臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第329號原 告 陳連鐘訴訟代理人 陳金村律師被 告 鄭俊明被 告 曾棋瑚被 告 王麗英上三人共同訴訟代理人 陳慶諭律師上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，本院於民國100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭俊明、曾棋瑚、王麗英各應於原告給付鄭俊明新台幣貳佰陸拾玖萬參仟柒佰玖拾伍元、給付曾棋瑚新台幣壹佰參拾伍萬陸仟伍佰捌拾柒元、給付王麗英新台幣壹佰參拾伍萬陸仟伍佰捌拾柒元之同時；各將其如附表所示四筆土地之所有權應有部分（每筆土地之應有部分，鄭俊明均為10380分之2780、曾棋瑚均為10380分之1400、王麗英均為10380分之1400）移轉登記予原告。
被告曾棋瑚應將其就鄭俊明所有如附表所示四筆土地之所有權應有部分於民國99年7月1日所設定之抵押權辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告鄭俊明、曾棋瑚、王麗英依序各負擔二分之一、四分之一、四分之一。
事實及理由
壹、原告主張：
一、如附表所示四筆土地 (下稱系爭土地)均為兩造所共有，且每筆土地之所有權應有部分均為：原告為10380分之4800、被告鄭俊明為10380分之2780、被告曾棋瑚為10380分之1400、王麗英為10380分之1400。被告等於民國99年7月12日以存證信函通知原告其等已依土地法第34條之1規定，將系爭土地所有權全部以總價新台幣(下同)1005萬8125元出售予買方曾秀琴，而依同條之規定通知原告與當時仍為共有人之戴寬生(已於99年8月18日出售其應有部分予原告，並於99年9月6日完成移轉登記)，於函到10日內行使優先承買權。原告於收受前開存證信函後，即於99年7月21日以存證信函向被告等表明同意依渠等通知的出售價格全部承買，從而兩造有關系爭土地之買賣契約關係業已有效存在。
二、然被告等卻認為兩造未成立買賣關係，而復以存證信函告知原告不願買賣之事，而原告即又於99年8月2日再以土地法34條之1及其執行要點之規定詳述本件兩造應已成立買賣關係，並通知被告等應儘速與原告辦理簽約過戶事宜，惟被告等卻置之不理，並再以存證信函稱渠等已與買方解除契約，甚且被告等竟對原告提起分割共有物之訴 (鈞院99年度重訴字第533號審理中)，被告等企圖藉此規避對原告應依已有效存在之買賣關係履行所有權移轉登記之義務，實非可取。
三、被告鄭俊明與曾棋瑚為防杜原告行使優先承買權，刻意於通知原告前，以虛偽之意思表示向台中市清水地政事務所就鄭俊明於系爭土地之應有部分辦理設定500萬元之普通抵押權登記予曾棋瑚，其依民法第87條規定乃屬無效。被告鄭俊明與曾棋瑚間所為之抵押權設定登記行為既屬無效，被告鄭俊明自得依民法第113條規定，請求被告曾棋瑚塗銷抵押權設定登記而回復原狀。因鄭俊明對原告負有上述移轉系爭土地應有部分之債務，並怠於行使前揭請求塗銷之權利，則原告為保全其債權，自得依民法第242條規定，代位其債務人即被告鄭俊明行使此項權利。且按出賣人依法應交付無瑕疵之物予買受人，被告鄭俊明與曾棋瑚均為本件之出賣人，渠等依法自應負塗銷該抵押權登記之義務，依此原告亦請求曾棋瑚塗銷之。
四、被告等於99年7月12日所寄予原告之存證信函中已表示「茲依土地法第34條之1規定，將上述共有土地全部出售予惠仲不動產有限公司介紹之買方曾秀琴，總價共計10,058,125元整，…」以此用語即可知悉渠等已與買方就系爭土地全部達成買賣契約之合意，並非僅為買賣預約，更何況被告於99年7月28日所回覆之沙鹿郵局第303號存證信函中亦明示：「本人等依土地法第34條之1委託惠仲不動產有限公司出售上開全部土地予買方曾秀琴，並已支付仲介費予惠仲不動產有限公司，此為買賣條件之一」云云，如僅成立買賣預約而未成立買賣契約，何以被告等會已支付仲介費？其理至明。本件被告臨訟才編造其為買賣預約之詞，顯屬虛構，不足採信。又99年7月12日被告等所寄予原告之存證信函內載明：「…總價共計10,058,125元整，出賣所得價金『扣除』土地增值稅、代書費、仲介費 (按成交總價百分之四計算)及行政規費等，『餘額』按各共有人應有持分比例分配。」、「本人等應有持分出賣價款為5,406,968元整，台端等如主張優先購買本人等應有持分者，請於函到十日內通知本人等，俾便本人等與台端等另訂簽約事宜」。由此敘述可知，被告等與買方曾秀琴所訂立買賣契約之條件，係約定由賣方負擔土地增值稅、代書費、仲介費及行政規費，故出賣所得價金須先扣除上開支出後，各共有人始得依應有持分比例分配價金，亦即買方僅需給付議定之買賣價金，其餘一切費用均應由賣方負擔。而原告行使優先承買權即已因此取得買方基於原買賣契約之地位，亦即原告即為買方，被告等人要求原告負擔仲介費，顯然是誤把原告仍當成一起出售持分權利之賣方看待，致有誤解原告係已有變更原買賣條件。本件原告行使優先承買權即係購買被告等人在系爭土地之持分，被告等即應按與原買方曾秀琴之約定負擔土地增值稅、代書費、仲介費及行政規費等支出，而原告既成為買方，依約即無須負擔上述稅費，此乃十分明確道理。原告於收到被告等之存證信函後，即以存證信函回覆被告等，明確表達願依渠等所通知出售之價格承買系爭土地，故買方曾秀琴所承諾之買賣條件（即給付議定之買賣價金），原告並無不接受或擅加予變更之情事。而因原告既已行使優先承買權，被告等與原買方曾秀琴間所訂立之買賣契約即當然歸於無效，被告應自行解決其因此與曾秀琴間應負回復原狀（如退還訂金或簽約金等）之義務，當然與原告無涉；而依前述，系爭土地買賣之仲介費(按成交總價百分之四計算)依被告等之存證信函所示應由賣方負擔，原告既優先承買系爭土地，自應屬買賣契約中之買方，故仲介費用應由被告等負責給付之，亦與原告無關。從而，原告為釐清雙方間之權利義務關係，而於存證信函中善意告知被告應自行解決與買方曾秀琴、介紹人惠仲不動產公司間之情事云云，並非表達對被告與曾秀琴間所成立買賣條件部分有任何不接受或擅加予變更買賣條件之情事，被告顯有誤解。按「買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，民法第345條定有明文。而優先承購權之法律性質為形成權，只要他共有人以意思表示向出賣應有部分之共有人為之，即生效力，無須義務人之承諾（參最高法院84年度台上字第2134號、85年度台上字第793號、87年度台上字第2776號判決意旨參照）。本件被告已於99年7月12日寄予原告之存證信函中敘明買賣標的物、買賣價金、稅賦及費用等事項，而原告已於期催告之十日內向被告等表示願以同一條件優先承買系爭土地，雖被告未予承諾，兩造亦未簽立書面買賣契約議定付款方法、點交及違約等事項，惟依土地法第34條之1第4項規定及上開判決意旨，兩造應已就系爭土地成立買賣契約，殆無疑義。被告辯稱渠與買方曾秀琴僅成立買賣預約，故兩造間並未成立買賣契約云云，顯係臨訟狡辯之詞，不足為採。兩造間有關系爭土地持分之買賣契約既已成立，則被告等依民法第348條第1項規定負物之出賣人之義務，即負交付系爭土地予原告並使原告取得系爭土地所有權之義務，即應負移轉登記其於系爭土地應有部分予原告之義務。當然在被告履行上開義務之同時，原告亦會依買賣契約關係給付全部買賣價款予被告等，併此敘明。
五、系爭筆土地之登記簿面積合計為665平方公尺，而被告與曾秀琴所議定之買賣總價為10,058,125元，其中被告鄭俊明於系爭土地之應有部分僅為10380分之2780，其應有部分售價僅為2,693,795元，但被告鄭俊明竟於99年7月1日以其於系爭土地應有部分，為被告曾棋瑚設定擔保債權總金額500萬元之普通抵押權登記，其擔保債權總金額竟遠超過其出售價格，實不符社會常情。顯見被告鄭俊明與被告曾棋瑚係基於通謀虛偽意思表示而為該抵押權登記，以防杜原告行使優先承買權，該行為依民法第87條規定乃屬無效。又渠二人間所設定為普通抵押權，並非最高限額抵押權，亦即二人間須有真正之債權債務關係始可設定該普通抵押權，否則即為無效，惟渠等就有借款之事實迄今仍無法舉證證明，益證該抵押權所擔保債權並不存在。
六、綜上所述，原告既係合法行使優先承買權，兩造已就系爭土地成立買賣契約，被告等應履行移轉登記系爭土地所有權應有部分予原告，及被告曾棋瑚應為前述塗銷抵押權登記之義務。並聲明：如主文第一項、第二項所示。
貳、被告抗辯：
一、查最高法院98年台上字第1285號裁判要旨：「按土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權」。又依同院86年台上字第1089號裁判要旨：「土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，除出賣應有部分之共有人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約」，並據同院80年台上字第1883號裁判要旨：「不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立」。本件被告係以系爭不動產與第三人曾秀琴間依土地法34條之1出售全部土地，關於標的、價金、稅賦及費用等之預約條件通知原告，請原告若主張優先承買權則請與被告等「另定簽約事宜」，此由原告提出之沙鹿郵局第284號存證信函可稽。故無論被告與第三人或原告間均未曾就付款方法、點交及違約等重要事項為合意，是以被告與第三人間買賣契約並未成立，原告可否據以主張優先承買即有疑義。
二、退而言之，原告並未「以同樣條件」請求訂立買賣契約，此由原告提出之豐原四十四支郵局第69號存證信函末表示：「至於台端與原買方曾秀琴，介紹人惠仲不動產公司之情事，由台端自行解決與本人無關，且不負擔任何費用，特此通知」，可證實原告雖有回函，但卻主張不負仲介費及一切費用，是以原告並非請求以同樣條件訂立買賣契約，渠既已明示有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權。非謂一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約。此與民法第160條第2項「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」之規定相呼應，徵之被告於收到上開變更條件後之新要約，旋以99年7月28日之存證信函予以拒絕，足見兩造間契約關係並不存在，原告請求土地所有權移轉登記實無理由。承上所述，原告既未合法行使優先承購權，則被告與第三人曾秀琴間解除買賣契約一節，概與原告無涉，原告所述云云實不相稱。惟若鈞院認兩造之間確有因原告行使優先承買權而成立買賣關係者，被告則為同時履行抗辯，請命原告為支付價金之對待給付。
三、至於原告請求被告塗銷抵押權部分更屬無據，應請其說明請求權基礎何在並應舉證而非空言。並聲明：駁回原告之訴。
參、本院會同兩造協議簡化本件爭點如下：
一、不爭執事項：
(一)系爭土地原為兩造及訴外人戴寬生所共有，嗣戴寬生於00年0月00日將其應有部分10380分之1000出售予原告，並於99年9月6日完成移轉登記。
(二)被告等於99年7月12日寄發卷第21-23頁之沙鹿郵局第284號存證信函予原告。
(三)原告於99年7月13日收受被告等上開存證信函，隨即於99年7月21日寄發卷第24-25頁之豐原四十四支郵局第69號存證信函，回覆被告等表明其要行使優先承買權，而願依被告等通知出售之價格承買渠等之應有部分，增值稅由被告等繳納。要求被告等應於99年7月31日上午十時攜帶過戶登記所需證件至指定代書處簽訂買賣契約，並表示被告等與買方曾秀琴、介紹人惠仲不動產公司之情事，由渠等自行解決，與原告無關。
(四)被告等於99年7月28日以卷第26-27頁存證信函告知原告渠等已支付仲介費予惠仲不動產有限公司，此為買賣條件之一，故認原告前開行使優先承買權無效，而原告收函後亦於99年8月2日以卷第28-32頁存證信函詳述土地法第34條之1及其執行要點之規定，請被告等務必依法履行。
(五)被告鄭俊明於99年7月1日，以其於系爭土地之應有部分（權利範圍：10380分之2780），為被告曾棋瑚設定擔保債權總金額5,000,000元之普通抵押權登記。
二、爭執之事項：
(一)本件原告主張依土地法第34條之1第4項規定行使優先承買權，是否有理由？
(二)原告主張塗銷系爭抵押權登記是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第1、2、4項定有明文。次按部分共有人固得依土地法第34條之1第1項將共有土地之全部出賣於他人，然就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於他共有人之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪他共有人優先承購之權利，他共有人仍得依同條第4項規定，對之主張優先承購權，最高法院78年度第12次民事庭會議意旨參照。再按土地法第34條之1第4項規定之立法意旨，在於藉應有部分之出賣，為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承買權，以減少共有人之人數，簡化共有關係，促進不動產之有效利用。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許任意予以剝奪。即該優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人即不得請求出賣之共有人所有權移轉登記(最高法院87年度台上字第2776號、95年度台上字第2214號判決要旨參照)。
二、兩造共有系爭土地，而被告等依土地法第34條之1第1項之規定，未經原告同意，於99年7月間將系爭土地全部出賣予訴外人曾秀琴，並於99年7月12日以存證信函通知原告，如主張優先承買權，請於函到10日內行使之。原告於收受前開存證信函後，即於99年7月21日以存證信函向被告等表明同意依渠等通知的出售價格全部承買，是依土地法第34條之1及上開最高法院民事庭決議，原告對被告等主張優先承買系爭土地之應有部分，自屬有效。
三、又「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」，「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，民法第153條、第345條各定有明文。
查被告等於99年7月12日所寄予原告之存證信函中已表明「…茲依土地法第34條之1規定，將上述共有土地全部出售予惠仲不動產有限公司介紹之買方曾秀琴，總價共計10,058,125元整，出賣所得價金扣除土地增值稅、代書費、仲介費 (按成交總價百分之四計算)及行政規費等，餘額按各共有人應有持分比例分配。台端 (即原告)應領取之價金部分，請台端攜帶土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明，於本年7月23日上午10時整至台中縣○○鎮○○路11之14號惠仲不動產有限公司出具收據領取。屆時如台端未領取，則依法提存。本人等應有持分出賣價款為5,406,968元整，台端等如主張優先購買本人等應有持分者，請於函到十日內通知本人等，俾便本人等與台端等另訂簽約事宜，台端等並應負擔買方仲介費及代書費」，核其內容已明確表示被告等業與曾秀琴成立買賣契約，價金已定，且出賣所得價金應扣除土地增值稅、代書費、仲介費及行政規費後，再按各共有人應有部分比例分配。因買賣已成，價金取得在即，始會通知原告於99年7月23日前往惠仲不動產有限公司領取其應得部分之價金。若僅成立預約，本約未定，則之後本約得否成立、何時成立，及其內容條件為何，均有未明，被告等自無何能定價定時通知原告前往領取應得價金。又被告等於99年7月28日所寄予原告之存證信函中復表明：「本人等依土地法第34條之1委託惠仲不動產有限公司出售上開全部土地予買方曾秀琴，並已支付仲介費予惠仲不動產有限公司，此為本案買賣條件之一…」，若被告等與曾秀琴僅成立買賣預約，尚未成立本約，則被告何以會主張其等已支付仲介費？故被告所辯其等與曾秀琴僅成立買賣預約一節，顯無可採。
四、另關於被告主張其等與曾秀琴成立之買賣契約，存在應支付仲介費予惠仲不動產有限公司之條件一節，查原告並非被告與曾秀琴間買賣契約之當事人，亦未曾與惠仲不動產有限公司訂有何仲介契約，原告係被動經被告等通知行使共有人優先承購權後，始決定承購被告等之應有部分，即原告與被告間成立買賣契約關係，是源於行使共有人優先承購權，而非因惠仲不動產有限公司之仲介而成立，被告主張原告應支付仲介費，並非可採。況於原告行使優先承購權之後，原承買人曾秀琴即不得請求出賣之共有人即被告等履約移轉產權，此並為被告、曾秀琴及惠仲不動產有限公司三方，於仲介或買賣約定之初當會考慮之狀況，即於原告行使優先承購權之後，原惠仲不動產有限公司所仲介成立之曾秀琴與被告間之買賣已告破局，情事既已變更，則惠仲不動產有限公司何以得依原約定請求仲介費？從而原告於99年7月21日所發表示行使優先承購權之存證信函中，併表示其不負擔上述仲介費用，並無不當。被告就此主張原告已擅加變更買賣條件，而非合法行使優先承購權一節，殊無可採。
五、又按土地法第34條之1第4項所定之他共有人優先承購權，固應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該「合意解除」既在他共有人單獨為「優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，應不得再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用（最高法院84年度台上字第2134號判決意旨參照）。本件被告等於收受原告行使優先承買系爭土地之意思表示後，於99年8月11日發存證信函通知原告：「…因台端之行為造成買方之心理負擔，使買賣破局，日前本人等已與買方合意解除買賣契約」等語(卷第33頁)，縱其所言與訴外人曾秀琴合意解除系爭土地買賣契約一節屬實，惟依上開判決意旨，原告一經表示以同一條件優先承買，系爭土地之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且被告等與第三人曾秀琴之買賣契約原已合法存在，於他共有人即原告表示優先承買後，出賣之共有人即被告等為避免原告行使優先承購權，始與曾秀琴合意解除買賣契約，該「合意解除」既在原告為「優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則被告等與曾秀琴間之原有權利義務關係已有變更，應認不得再任由被告等與曾秀琴合意解除契約，否則無異規避土地法第34條之1所定他共有人所得行使之優先承購權之意旨。兩造間既已成立買賣契約，則原告訴請被告等履行出賣人移轉系爭土地應有部分之契約義務，即有理由。又民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，即所謂同時履行之抗辯，此乃基於雙務契約而發生，其一方之給付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即得主張同時履行之抗辯。原告支付買賣價金之義務，與被告等移轉土地所有權應有部分之義務，係立於互為對待給付之關係，從而被告主張原告應給付價金之同時履行抗辯，於法有據(原告亦表明願履行給付價金義務)。綜上，原告依據土地法第34條之1優先承買之法律關係，請求如主文第一項所示，為有理由，應予准許。
六、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照）。被告鄭俊明於99年7月1日，以其系爭土地之應有部分（權利範圍：10380分之2780），為被告曾棋瑚設定擔保債權總金額5,000,000元之普通抵押權登記，擔保債權內容係登記為「民國99年6月29日消費性借貸契約」。揆諸前揭說明，系爭抵押權既屬普通抵押權，且原告已否認系爭抵押權有擔保之債權存在，則參諸上開最高法院揭示之法律見解，被告曾棋瑚就該擔保債權存在之積極事實，仍應負舉證之責，尚不能僅憑系爭抵押權之登記即認有債權存在。而被告曾棋瑚就該應負舉證責任之待證事實，全然未能舉證以實其說，僅依系爭抵押權之登記內容而主張其與鄭俊明間有消費性借貸契約關係，而無法提出任何交付借款等資金關係之證明，其空言抗辯有擔保債權存在之積極事實，自無可採，應據此認定系爭抵押權因所擔保之債權不存在而無效。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法87條第1項前段定有明文。本件被告等與曾秀琴就系爭土地所約定之買賣總價為10,058,125元，被告鄭俊明按其應有部分10380分之2780所應分得之價金僅2,693,795元，惟被告曾棋瑚於99年7月1日就鄭俊明於系爭土地應有部分所設定之抵押權之登記擔保債權金額竟高達5,000,000元，遠高該應有部分之實際交易價格，且係於出賣系爭土地前就其中之應有部分設定抵押權而增加物上負擔，此舉勢必造成出賣之困難及買賣雙方關係之複雜化，所為顯違常情，足見被告曾棋瑚與鄭俊明係基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權登記，其真正目的應在防堵或降低原告行使優先承買權之意願，該抵押權設定行為，依民法第87條規定，亦屬無效。再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條、民法第242條前段分別定有明文。被告曾棋瑚、鄭俊明間所為之抵押權設定行為既屬無效，被告鄭俊明自得依民法第113條規定，請求被告曾棋瑚塗銷所有權移轉登記而回復原狀。因鄭俊明怠於行使前揭請求塗銷之權利，則原告為保全其買賣債權之完整，自得依民法第242條規定，代位其債務人即被告鄭俊明行使此項權利。是原告請求被告曾棋瑚應將其就鄭俊明所有如附表所示四筆土地之所有權應有部分於99年7月1日所設定之抵押權辦理塗銷登記，於法自亦有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 蔡建興正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附表：
1、台中市○○區○○段沙鹿小段60之3地號土地（地目建、面積3平方公尺）。
2、台中市○○區○○段沙鹿小段62之42地號土地（地目田、面積549平方公尺）。
3、台中市○○區○○段沙鹿小段62之46地號土地（地目田、面積112平方公尺）。
4、台中市○○區○○段沙鹿小段351之6地號土地（地目雜、面積1平方公尺）。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 楊金池