，才由都更會管理，地上物拆完之後到發包整建時，都沒有覆土、整地的動作，約是在92年上半年發包，建物在94年底完工，系爭土地的拆除只有拆除地面而已，地下室部分伊不清楚；伊有看到重建部分之土地原來地下室剛開挖的過程，靠近中華國小那一邊有擋土牆，是整個挖掉重蓋，伊沒有注意到地下室有挖出廢土等語明確（見本院卷一第187 頁反面至第19 1頁）。審酌系爭土地上之舊元寶大樓受損建物係經內政部營建署拆除大隊於89年間即拆除完畢，港洲營造公司則於92年間開始承攬新元寶大樓之重建工程，而在毗鄰系爭土地之元寶大樓基地，進行重建，被告於96年間始向都更會購入系爭土地，尚難逕以港洲營造公司承攬都更會之元寶大樓重建工程而有開挖土地及興建之事實，即推認被告即已知悉系爭土地內有地下室殘留物未拆除完畢及以營建廢棄土方回填且土地未夯實之情事存在。是以，原告主張兩造成立買賣契約時，其不知系爭土地為九二一地震災區，被告故意不告知系爭土地有震災後建物掩埋物瑕疵之情事云云，並無可採。
（三）原告雖主張購地之目的係為興建旅館之用，故系爭土地不具備通常效用而有瑕疵云云。然而，被告出售系爭房地時，客觀上系爭土地即為平地，為原告所明見知悉，而原告於買受系爭土地前，就其地目為「建」、使用分區為「住宅區」一節，亦知之甚詳，復為兩造所不爭執，衡諸系爭土地之相關登記文件記載，已可明確知悉該土地係屬可供建築使用之建地，此即為系爭土地之客觀現況，斯時並無因相關法令之規定而存在何等使用限制，該土地之通常效用仍為供建築之用，不可能因外在買賣雙方當事人之主觀認知而有所變異。況依原告提出之系爭土地開挖後照片所示，可看出原告主張之地下室殘留物未拆除部分，是舊元寶大樓之地下樓層四面牆壁，該牆壁既位於系爭土地內之四面邊緣處，尚難認有因此滅施或減少系爭土地之通常效用。至於有關系爭土地是否因以營建廢棄土方回填致有交易價差乙節，經本院囑託臺中市不動產估價師公會鑑定，該公會技師進行勘查及估價後，結論係認為：「若以未來土地開發角度而言，並無價值減損，然依消費者觀點而言，確會產生對勘估標的市場價格認知差異，故其價差以回復原狀成本計算為5,933,000 元」（請詳閱估價條件P4第
二、三、四點之前提條件）。依該鑑定報告第4 頁所載估價條件為：「（二）本案土地所掩埋之廢棄土屬內政部營建署管理之『營建剩餘土石方』，在未來土地開發時會考量廢棄掩埋物對土地耐受力之影響，然依鑽探報告書- 土壤試驗結果報告表（A-1-1 至A-5-2 ，詳附件13）記載土地承載力最低為8.4t/ ㎡、最高為96t/㎡，判斷土地若要開發其耐受程度屬正常範圍，倘若以未來土地開發觀點而言，該筆土地掩埋之營建廢棄土（營建剩餘土石方）不會增加多少開發成本，亦即此態樣對本案土地是不存價值之減損。然在買賣交易一般情形下，以消費者觀點及感受問題，確實影響買方對勘估標的購買的價格認知差異，因此本案以回復原狀會產生之成本角度評估，特此敘明。」等語，此亦有上開鑑定報告附卷可佐。由此觀之，實難認系爭土地有何物之瑕疵存在。加以兩造間之買賣契約，並未就原告購買系爭土地係供興建旅館之用一節，明文訂入系爭契約之約款，而由被告保證具有可供蓋建旅館之用，或保證系爭土地內無回填廢棄物之情形，是本件自無排除民法第356 條規定之適用。
（四）再者，原告所主張之瑕疵，係掩埋在地表面底下，衡情原告自難一望即可觀察出系爭土地有何瑕疵，亦難以該土地外觀與土地登記謄本等文書相互比對而得知，是以，原告主張之瑕疵，可認係「依通常之檢查不能發見之瑕疵」（不能即知之瑕疵）無疑。惟按，建築技術規則建築構造編第64條規定：「建築基地應依據建築物之規劃及設計辦理地基調查，並提出調查報告，以取得與建築物基礎設計及施工相關之資料。地基調查方式包括資料蒐集、現地踏勘或地下探勘等方法，其地下探勘方法包含鑽孔、圓錐貫入孔、探查坑及基礎構造設計規範中所規定之方法。五層以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。四層以下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為五公尺以內者，得引用鄰地既有可靠之地下探勘資料設計基礎。無可靠地下探勘資料可資引用之基地仍應依第一項規定進行調查。但建築面積六百平方公尺以上者，應進行地下探勘。基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策。建築基地有左列情形之一者，應分別增加調查內容：一、五層以上建築物或供公眾使用之建築物位於砂土層有土壤液化之虞者，應辦理基地地層之液化潛能分析。二、位於坡地之基地，應配合整地計畫，辦理基地之穩定性調查。位於坡腳平地之基地，應視需要調查基地地層之不均勻性。三、位於谷地堆積地形之基地，應調查地下水文、山洪或土石流對基地之影響。四、位於其他特殊地質構造區之基地，應辦理特殊地層條件影響之調查。」另依南投縣建築管理自治條例第12條規定，申請建造執照，除依本法規定外，應檢附之文件中，尚包括「地質鑽探報告書」，即依建築技術規則建築構造編第64條規定之建築物或經南投縣政府認為有必要者，申請人應檢附地質鑽探報告書。於本件之情形中，原告於簽訂系爭買賣契約後，縱尚未取得系爭土地所有權登記及交付，仍先於100 年6 月間委由訴外人固基鑽探事業有限公司（下稱固基鑽探公司）就系爭土地進行地基調查及鑽探之行為，經該公司於100 年6 月4 日進行鑽探後，，該公司並於
100 年6 月間出具「地質鑽探及試驗分析報告書」（含土壤試驗結果報告表及施工照片）1 份為證（見本院卷一第20至69頁），可知上開地基調查及鑽探行為，係原告申請建造執照前所須踐行之行為，亦屬原告可藉此調查、鑽探方式檢查系爭土地有無物之瑕疵之方式，至為灼然。
（五）觀之上開鑽探報告第3-11頁「4-1 地層分佈」章節內，記載：「…由現場0 ～12公尺鑽探深度（最大鑽探深度為12公尺）之地質紀錄來看，再區分二個層次。地質柱狀之分佈情形請參考地質柱狀圖（圖4-2 ～4-3 ）。茲將各層之特性，分別敘述如下：（一）回填層（SF-1）：自地表起算至地下6.9 公尺間主要為回填礫石、黃棕色粉質中細砂、岩塊所構成，其中夾雜塑膠管、混凝土塊、碎紅磚等營建物，質地鬆軟，夯實度不佳。（二）岩塊層（GM-2）：
自SF-1層下方至G.L-12.0公尺之間主要為岩塊層。由岩塊夾黃棕色粉質中細砂所組成，現場標準貫入試驗N 質大於50。」等語明確（見本院卷一第47頁），佐以原告於101年11月1 日言詞辯論期日所陳：「100 年6 月間收到原證三的鑽探分析報告，我們又經過查證確認在100 年10月11日以原證五存證信函通知被告。」等語（見本院卷一第23
2 頁），可知原告於100 年6 月收到固基鑽探公司出具之系爭鑽探報告之後，業已得知系爭土地內有上述以夾雜塑膠管、混凝土塊、碎紅磚等營建物回填，質地鬆軟，夯實度不佳之情形無疑。
（六）末按，有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有其適用，惟於危險移轉前，買受人已發現標的物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後為給付，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並得解除契約（最高法院86年度台上字第3407號判決參照）。查，系爭買賣契約第9 條第1 項約定「本案不動產，賣方應於約定交付委款之時，點交予買方管理。點交時，如有未撤離之物件，視同廢棄物任由買方處理。其費用由賣方負擔。」、第13條其他約定第4 項約定「尾款付款日為100 年7 月11日，逾期之利息由買方負擔。」等內容（見本院卷一第16至17頁）。本件兩造均未提出相關資料足以證明原告業於尾款付清之前，即已受領系爭土地之交付，是以，本院僅得認定原告係於100 年7 月11日付清尾款之後，方經被告點交系爭土地，且於翌日（12日）完成系爭土地之所有權移轉登記。依此，倘原告在收到上開鑽探分析報告後，即認定系爭土地內以廢棄物回填之情形，係屬物之瑕疵，依上開判決意旨，原告當可在100 年7 月11日給付尾款之前，即通知被告提出無瑕疵之物或擔保除去該瑕疵後為給付，此時倘被告無法提出無瑕疵之物或無法擔保除去該瑕疵後為給付，原告自有拒絕受領瑕疵物之權利，並得解除契約，對於原告而言，乃屬侵害最小之方式。然原告捨此不為，未於得知上開土地內之情形後，並依民法第356 條之規定，即時通知被告上開瑕疵存在乙事，而仍依約於100年7 月11日給付剩餘尾款、收受土地及於翌日（12日）完成系爭土地所有權移轉登記之行為，買賣標的物（即系爭土地）之危險，於交付時起移轉於原告，原告至遲亦應於危險移轉後，儘速將其主張之上開瑕疵通知被告，詎原告遲至100 年11月10日方以臺中公益路郵局第608 號存證信函寄送被告，記載「…原危樓之地下室部分並未依法拆除，僅以危樓廢土回填。…以致本公司現對該危樓地基仍有清理之必要，進而產生高額之清理費用…（以下略）。」等語，具體指明物之瑕疵及要求被告於文到7 日內就契約履行所生爭議予以說明，此有上開存證信函影本附卷可佐（見本院卷一第73至75頁）。顯見原告係在買賣標的物之危險移轉之前，業已知悉系爭土地有其所指之瑕疵情事，惟其自危險移轉時起至原告通知被告時為止相隔達4 個月之期間內，均未曾以口頭或書面之方式，將上開瑕疵情事通知被告，難認原告已善盡買受人應將檢查之結果從速通知出賣人之義務，顯然怠於通知，依民法第356 條第2 、
3 項之規定，視為承認所受領之物，即擬制原告所受領之標的物，係符合契約所要求之品質，並無瑕疵存在。
（七）綜此，被告抗辯原告違反上述檢查通知義務，其可不負物之瑕疵擔保責任，原告不得據此主張其瑕疵擔保請求權等語，非屬無據，應可採信。
三、本件情形並未同時構成不完全給付。
（一）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（第一項）。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（第二項）。」民法第227 條定有明文。又所謂不完全給付，不惟指瑕疵給付而言，且包括加害給付，前者發生債務不履行之損害賠償問題，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如不能補正，則依給付不能之法則發生法律上效果。後者為給付之瑕疵發生原來債務不履行之損害以外之損害，亦得依民法第227 條第2 項規定請求賠償。惟給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩造不容混淆。以買賣為例，依民法第345 條第1 、2 項之規定，可知買賣標的物之瑕疵係於契約成立時即已存在者，茍於其物之危險移轉於買受人時，仍未消失，出賣人應負瑕疵擔保責任，固不待言，為買賣雙方當事人既係以該特定物為標的物而訂立買賣契約，債務人以特定物之現狀交付之，即係依債之本旨而為給付，尚不構成不完全給付（詳參孫森焱著民法債編總論下冊第567 頁，99年3 月修訂版）。
（二）於本件之情形中，兩造係以特定物即系爭土地為買賣契約之標的，而原告所主張系爭土地內留有地下室殘留物及以建築廢棄物回填，係因88年9 月21日發生九二一大地震後，土地上原有之舊元寶大樓於地震後受損，經評估為危樓後，經內政部營建署拆除大隊拆除乙節，兩造並不爭執，並經證人蔡明吉於本院審理中具結證稱：舊元寶大樓於九二一地震受損後，於89年間經內政部營建署拆除大隊全數拆除，只有拆除地面層，地下室部分伊不清楚；拆除後土地由原來大樓的管理委員會來管理，都更會於91年成立之後，才由都更會管理，地上物拆完之後到新元寶大樓發包整建時，都沒有覆土、整地的動作。新元寶大樓係透過選商而於92年上半年發包給港洲營造公司，在94年底興建完工，後來系爭土地就賣給港洲營造公司，土地是以現狀交給港洲營造公司，土地地面是水泥，是平坦的，簽約的人是本件被告，賣土地給被告當時伊不知道港洲營造與被告有何關係等語明確。由是足認上開地下室殘留物及以廢棄物回填之情事，係自89年間舊元寶大樓拆除後即已存在，並非被告所造成，自不可歸責於被告。
（三）末查，最高法院77年度第7 次民事庭會議決議雖謂「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，然此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題，討論出賣人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開闡釋逕為相反之解釋，附此敘明。
（四）綜上，被告為履行系爭買賣契約所為之給付，係以特定物即系爭土地為標的，且被告係以系爭契約成立時之現狀交付之，依上開說明，即使系爭土地於契約成立時，即有原告主張之上開以廢棄物回填及留有舊元寶大樓地下室殘留物之情，被告既係以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，且上開瑕疵之存在，係不可歸責於被告，尚不構成不完全給付。是原告主張本件有不完全給付之適用云云，亦無可採。
四、綜上所述，原告既違反民法第356 條第2 、3 項規定之檢查通知義務，且本件原告所為舉證尚無從證明被告係有故意不告知瑕疵於買受人之行為，視為承認其所受領之物，被告執此抗辯其可不負物之瑕疵擔保責任，故原告不得據此主張其瑕疵擔保請求權，為有理由，應予採信。是原告本件所為之請求，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
伍、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據、未經審酌之爭點，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 許瓊文