臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第3264號原 告 鐘德隆訴訟代理人 劉獻璋律師複 代理人 賴書貞律師被 告 財政部國有財產局中區辦事處法定代理人 廖蘇隆訴訟代理人 羅英哲被 告 驊陽企業有限公司法定代理人 王春富訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 劭芳芳被 告 林宗昌訴訟代理人 林淑珍上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
確認原告所有坐落系爭第一七八九地號土地對於被告財政部國有財產局所管理坐落系爭第一七九二地號如圖所示編號Ｂ部分（面積０．０００６公頃）之通行權存在，被告財政部國有財產局並應容忍原告通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
確認原告所有坐落系爭第一七八九地號土地對於被告林宗昌所有坐落系爭第一七九二之一地號土地如附圖所示編號Ｃ部分（面積
０．００３０公頃）之通行權存在，被告林宗昌並應容忍原告通行上開土地，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
訴訟費用由被告財政部國有財產局中區辦事處、林宗昌負擔三分之一，其餘三分之二由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明；不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款，分別定有明文。本件原告起訴時主張之請求權基礎原係依據消費借貸法律關係，並聲明：「⒈確認原告對於被告財政部國有財產局（以下稱國有財產局）所管理坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號（以下稱系爭1787地號）如附圖所示A部分（面積以實測為準）之通行權存在，被告國有財產局並應容忍原告通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。⒉確認原告對於被告驊陽企業有限公司（以下稱驊陽公司）所有坐落系爭第1787-1地號土地如附圖所示B部分（面積以實測為準）之通行權存在，被告驊陽公司並應容忍原告通行上開土地，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。」嗣於本院審理中，追加林宗昌為被告，並變更聲明為：「㈠先位聲明：⒈確認原告所有坐落系爭第1789地號土地對於被告國有財產局所管理坐落系爭第1787地號如臺中市中山地政事務所101年3月1日函覆之複丈成果圖所示編號b部分（面積0.0005公頃）之通行權存在，被告國有財產局並應容忍原告通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。⒉確認原告所有坐落系爭第1789地號土地對於被告驊陽公司所有坐落系爭第1787-1地號土地如複丈成果圖所示編號c部分（面積0.0042公頃）之通行權存在，被告驊陽公司並應容忍原告通行上開土地，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為；㈡備位聲明：⒈確認原告所有坐落系爭第1789地號土地對於被告國有財產局所管理坐落系爭第1792地號如複丈成果圖所示編號b部分（面積0.0006公頃）通行權存在，被告國有財產局並應容忍原告通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。⒉確認原告所有坐落系爭第1789地號土地對於被告林宗昌所有坐落系爭第1792-1地號土地如複丈成果圖所示編號c部分（面積0.0030公頃）之通行權存在，被告林宗昌並應容忍原告通行上開土地，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。」本院認原告所為訴之追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落系爭第1789地號土地（面積843平方公尺，地
目田），係民國59年4月28日因共有物分割取得，而原告土地長久以來均係通行相鄰之被告國有財產局所管理之第1787地號土地通行至復興路。上開國有土地早在數十年前就為附近農民耕作必須通行之既成農路。被告驊陽公司向財政部國有財產局應買前開1787地號土地之一部分，1787地號嗣經分割為1787、1787-1、1787-2三筆地號，驊陽公司取得其中之1787-1地號並於100年7月15日辦理移轉登記。因原告土地與驊陽公司應買部分未相鄰，國有財產局即未通知原告表示意見。詎驊陽公司取得所有權後，竟將上開土地圍起來，導致原告無法通行，嚴重影響原告土地之利用。原告所有之第1789地號土地為袋地，須通行同段第1787、1787-1地號土地，然被告拒絕原告通行上開土地，則原告對於同段第1787、1787-1地號土地有無通行權存在，即處於不明確之狀態，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險係得以對於被告之確認判決除去，依最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨，原告自得提起本件確認訴訟。又袋地通行權乃袋地所有權人之權能，而容忍供通行之義務，為周圍地所有人之法律上負擔，袋地通行權訴訟之標的，為鄰地通行之忍受義務，其有妨害者，得除去其妨害。是原告既對系爭土地有通行之權利，則原告依通行權所生之排除侵害請求權，一併訴請被告國有財產局及驊陽公司容忍原告通行，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告人車通行之行為。㈡退言之，若被告驊陽公司若抗辯原告通行1787-1地號土地，
對其造成損害甚鉅，不符合民法第787條第2項所定之規定，而應通行另一側之1792、1792-1地號土地鈞院認為可採，則原告即有通行被告國有財產局所有之1792地號、被告林宗昌所有之1792-1地號土地之必要。為釐清事實及一次紛爭解決，爰提此備位訴訟等語。並聲明：⒈先位聲明：①確認原告所有坐落系爭第1789地號土地對於被告國有財產局所管理坐落系爭第1787地號如複丈成果圖所示編號b部分（面積
0.0005 公頃）之通行權存在，被告國有財產局並應容忍原告通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。②確認原告所有坐落系爭第1789地號土地對於被告驊陽公司所有坐落系爭第1787-1地號土地如複丈成果圖所示編號c部分（面積0.0042公頃）之通行權存在，被告驊陽公司並應容忍原告通行上開土地，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為；⒉備位聲明：①確認原告所有坐落系爭第1789地號土地對於被告國有財產局所管理坐落系爭第1792地號如複丈成果圖所示編號b部分（面積0.0006公頃）通行權存在，被告國有財產局並應容忍原告通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。②確認原告所有坐落系爭第1789 地號土地對於被告林宗昌所有坐落系爭第1792-1地號土地如複丈成果圖所示編號c部分（面積0.0030公頃）之通行權存在，被告林宗昌並應容忍原告通行上開土地，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
二、對被告抗辯之陳述：㈠系爭1789地號土地（重測前地號為樹子腳94-1地號）係於55
年6月4日自同段1788地號（重測前為94地號）分割出來，然1788地號緊鄰河岸，河堤旁之人行步道係最近才鋪設，在1788及1789地號分割時尚未存在，目前步道也還未完工且種有樹木圍籬阻隔，再者河川危險性甚高，並不適宜通行，故1788地號本身亦屬於袋地，灼然甚明。又根據臺中市中山地政事務所101年7月3日函覆鈞院之內容指出：「貴院檢附之舊地籍圖謄本影本上註記『道』之位置重測後為1787、1787－1地號」，查該舊地籍圖之日期為「67年3月」，亦可證明直到67年時，1787、1787-1地號仍有供通行之事實，另內政部國土測繪中心檢送之地籍圖，亦同樣有「道」之註記。可見原告之1789地號自1788地號土地分割出來時，仍可藉由1787及1787-1地號土地對外通行復興路，並沒有民法第789條所規定之情形。另1787、及1787-1地號過去有供通行之事實，有前開地籍圖謄本可證，1787、1787-1土地原來是「未登錄地」，在68年9月27日才辦理第一次登記，有卷內之土地謄本可參，至於第一次登記時為何沒有依實際使用情形辦理地目登記，原告並不清楚。然而原告之土地目前無法對外通行是事實，且無法通行的原因並無法歸責於原告，故原告自得對鄰地主張通行權。
㈡再者，臺中市中山地政事務所101年7月3日函覆鈞院之內容
指出：「貴院檢附之舊地籍圖謄本影本上註記『道』之位置重測後為1787、1787-1地號，『溝』之位置為重測後同段1792、1792-1地號」，再參以現場履勘所見，1792及1792-1地勢低漥，與復興路之路面高低差距1、2米，可見1792及1792-1確實不適宜通行。被告林宗昌指出其所有1792-1地號土地，自伊買受以來，未曾供通行使用。而原告與鄰地所有人徐文炎於76年間曾向國有財產局陳情，陳情內容是以1787地號（當時尚未分割）被第三人占用，致妨礙原告等人耕作通行等情，可證系爭1787、1787-1地號土地，過去確實是作為相鄰土地耕作出入之通道。另鄰地使用人徐漢龍（即徐文炎之子）於鈞院作證時亦指出1788地號過去亦是藉由上開1787地號、1787-1地號土地對外通行，後來1787、1787-1地號被圍起來，才無法通行，另原證8之國有財產局公文是因為國有財產局的路，1787到1788被圍起來，所以才向國有財產局提出此問題等語。亦可證1787、1787-1地號過去有供通行之事實。因徐漢龍附近仍有其他土地，勉強可以迂迴繞行其他土地對外通行，但原告之1789土地皆未面臨道路，無法以相同方式達到通行目的。又如通行林宗昌所有1792-1土地，道路會穿越亞洲製藥公司廠區，對該公司廠區安全維護及整體使用會有嚴重影響，相較之下，原告主張通行之1787-1地號部分係在1787-1地號土地邊緣，且因驊陽公司尚未實際使用該土地，對於鄰地所生損害應該是最小的。故以通行1787、1787-1地號土地較為適當。
㈢末查，被告驊陽公司辯稱1789、1788、1786、1781地號土地
間仍有民法第789條第1項適用，原告土地僅能通行1781地號土地云云。惟：
⒈系爭1781（原地號93-13）、1786（原地號93-2），與178
8、1789地號（原地號94、94-1地號）各為單獨之土地，彼此間並無分割或讓與之關係存在，且中間相隔被告國有財產局之1787地號土地，故上開土地間無民法第789條之適用，灼然甚明。
⒉其次，93地號土地分割成多筆，據悉是因政府實施「耕者
有其田政策」強制分割的結果，並非出於所有權人之任意行為，不過目前之資料缺乏，僅有從被告國有財產局提出之93-2地號即1786地號舊簿，有記載因實施耕者有其田自原地號93分割等語可資參照。參以最高法院96年臺上字第1413號判例意旨，故自93地號細分之土地間，亦無民法第789條之適用。
⒊本件為確認通行權訴訟，並非在確認公用地役權，故1789
地號過去通行路徑，並不當然為最適宜原告土地通行之路徑，而應比較周圍鄰地損害最少之處所及方法為之。至於由何處通行損害最小？由航照圖及土地謄本可證，1781地號在67年間就已建築完成；1782地號上也有建築物（5768建號）；1783地號目前雖為空地但仍須經過被告驊陽公司之1784地號（也有建築物）才能通行到1783地號，且從1783地號通行至復興路，所需之土地範圍比直接從1787、1787-1地號通行之範圍還大，顯然所生損害較大；如通行被告驊陽公司之1784地號，影響更大，被告驊陽公司自不可能同意；如通行被告國有財產局之1792地號及林宗昌所有1792-1地號土地，道路會穿越全亞洲製藥公司廠區，對該公司廠區安全維護及整體使用會有嚴重影響，已如前述，相較之下通行1787、1787-1地號，對於鄰地所生損害應該是最小。
⒋另證人徐漢龍證稱目前1788地號是經由1786、1781地號出
入，60幾年間是從1787地號土地對外通行等語，主要是證明徐文炎在「民國61年」取得1788地號土地後之通行情形，而非在說明1788地號與原告之1789地號土地於「民國55年」分割當時之通行情形，不容被告一再曲解。
⒌至於，被告所言之河堤路徑，實非一適當之通行路徑。因
河堤路徑，緊臨河畔，近年來天候異常，而我國水利設施都是依據過去預估之洪水頻率及雨量興建，是否足以應付突來之暴雨，安全堪慮；又將來河川整治是否需利用相鄰土地也有變數；且原告如要通行河堤，必須要經過地勢低漥之1788地號，同樣有欠安全。參以被告林宗昌所述，過去亞洲製藥公司之廠區常常淹水，更可證明河堤路徑並不適合通行。
三、被告方面：㈠被告國有財產局則辯稱略以：原告所有1789地號土地，依地
籍圖資料所示，兩側均為被告經管之國有土地，且依驊陽公司提供之歷年航空照片圖，該筆土地自始無適宜聯絡以至公路，屬一袋地。本件原告所有土地既屬袋地，依民法第787條第2項規定，自應擇定對周圍地損害最小之處所為之，又綜觀系爭土地位置，原告所有1789號土地經由同段1790地號及1790-2地號土地聯絡復興路，實屬對周圍地損害最小之處所。進言之，倘鈞院認原告通行1790及1790-2地號土地聯絡復興路，對其所有權人林宗昌所害過大，懇請鈞院採101 年4月24日囑託臺中市中山地政事務所所繪製之通行方案，始為適當。
㈡被告驊陽公司則辯稱略以：
⒈坐落1785、1789、1784、1783、1782地號等5筆土地，係
分割自重測前之93-7地號土地，所有權人為原告父親，於59年間，經由原告與渠兄弟鐘德聰、鐘德昌、鄒秀春等4人繼承後協議分割之結果，系爭1785及1789地號土地由原告單獨取得、1784地號土地由鄒秀春取得、1782地號土地由鐘德聰取得、1783地號土地由鐘德昌取得。又第三人鄒秀春取得1784地號土地後，即占用系爭同地段1787-1地號土地，併同1784土地共同使用，至99年間4月間，鄒秀春始再將1784地號土地及占用之1787-1地號土地上之建物等設施，一併出售予被告驊陽公司，被告驊陽公司買受後發現1787-1地號土地乃國有財產局所有，遂向國有財產局申請價購，經被告補繳5年租金與國有財產局後，國有財產局始於100年6月同意將系爭打1787-1地號土地出售予被告，是原告主張設於1787-1地號土地上之設施，實際上是原告兄嫂鄒秀春占用該土地時即已與建迄今，絕非被告驊陽公司買受土地後才設置，容先澄明。且原告所有之1785、1789地號土地，其上雜草叢生，自59年分割取得以來已荒廢數十年，原告從無利用該土地收益之事實，被告驊陽公司向國有財產局申請價購系爭1787-1地號土地當時，國有財產局亦查無原告利用該土地通行之事實，是原告起訴陳稱其進出所有1789地號土地，係利用被告向國有財產局買之系爭1787-1地號土地通行云云，實屬臨訟杜撰之詞，不能採信。
⒉另審視原證八所示之國稅局函件內容，不僅不能證明系爭
1787、1787-1地號土地過去曾作道路使用之事實，反而充分說明過去（至少於76年間之前）係由訴外人林黃愛珠以搭建棚房、堆放雜物及以圍牆為界闢出65平方公尺範圍之魚池等行為占有使用，此亦可徵系爭1787、1787-1地號土地於當時確無作為通行道路使用之事實存在，僅係原告與訴外人徐文炎主觀上認為國有財產局有權令林黃愛珠將其私設於系爭1787地號、1787-1地號土地上之棚房、雜物、魚池等地上物加以清除，以方便供其二人通行使用而已。
再審視原證八中之76年8月7日臺財產中㈡字第12691號函文內容，亦已明白指出本案國有土地（即系爭1787地號、1787-1地號土地），係位於都市計劃住宅區，非屬都市計劃之公共通道，不宜分割保留，以免妨害都市土地合理利用及國庫利益。換言之，上揭土地依照國有財產局當時之有關規定，顯然不能以「公共通道」之目的為申請人鍾德隆、徐文炎二人申稱之個人主觀利益，即勿出售與他人或同意其合併使用一節，特別另作分割保留之行政處分，灼然甚明。是系爭國有土地上確實無「供公共通行之目的」及「供公共通行之事實」等情形存在，應均堪認定無誤。
⒊承上，原告所有之系爭1789地號土地，係於59年4月8日共
有物分割而來，斯時所有權人為原告及其兄弟共有，原告與共有分割共有物而增設1785、1789、1784、1783及1782地號等5筆土地，原告分割系爭土地前，系爭土地南側本與臺中市○○路相連，原告與其共有人協議之土地分割方案，將致增設之1789地號土地為袋地，乃原告協議分割系爭土地時，即能預見，故原告所有之1789地號土地縱為袋地，顯係原告自己分割土地之任意行為造成，依最高法院99年度臺上字第907號判決之旨，自不許原告自陷土地為袋地後，再主張對鄰地即系爭1787-1地號有袋地通行權。
⒋本件原告過去與現在既均採由證人徐漢龍所述之路徑通行
，已如前述，而目前該路徑又無遭阻斷不能通行之事實發生，原告所有1789地號之土地與證人徐漢龍之父即徐文炎所有1788地號之土地，原本即係分割自同一塊地號之土地而來，則被告驊陽公司主張原告採由證人徐漢龍所述之路徑為通行最為妥當，此應屬最能維持鄰地既有通行之實際情形，並且無損於現有鄰地所有權人土地使用或即將利用之狀態。再本件不論經由被告驊陽公司、林宗昌所有或亞洲製藥股份有限公司管理使用之土地，均會造成其等對各該土地整體利用上之損失，亦均非其所願，惟該損失之大小並非等同或不能計算，暫姑不論市價如何，倘依公告地價計算系爭各該土地之價格，如係經由被告驊陽公司所有1787-1地號土地通行，該土地價格為4,223,766元（127×33,258元/＝4,223,766元）;如經由被告林宗昌所有1790、0000-0 0000-0地號土地通行，該土地價格為2,502,000元（60×41,700元＝2,502,000元），兩相比較，兩方在不能整體充分利用土地可能之損失額上，自以林宗昌之損失較少，是原告主張被告驊陽公司損失較小，既無根據，亦非事實。又如通行被告驊陽公司所有1787-1地號土地，則驊陽公司顯然必須拆除鐵門及附屬上下左右之圍籬，此將影響附屬建物之結構安全；如係經由林宗昌所有1790、1790-2、1792-1地號土地通行，則僅須拆除磚造及鐵皮圍籬，不會及於其他建物本身，顯然拆除費用較低且危險較小，準此，亦以通行被告林宗昌所有1790、1790-2、1792-1地號土地較符於經濟及安全。
㈢被告林宗昌則辯稱略以：伊取得系爭1792-1是82年間買的，
這20年間那裡從未當道路過，且這地跟路面落差二公尺，本來就沒有在通行，原告土地旁有一條1787的道路可以過去。
㈣均聲明：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。次按確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查本件原告主張其所有之系爭1789地號土地為袋地，而對被告財政部國有財產局中區辦事處、驊陽企業有限公司、林宗昌分別所有坐落同段1787、1787-1、1792地號土地有通行權存在，但為被告所否認，則原告所主張通行權之法律關係存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，是原告自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
㈡原告主張其所有之第1789地號土地為袋地，並未連接公路，
業據原告提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本等為證。並為被告國有財產局所不爭執。被告驊陽公司、林宗昌雖對於系爭1789地號土地為袋地均未爭執，惟被告驊陽公司辯稱原告所有1789地號土地係因分割後成為袋地，且尚有其他土地可供通行，原告之前亦係通行其他土地，本件原告主張對1787-1地號土地有通行權，並無理由等語；被告林宗昌則辯稱：伊取得系爭1792-1是82年間買的，這20年間那裡從未當道路過，且這地跟路面落差二公尺，本來就沒有在通行，原告土地旁有一條1787的道路可以過去等語置辯。是本件應審究者厥為：⑴原告所有之土地是否為袋地？原告得否請求通行權？⑵先位聲明部分，原告對於被告國有財產局所有之1787地號土地、被告驊陽公司所有之1787-1地號土地究竟得否主張通行權？⑶如原告先位聲明無理由，則備位聲明部分，原告對於被告國有財產局所有之1792地號土地、被告林宗昌所有之1792地號土地得否主張通行權？㈢原告所有之1789地號土地為袋地，且有確認通行權之必要：
⑴按，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789條第1項定有明文。是土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係以因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用為前提。查，被告驊陽公司雖辯稱：原告所有之系爭1789地號土地，係於59年4月8日共有物分割而來，斯時所有權人為原告及其兄弟共有，原告與共有分割共有物而增設1785、1789、1784、17 83及1782地號等5筆土地，原告分割系爭土地前，系爭土地南側本與臺中市○○路相連，原告與其共有人協議之土地分割方案，將致增設之1789地號土地為袋地，乃原告協議分割系爭土地時，即能預見，故原告所有之1789地號土地縱為袋地，顯係原告自己分割土地之任意行為造成，依最高法院99年度臺上字第907號判決之旨，自不許原告自陷土地為袋地後，再主張對鄰地即系爭1787-1地號有袋地通行權云云。惟依卷附系爭土地之地籍圖謄本及土地登記簿謄本所示，系爭1785、1789、1784、1783、1782地號等5筆土地，雖均係分割自重測前之93-7地號土地，然1785、1784、1783、1782等地號土地係彼此相連，惟1789地號土地與1785及1784 地號土地間尚有間隔1787地號土地，並未相連，是縱系爭1785、1789、1784、1783、1782地號等5筆土地，雖均係分割自重測前之93-7地號土地，1789地號土地應非因土第一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，至不能為通常之使用，是被告驊陽公司此部分所辯，並無理由。
⑵次按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者
，土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第787條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院84年臺上字2694號、87年臺上字第2247號判決意旨參照）。是以，認定是否為袋地，應就土地之位置、面積、利用方式、週邊土地及連接道路之具體情狀一併考量。再查，被告驊陽公司雖復辯稱：原告所有系爭1789地號土地尚可利用1788地號土地對外出入云云。然，證人徐漢龍於本院言詞辯論時結證稱：「圖面上有我家裡的土地：1788、1786、1781地號三筆土地」、「（這幾筆土地過去跟現在做何用途？）1781工廠用地、1788農作物我在作但沒有出入，故從1786地號出入，1786、1788中間還有1787我們從那邊通過，民國六十幾年時是從1787這條通過的」、「（1786地號目前如何出入？）從1781那邊出入，1786有接1781」、「（北方河邊便道可否通行？）那是前年被徵收，去年做好，只有人可以走，車子不能通行。如果從後面出入，以前1786被徵收一些地，水溝擴大，靠近河邊有開路，但靠近我們的地又有種樹木下去了」等語。依證人徐漢龍之證言可知，系爭1789地號土地北側之1788地號目前係由第1786地號、1781地號土地通行，1788地號土地北側雖有河邊便道，惟不能供車輛通行，且復有植樹為道路邊界，是該河邊便道應非適宜連接道路之用地，是1788地號土地亦係為袋地，實無法使原告所有之系爭1789地號袋地能為通常之使用。是被告驊陽公司此部分之辯解亦屬無理。
⑶基上，原告所有之1789地號土地為與公路無適宜之聯絡之袋
地，自有使其得以通行聯絡至公路之需要，是原告應有確認通行權之必要，已可認定。
㈣原告之先位聲明無理由，對於被告國有財產局所有之1787地
號土地、被告驊陽公司所有之1787-1地號土地不得主張通行權，惟其備位聲明部分為有理由，原告對於被告國有財產局所有之1792地號土地、被告林宗昌所有之1792地號土地得主張通行權：
⑴又原告主張：原告土地長久以來均係通行相鄰之被告國有財
產局所管理之第1787 地號土地通行至復興路。上開國有土地早在數十年前就為附近農民耕作必須通行之既成農路。被告驊陽公司向財政部國有財產局應買前開1787地號土地之一部分，1787地號嗣經分割為1787、1787-1、1787-2三筆地號，驊陽公司取得其中之1787-1地號並於100年7月15日辦理移轉登記。因原告土地與驊陽公司應買部分未相鄰，國有財產局即未通知原告表示意見。詎驊陽公司取得所有權後，竟將上開土地圍起來，導致原告無法通行，嚴重影響原告土地之利用云云，然為被告國有財產局及驊陽公司所否認。原告所有之1789地號土地是否有通行被告國有財產局之1787地號土地及被告驊陽公司所有之1787-1地號土地之事實，此為有利於原告之事實，自應由原告負舉證之責任。原告雖舉臺中市中山地政事務所101年7月3日函覆本院之函文為證，然該函文之內容雖指出：「貴院檢附之舊地籍圖謄本影本上註記『道』之位置重測後為1787、1787-1地號，『溝』之位置為重測後同段1792、1792 -1地號」等與，然我國近數十年來國土開發迅速，滄海桑田，昔日阡陌縱橫之景象早為樓宇林立之城市面貌所取代，而原告前述之舊地籍圖縱或記載系爭1787 、1787 -1之位置為「道」而1792、1792-1地號記載為「溝」，然因城市土地開發之結果，地形、地貌及土地使用狀況，本可能因開發之進程而有所更易，否則如1787、1787-1仍應屬於道路使用，為何卷附1787、1787-1地號土地為第一次總登記時，非記載為「道」，而1792、1792-1地號現今非記載為「溝」。是原告徒以上開臺中市中山地政事務所之函文，驟指1787、1787-1地號為供系爭1789地號土地通行之道路，自屬無據。況證人徐漢龍於本院亦證稱：「（1788如何出入？）從1786出入，有經過1787一小段。以前是一條小路，後面我們有種農作及作池塘養漁，以前民國六十幾年都是從那邊通行，但後來被圍起來，所以無法通行」等語。依證人徐漢龍之證述固可認定在60年代時，1788號土地曾由系爭1787及1787-1地號土地通行，此與上開臺中市中山地政事務所之函文所載之1787、1787-1地號該所在之地籍圖位置為「道」之情形相符，然證人徐漢龍亦稱當時係作為種農作及池塘養魚之農牧用途，惟系爭土地均鄰近臺中市與彰化縣彰化市○○○○道路之復興路，以臺中都會區發展之進程，系爭土地之使用情形早有重大之變化，是亦難以證人徐漢龍之證言即推論自60年代迄今，系爭1787、1787-1地號土地有供作1788、1789地號土地通行之事實。是原告主張原告所有之1789地號土地有通行被告國有財產局之1787地號土地及被告驊陽公司所有之1787-1地號土地之事實，原告並未舉證以實其說，自難認為真正。況本件為確認通行權訴訟，並非在確認公用地役權，故1789地號過去通行路徑，並不當然為最適宜原告土地通行之路徑，而應比較周圍鄰地損害最少之處所及方法為之。是本件原告所得通行之路徑究竟應以何者為當，即究竟應通行被告國有財產局所有之1787地號土地、被告驊陽公司所有之1787-1地號土地，抑或通行被告國有財產局所有之1792地號土地、被告林宗昌所有之1792地號土地，仍應比較周圍鄰地損害最少之處所及方法為之。
⑵而原告先位聲明所主張通行被告國有財產局所有之1787地號
土地、被告驊陽公司所有之1787-1地號土地及備位聲明所主張通行被告國有財產局所有之1792地號土地、被告林宗昌所有之1792地號土地。原告雖主張其所有之系爭1789地號土地對於被告驊陽公司所有之1787-1地號土地有通行之事實，然原告未能舉證以實其說，已論述如上。且本院勘驗現場時，原告所有之系爭1789地號土地上雜草叢生，顯然荒廢已久，原告對此事時並未爭執。系爭1789地號土地現仍荒廢中，是原告是否有通行1787-1地號土地之事實，亦容有疑問。惟系爭1789地號土地雖然荒廢中，然將來亦有再開發之增進土地利用之可能，是該地荒廢之情形應無礙於原告請求確認通行權。又比較原告先位聲明及備位聲明等二通行之方案，原告主張之先位聲明之通行方案（通行被告國有財產局所有之1787地號土地、被告驊陽公司所有之1787-1地號土地），其上雖有部分並未建築之通道，原告並依該通道主張通行權。然依卷附臺中市中山地政事務所101年2月21日土地複丈成果圖所示，原告主張之通道係包含1787地號土地B部分、1787-1地號土地C部分及1790-5地號土地F部分，該BCF三部分雖並無建築物存在，然據本院到場勘驗結果，該通道之寬度並非全程單一，有廣狹之分，且其中一部份係在1790-5地號土地之內，然原告並未該部分（即上開F部分）一併請求通行權，則在1790-5地號土地F部分與1787-1地號土地C部分相接部分，通道寬度需扣除非本件請求確認通行權範圍之1790-5地號土地F部分，將益形狹小，已難認此為適宜之通行方法。況依上開臺中市中山地政事務所所101年2月21日土地複丈成果圖所示，原告所請求確認被告驊陽公司所有之1787-1地號土地C部分通行之部分，亦非直接連接復興路，而係在卷附現場照片之輪胎行旁之出口處，仍須通過其餘下方1787-1地號土地方能到達公路，更可認原告先位聲明主張之通行方案不可採。
⑷另原告備位聲明所主張之通行方案，依卷附勘驗筆錄及現場
照片所示，雖將通過全亞洲製藥公司廠區，被告林宗昌並辯稱：伊取得系爭1792-1是82年間買的，這20年間那裡從未當道路過，且這地跟路面落差二公尺，本來就沒有在通行，原告土地旁有一條1787的道路可以過去等語。然本件為確認通行權訴訟，並非在確認公用地役權，仍應回歸民法第787條之要件決之。而本件依臺中市中山地政事務所101年4月24日製作之複丈成果圖所示，原告備位聲明主張通行之道路為1792-1地號土地之全部，及1792地號土地由1792-1地號土地延伸3公尺部分，且其末端之1792-1地號土地部分，可連接至復興路，此一通行路徑原告主張所需之土地面積為36平方公尺（包含1792地號土地B部分6平方公尺及1792-1地號土地C部分30平方公尺），而原告先位聲明部分之通行路徑所需之土地面積為47平方公尺，已遠大於備位聲明所需通行路徑之土地面積甚多，又有如上未將臨路部分及1790-5地號土地F部分計入通行路徑面積之情形，另兩方案所經過之土地，均係尚未建築之通道，此亦可由上開臺中市中山地政事務所之複丈成果圖存卷可考，兩者通行之難度並非有重大之差別，兩相比較之下，自可認為備位聲明之通行路徑，可認係對於周圍鄰地損害最少之處所及方法。至原告主張及被告林宗昌所辯稱之原告所有之土地與被告之土地高低差近二公尺，本無道路通行，及如採用備位聲明之方案，道路會穿越全亞洲製藥公司廠區，對該公司廠區安全維護及整體使用會有嚴重影響等語。然通行權之法制制訂之原因，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。原告既主張其所有之1789地號土地為袋地，為全其土地之利用，故周圍地所有人負有容忍通行之義務，則被告林宗昌自有容忍通行之義務。至原告如何開發通行路徑，自應由需役地之原告處理，供役地之提供者應僅需容忍原告通行上開土地，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為而已。是該兩地之高低差，應非本件審酌之重點。
⑸按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備
之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年臺上字第787號判例意旨參照）。基上，原告應通行被告國有財產局所有之1792地號土地如附圖所示B部分、被告林宗昌所有之1792地號土地如附圖所示C部分，應係對於周圍鄰地損害最少之處所及方法為之。是原告對於被告國有財產局所有之1787地號土地、被告驊陽公司所有之1787-1地號土地不得主張通行權之先位聲明無理由，應將先位之訴駁回；另原告對於被告國有財產局所有之1792 地號土地、被告林宗昌所有之1792地號土地得主張通行權之備位聲明部分則屬有理，應予准許如主文第2、3項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
六、結論：原告先位之訴無理由，次位之訴有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事第五庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書記官 林柏名