臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第553號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳清文訴訟代理人 林慧君被 告 詹騰盛
陳國源上 一 人訴訟代理人 黃登文上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國100年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告詹騰盛經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人源晟貨運有限公司偕同被告詹騰盛於民國94年6月29
日向原告借款新臺幣（下同）600,000元貸款作為營運資金之用，惟訴外人源晟貨運有限公司暨被告詹騰盛自95年7月份起即未依約繳付本息，迄今尚餘本金346,965元及自95年7月6日起至清償日止，按年息百分之9計算之利息迄未清償，此另有臺中地方法院核發之99司執秋字第15592號債權憑證影本1份為憑。
㈡被告詹騰盛於受強制執行之際，為免系爭標的即詹騰盛名下
門牌號碼臺中市○○區○○街○○○巷○○號三樓之一「即臺中市○○區○○段○○○○號（範圍227/10000）、141建號（範圍全部）」之不動產（下稱系爭房地）拍賣，竟設定第二順位虛偽之普通抵押權2,000,000元給予另一被告陳國源，以阻礙原告債權之求償。
㈢參酌民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」、民法第87條第1項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」被告之間設定第二順位抵押權，然而依據抵押權之從屬性，抵押權之存在必須先有抵押債權之存在，其抵押權方有所附麗，不成為虛偽存在之情形；被告詹騰盛當時經濟狀況不佳，向原告借款600,000元，僅依約繳納12期貸款之後即未再繳款，轉而立即向另一被告陳國源借款2,000,000元，依據民事訴訟法第277條但書規定，請被告陳國源對於上述抵押借款其中借款之交付提出證明，以證明符合抵押權設定之最基本之法定要件，並無民法第87條無效法律行為之情形存在。
㈣縱前述先位聲明不成立，懇請法院依原告備位聲明審酌，參
酌最高法院51年臺上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」。本件被告不動產設定二順位抵押權之後倘無交付借款之事實，或者借款之交付，係在抵押權登記設定之前，參酌上述判例，其抵押權設定仍屬無償行為而得撤銷，自無疑問。
㈤綜上所述，本件被告間設定第二順位抵押權，依據上述說明
，該抵押權存在而非虛偽之情形有二種：其一為借款確實交付而非虛偽之債權；其二該筆借款之交付必須在抵押權設定之後交付，抵押權才是有償行為。因被告為免受強制執行而虛偽設定抵押權已詐害原告之債權，原告爰依民法第87條第1項為先位聲請，備位聲請則依民法第244條第1項主張。
㈥聲明：⑴先位聲明：請求判決被告間就臺中縣東勢地政事務
所95年東地資字第026290號登記設定之2,000,000元抵押權，即臺中市○○區○○段○○○○號（範圍227/10000）、141建號（範圍全部）抵押權不存在。⑵備位聲明：被告詹騰盛與被告陳國源間就座落於臺中市○○區○○段○○○○號（範圍227/10000）、141建號（範圍全部）之不動產，於民國95年6月1日向臺中縣臺中地政事務所所為之二順位抵押權設定登記行為，應予撤銷。
二、被告則辯以：㈠被告陳國源部分：本來被告詹騰盛欲向被告陳國源借款2,00
0,000元，所以本件是先設定最高限額抵押2,000,000元，被告陳國源95年6月14日借款500,000元給被告詹騰盛，後來發現被告詹騰盛財務狀況有問被告陳國源題，所以沒再借給被告詹騰盛，所以實際上被告陳國源本件債權只有500,000元，被告陳國源也只有主張這500,000元。另授信合約書上借款金額6,000,000元及日期均是以鉛筆填載，授信合約應該無效。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告詹騰盛未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
原告先位主張：被告詹騰盛於受強制執行之際，為其名下之不動產遭拍賣，虛偽設定第二順位普通抵押權予被告陳國源，以阻礙原告之求償，且被告詹騰盛當時經濟狀況不佳向原告借款600,000元，僅繳納12期貸款後即未再繳款，轉向被告陳國源借款2,000,000元，是被告陳國源應就其等之抵押借款提出借款交付之證明，以證明其等並無民法第87條無效法律行為之情形存在，況如被告詹騰盛為借款人，而撥入黃麗枝帳戶，地政機關為抵押權設定登記時，應會列載黃麗枝，惟本件僅列被告詹騰盛，否認借據之真正，被告等即應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。惟為被告陳國源所否認，並以上揭情詞置辯。說明如下：
⑴按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造就被告詹騰盛與被告陳國源間之借款債權及抵押權是否存在，均存有爭執，就原告對該等借款債權及抵押權是否存在等不安狀態，自得以確認判決加以確定，揆諸前開判例意旨，原告就該等借款債權及抵押權是否存在自有確認利益。
⑵按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項、第2項亦定有明文。且按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院66年臺上字第1097號亦著有判例要旨可資參照。查，本件被告2人間就系爭房地係設定2,000,000元本金最高限額抵押權，此有建物登記第二類謄本及臺中市東勢地政事務所100年8月25日中東地一字第1000009120號函附之系爭房地之抵押權設定申請書、抵押權設定契約書在卷可稽，原告主張被告2人就系爭房地係設定普通第二順位抵押權，核屬有誤。
⑶再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院亦分別著有62年臺上字第316號判例及48年臺上字第29號判例可資參照。原告主張：被告陳國源稱其借款予被告詹騰盛500,000元，然依匯款紀錄係匯至黃麗枝帳戶，則其消費借貸關係應係存在於被告陳國源與訴外人黃麗枝間，並否認被告所提出借據之真正，足見被告間之消費借貸關係因無款項交付，違背借貸契約要物性而自始不生效力，從而本件系爭抵押權擔保之債權，自屬不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權亦失所附麗等語；惟為被告陳國源所否認。經查：
①本件被告陳國源於95年6月14日於臺灣銀行楠梓分行以無摺
存款方式存入500,000元至臺灣銀行楠梓分行黃麗枝帳戶內等情，業據被告陳國源提出無摺存入憑條1份為證，且經本院向臺灣銀行楠梓分行函調黃麗枝該帳戶資料在卷足證，復為兩造所不爭執，堪予認定。
②再觀諸被告陳國源所提出之借據1份所示，被告詹騰盛與訴
外人黃麗枝係於95年6月14日共同向被告陳國源借款500,000元，並指定被告陳國源將借款存至訴外人黃麗枝前開臺灣銀行楠梓分行帳戶，可見本件消費借貸關係確係存在於被告詹騰盛與被告陳國源之間。又經本院依職權調取本院95年度票字第28712號、95年度促字第60448號民事卷宗所示，原告係於95年8月18日始向本院對被告詹騰盛聲請支付命令及本票裁定，且原告自陳係於95年7月15日方以本票對被告詹騰盛提示付款，復依原告所提出之授信合約書及連帶保證書所載，被告詹騰盛固擔任源晟貨運有限公司（下稱源晟公司）向原告借款6,000,000元之連帶保證人，然並非實際借款人，且原告復未舉證證明被告詹騰盛於95年7月15日前即知源晟公司無法清償向原告借款之債務，是難認被告詹騰盛與被告陳國源於95年6月14日即知悉對原告負有上開源晟公司積欠原告之債務而有意設立假債權脫產，又衡諸被告詹騰盛與訴外人黃麗枝乃為夫妻，其2人間就其等資金如何運用，如不損及其等債權人之權利，當屬其2人之自由；至被告詹騰盛與訴外人黃麗枝何以指定被告詹騰盛擔任本金最高限額抵押權設定之借款債務人，亦屬被告詹騰盛與黃麗枝與被告陳國源間契約關係之範疇，此情顯於法無違，尚難遽認被告詹騰盛、陳國源間即有何通謀而為虛偽意思表示之可言。此外，原告復未提出任何積極證據以資證明被告2人於設定抵押權登記時，有通謀虛偽意思表示之合致行為，自難單憑原告片面之詞即認原告之主為真實。此外，原告並未舉出其他證據以實其說，縱被告所提出之證據不能證明被告間確有成立消費借貸契約及交付借款之事實，仍不能遽為有利於原告之認定。
⑶從而，原告於先位之訴，請求被告間就被告詹騰盛所有系爭
房地，於95年6月1日向臺中市東勢地政事務所登記，收件年期字號95年東地資字第026290號，第二順位之本金最高限額2,000,000元抵押權不存在，自屬無據，應予駁回。而原告先位之訴，既無理由，本院自應就下述備位之訴予以審酌。
㈡備位之訴部分：
原告主張本件被告二人就系爭房地所為第二順位抵押權設定後並無交付借款之事實，並被告陳國源所提出之500,000元匯款，無法證明是借款給被告詹騰盛，其等抵押權設定應屬無償行為，爰依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告間之該筆2,000,000元之抵押權設定，且縱認該500,000元為被告間之借款，然此部分有償行為亦有害及原告之債權，爰依法聲請撤銷等語。被告詹騰盛經合法通知未到庭，亦未提出任何書狀說明，被告陳國源則以：被告詹騰盛本欲向被告陳國源借款2,000,000元，所以才先設定最高限額抵押權2,000,000元，被告陳國源於95年6月14日有借款500,000元予被告詹騰盛，後來發現被告詹騰盛財務狀況有問題，所有沒有再借給被告詹騰盛，被告陳國源實際上只有500,000元債權，其也只主張這500,000元等語置辯。經查：
⑴本件係由被告詹騰盛及訴外人黃麗枝共同與被告陳國源訂立
消費借貸契約，且被告陳國源確已依指示匯款至共同借款人黃麗枝之存款帳戶內，有被告陳國源提出之借據及臺灣銀行無摺存款憑條各1份為證，且經本院向臺灣銀行函調該無摺存款憑條核閱屬實，堪認被告詹騰盛與訴外人黃麗枝共同向被告陳國源借款500,000元，被告陳國源並已交付借款等情為真正，是本件被告間之抵押權設定行為，自非屬無對價關係，應非無償行為。又查，本件被告間所設定為本金最高限額抵押權，其抵押權存續期間自95年5月26日起至125年5 月25日止，揭諸前開法律規定及最高法院判例要旨，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，是原告主張依上開民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，於法無據。
⑵再者，被告間之抵押權設定行為，既非屬無對價關係，即為
有償行為。而原告就被告陳國源於設定該抵押權時，亦明知此舉將有損害於原告對被告詹騰盛之債權乙節，並未舉證以實其說，即難採憑。是原告主張依上開民法第244條第2項規定，訴請撤銷被告間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，亦於法不合。
⑶從而，原告於備位之訴，訴請被告間就被告詹騰盛所有系爭
房地，於95年6月1日向臺中市東勢地政事務所登記，收件年期字號95年東地資字第026290號，第二順位之本金最高限額2,000,000元抵押權設定行為應予撤銷，亦無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰原不逐一論述，併予敘明。
六、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
民事第一庭 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
書記官 何俞瑩