臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第507號原 告 林莉莉被 告 開力得建設開發股份有限公司法定代理人 陳錫彬訴訟代理人 張右人律師複 代理人 張豐守律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一百年三月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第1項第2款、第7款定有明文。本件原告起訴狀係以被告所出予原告之坐落臺中市○里區○○段239之53地號土地（下稱系爭土地）及其上建物即門牌號臺中市○里區○○路○○○號（下稱系爭房屋）（即被告所推出「大皇大三期」編號A44之房屋及土地，下稱系爭房地），其中系爭房屋有部分越界建築至訴外人溫棟梁所有之土地上，造成原告有遭訴外人溫棟梁訴請拆除而減損房屋價值，及請求相當於租金之不當得利之之損害，依民法第360條請求不履行之損害賠償。嗣於本院審理時，追加請求權基礎為民法第226條、第227條債務不履行之損害賠償。就原告上開訴之追加，被告雖不同意，然原告之追加均係基於被告所出售交付之系爭房屋無權占用訴外人溫棟梁而遭訴請拆除之損害，其基礎事實同一，且不須另行蒐集新訴訟資料，得認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揭諸前開法律規定，原告訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訴法第255條第1項第1款、第3款定有明文。本件原告起訴時請求權基礎依民法第359條、第360條規定請求損害賠償，嗣於審理中減縮依民法第360條規定請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，被告並表示同意原告之減縮，依前揭規定，應予准許，亦併敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於89年7月5日向被告購買系爭房地，有房屋預定買賣契
約書可稽。該契約第16條約款：「㈠本約房屋，乙方（即被告公司）保證產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地或與工程承攬人發生財務糾紛等情事，如有上項情事或設定他項權利時，概由乙方於產權移轉前負責清理或塗銷之。」。
㈡被告固將系爭房屋起造完成，並交付系爭房地予原告使用，
豈料97年間隔鄰之建物即門牌號臺中市○里區○○路○○○號房屋所有權人溫棟樑以原告所有之系爭房屋占用其所有坐落大里市○○段○○○○○號土地如附圖所示1320-A003面積1.05平方公尺為由，訴請拆屋還地及給付相當租金之不當利益，經鈞院97年度中簡字第2900號判決其勝訴確定，有該判決書可稽。而該判決主文所示，原告應拆除之部分係系爭房屋牆壁，拆除後勢必損及結構，訴外人溫棟梁於聲請強制執行，經鈞院98年司執字第15740號受理後亦發現有難以執行之狀況存在，迄今仍未獲圓滿解決，有鈞院執行處函文可稽。是以系爭房屋顯然欠缺被告所保證之品質，而有占用他人土地之情事，原告自得請求損害賠償。
㈢本件系爭房屋已因占用他人土地而面臨部分拆除之命運，其
顯然因此而減少其客觀上之交易價值，致原告受有該價值減少之損害，而其損害之額度原告先以新臺幣（下同）1,000,000元計算。原告得依民法第360條之規定，請求被告負損害賠償責任。
㈣又本件被告出賣予原告之系爭房屋，該確定拆除之部分建物
既屬兩造所訂立買賣標的範圍內，且現為鈞院98年度司執字第15740號拆屋交地強制執行程序受理，即有給付不能之情事，此項事由又是被告於系爭房屋起造時未落實地籍調查及建造執照圖示興建所致，屬可歸責被告之事由，應無疑問。再者，該不能給付之部分於社會通念將使系爭房屋之交易價值降低，依民法第216條之規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。是就本件而論，原告所得請求之範圍有二：⑴房屋因拆除而價值減少之損害200,000元；⑵房屋因拆除所衍生之費用800,000元（即上開拆屋還地訴訟判命原告應給付相當租金之不當得利及應負擔之裁判費、強制執行費、拆除費用及修補費用等），此二部分合計1,000,000元，原告自得本於民法第227、226、216條之規定請求被告給付。㈤聲明：⑴被告應給付原告1,000,000元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受
人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民法第401條第1項定有明文。本件被告非鈞院97年度中簡字第2900號民事判決當事人，亦非當事人之繼受人或為其占有請求之標的物，自非鈞院上開判決效力所及之人。故被告應不受鈞院上開判決效力拘束，此先敘明。
㈡原告起訴時係依據民法第360條規定主張物之瑕疵擔保請求權。被告爰提出時效抗辯。
㈢系爭牆壁為原告與訴外人溫棟梁共有，原告之房屋並未占用訴外人溫棟梁土地：
⑴按物權在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦
不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條後段定有明文。本件系爭房屋物權發生在98年前，雖民法第799條規定於98年1月23日修正公布，然民法物權編施行法第8條之
5 就此處並無溯及既往之特別規定，故應適用修正施行前之規定。又按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。修正前民法第799條前段定有明文。此即「建築物區分所有」之規定。而建築物區分所有之方式，有橫的區分，係將一棟樓房分層橫切；有縱的區分，係將一棟平排之建築物縱切為數戶。無論區分方法如何，均屬建築物之區分所有，可分為區分所有人之專有部分與區分所有人之共有部分。
⑵本件原告所有系爭房屋與訴外人溫棟梁所有房屋（門牌號臺
中市○里區○○路○○○號），均屬被告於89年間推出之「大里大三期」房屋，且相互比鄰，參以「大里大三期」房屋共計44戶、約略分為三排、戶戶相連、並曾舉行「大里大三期社區區分所有權人會議」等情，上開房屋應屬建築物之區分所有。既然原告所有系爭房屋與訴外人溫棟梁所有房屋屬建築物之區分所有，則系爭牆壁究係區分所有人之專有部分、抑或是區分所有人之共有部分？應為本件之關鍵。如系爭牆壁為區分所有人原告、溫棟梁之共有部分，應無原告之房屋占用訴外人溫棟梁土地1.05平方公尺等情；必須爭牆壁為區分所有人原告之專有部分，始有占用訴外人溫棟梁土地1.05平方公尺可言。
⑶又依公寓大廈管理條例第3條第3款規定，所謂專用部分須具
構造上之獨立性及使用上之獨立性；而是否具備構造上之獨立性，判斷基準為：1.特定部分必須有明確之外部範圍，2.該特定部分須具有與建築物之其他部分或外界隔離之構造物。而所謂建築物及其附屬物之共同部份解釋上包括建築物之基本構造部分，如維持建築物安全性及其外觀所必要之支柱、屋頂、外牆、承重牆及基礎工作物等，以及建築物之共用部分及必具之附屬物，例如走廊、樓梯間、貯水塔、自來水管等。
⑷查本件系爭牆壁，並無明確之外部範圍、亦不具有與建築物
之其他部分或外界隔離之構造物，不具構造上、使用上之獨立性，有相片可證；復經臺中市大里區地政事務所人員江英傑到場測量判斷：「本件執行標的共同壁部分不能拆除，僅能拆除外牆部分招牌」云云，顯係為維持建築物安全性及其外觀所必要之支柱、外牆、承重牆及基礎工作物等，應屬區分所有人即原告、溫棟梁之共有部分。
⑸另依據臺灣省建築師公會臺中辦事處96年9月20日台建師中
市鑑字第492號鑑定報告書記載：「本案標的物係依共同壁之精神所建造」、「依據臺中縣大里市地政事務所土地地籍調查表顯示地界線位於鑑定標的物中心線上」、「現況測量結果符合竣工尺寸，本案標的物未有偏離牆心線」等語（原告100年6月23日庭呈之鑑定報告書第5、6頁請參照），足見被告按圖施工、且系爭牆壁之牆心線（即中心線）坐落於地界線上，一半坐落在原告之子簡廷安所有之仁城段1319地號土地、一半坐落在訴外人溫棟梁所有之仁城段1320地號土地上，系爭牆壁實係共同壁，應為原告與訴外人溫棟梁共有，原告之房屋並未占用訴外人溫棟梁土地。
㈣縱認原告訴之變更或追加為合法，被告亦不應負債務不履行之法律責任：
⑴物之瑕疵擔保責任與債務不履行責任不同，前者為無過失責
任，後者則需以債務人主觀上可歸責為要件。本件系爭牆壁實係共同壁，業詳如前述。次依系爭房地買賣契約書附圖所載，兩造於買賣時已約定系爭牆壁僅南側之一半屬原告所有（被證16：由壹層、貳層、參層及屋頂層之平面圖，均可看出西側之牆壁畫有兩列，則該牆壁之全部均屬原告所有；反之東側之系爭牆壁僅畫有一列，故僅南側之一半始在買賣之範圍內），益證系爭牆壁應屬共同壁。故被告主觀不具可歸責性，不應負債務不履行之法律責任。
㈤本件並未發生損害；縱有，損害金額亦非不動產估價報告書記載之數額：
⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間有相當因果關係為其成立要件。最高法院曾著有30年上字第18號判例。本件原告自承「訴外人溫棟梁於聲請強制執行，經鈞院98年司執字第15740號受理後，發現有難以執行之狀況存在，迄今仍未獲圓滿解決」，系爭房屋顯然尚未執行拆除，且拆除有實際上之困難。則系爭房屋既未拆除，原告即未受有損害，自無所謂拆除系爭牆壁並修復之費用1,143,450元之賠償請求權可言。
⑵次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填
補債權人所受之損害及所失之利益，民法第260條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。最高法院曾著有97年台上字第1316號判決。退步言之，鈞院97年度中簡字第2900號確定判決認定原告因占用訴外人溫棟梁土地1.05平方公尺之利益為每年289元；既然有上開難以執行之狀況，則原告之損害自應以每年289元為依據，而系爭建物屬「鋼筋（骨）混凝土建造、預鑄混凝土建造」之住宅，依財政部「固定資產耐用年數表」所示，其耐用年數為50年，從而損害額應以上開數額為可採。
⑶系爭不動產估價報告書不可採之理由：
①系爭房地於89年買賣時，房屋價金為2,080,000元、土地價
金為9,820,000元，合計11,900,000元；何以相隔11年後，系爭房地之市價反為12,155,546元？②系爭房屋為原告所有，系爭土地為訴外人簡廷安所有，本件
爭點僅為系爭房屋有無占用訴外人溫棟梁土地？與系爭土地無涉。面積總計215.33平方公尺之房屋在11年前的價金為2,080,000元，縱如占用訴外人溫棟梁土地1.05平方公尺等情屬實（被告否認），占用1.05平方公尺之房屋價值減損金額竟達1,458,666元、幾達房屋11年前價金之半數？顯不符誠信原則。加以系爭不動產估價報告書亦記載「建物成本價格＝建物總成本－建物累積折舊額」云云（系爭不動產估價報告書第24頁請參照），益證系爭房屋之市價會受折舊影響，卻謂占用1.05平方公尺之房屋價值減損金額為1,458,666元？前後理由矛盾。
③本件爭點僅為系爭房屋，與系爭土地無涉，已於前述；鈞院
亦指示宏大不動產估價師鑑定之範圍乃「系爭房屋…於拆除後系爭房屋價值如有減損，其減損數額為何？」然系爭不動產估價報告書就估價方法之選定，卻以與本案無涉，且非原告所有之「土地比較價格法」選定估價方法（系爭不動產估價報告書第24頁請參照）；並一再比較土地之交易價格（系爭不動產估價報告書第27-29頁請參照）。顯以爭點無關之系爭土地因素作為鑑定之基礎，從而本件鑑定應不可採。
㈥聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於89年7月5日向被告公司購買臺中市○里區○○段239
之53地號土地及其上建物即門牌號碼臺中市○里區○○路○○○號，有房屋預定買賣契約書。
㈡於97年9月5日臺中市大里地政事務所複丈成果圖所標示1302
-A004地號土地部分，其上之牆壁經本院97年度中簡字第2900號判決原告應將該部分土地上之牆壁拆除後返還訴外人溫棟樑。
四、得心證之理由：㈠原告主張其於89年7月5日向被告公司購買系爭房地，惟被告
所交付原告之系爭房屋牆壁，如附圖所示編號1302-A004地號部分，係無權占用訴外人溫棟梁所有之土地，並經訴外人訴請拆屋還地經判決確定等情，業據原告提出房屋預定買賣契約書、本院97年度中簡字第2900號民事判決及本院98年度司執字第15740號函各1份為證，且為被告所不爭執，堪信為真正。惟被告則辯稱：系爭房屋之牆壁與訴外人溫棟梁所有之房屋為共同壁，應以該牆壁之中心線為界，分別為原告及訴外人溫棟梁所有，並無該牆壁無權占用訴外人溫棟梁所有之土地情形，且該牆壁於聲請強制執行時，亦因屬共同壁而迄今均未執行，顯然原告並無損害等語。是本院所應審究者，即被告所交付系爭房屋牆壁是否為共同壁？該牆壁有無因無權占有訴外人溫棟梁之土地之瑕疵及不完全給付情形？並原告是否因此受有損害？㈡經查：
⑴原告主張系爭房屋如附圖所示編號1302-A004地號部分，係
無權占用訴外人溫棟梁所有之土地等情，業據原告提出本院本院97年度中簡字第2900號民事判決及臺灣省建築師公會臺中辦事處之鑑定報告節本各1份為證。被告雖辯稱該牆壁應為共同壁之延伸，並以牆心線為界等語。然查，系爭房屋如附圖所示編號1302-A004地號部分之牆壁，並無與訴外人溫棟梁所有之臺中市○里區○○段7510建號（即門牌號碼臺中市○里區○○路○○○號）建物相連接，並參諸證人即系爭土地之原地主蔡麗明於97年度中簡字第2900號案件審理時到庭結證稱：系爭房屋及門牌號碼臺中市○里區○○路○○○號之房屋所坐落土地本為其所有，是其與建設公司（即本件被告公司）合作興建，臺中市○里區○○路466、468號房屋雖同時興建，是因原告（即本件訴外人溫棟梁）前的土地有部分屬國有財產局的徒弟，依法不能興建騎樓，所以才往內縮等語明確（見本院臺中簡易庭97年度中簡字第2900號民事卷97年11月27日言詞辯論筆錄），足見如附圖所示編號1302-A004地號部分之牆壁於被告興建時，雖係以共同壁之精神興建，然該部分牆壁與訴外人溫棟梁所有之臺中市○里區○○路○○○號房屋並無任何結構上之必要性，即非屬原告與訴外人溫棟梁所有房屋之共同壁，而僅作為原告所有之系爭房屋牆壁使用甚明，此亦有臺灣省建築師臺中市辦事處鑑定報告在卷可憑，益徵被告明知原告所有之系爭房屋與訴外人溫棟梁所有之臺中市○里區○○路○○○號房屋並無使用該牆壁共同興建之必要，僅以方便及格局，而為興建，造成原告所有系爭房屋如附圖所示編號1302-A00 4地號部分之牆壁興建於訴外人溫棟梁所有之臺中市○里區○○段○○○○○號土地，堪認原告主張系爭房屋如附圖所示編號1302-A004地號部分之牆壁並非共同壁，而係原告單獨所有等語為真正，被告此部分所辯，並無足採。
⑵又查，系爭房屋如附圖所示編號1302-A004地號部分之牆壁
確係無權占用訴外人溫棟梁所有之臺中市○里區○○段○○○○○號土地如附圖所示編號1302-A004部分土地，臺中大里地政事務所土地複丈成果圖1份在卷足憑，並經本院97年度中簡字第2900號判決原告應拆除系爭房屋如附圖所示編號1302-A004部分牆壁後返還訴外人溫棟梁，亦有本院97年度中簡字第2900號民事判決1份在卷足稽，且經本院依職權調取本院97年度中簡字第2900號民事卷核閱無誤。此亦為被告所不有之臺中市○里區○○段○○○○○號1土地，則原告所有系爭房屋占用鄰地並無合法權源，依民法第767條規定，鄰地所有人得隨時訴請原告拆除，勢必減少系爭房屋之效用及價值，已構成物之瑕疵，被告抗辯上開客廳、停車位、牌樓及圍牆未實際拆除前，原告未有損害等語，不足採信。
⑶又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，有最高法院84年度臺上字第2143號判決可參。被告保證其所出賣之系爭房屋，並無占用他人土地情勢，惟被告所興建之系爭房屋如附圖所示編號1302
-A004部分之牆壁，其坐落土地為訴外人溫棟梁所有之土地，隨時有遭拆除之危險，且此瑕疵係因可歸責於被告之事由所致者，揆諸前開最高法院判決意旨，被告除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。
⑷復按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其
法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而解除契約時，應無民法第365條規定之適用（最高法院91年度臺上字第1588號判決參照），本件原告係於89年買受系爭房地，依民法第365條之規定，其所主張民法第359條物之瑕疵擔保請求權固已逾除斥期間，惟原告另主張被告前開給付有不完全給付之債務不履行，揭諸上開說明，是原告依不完全給付之債務不履行請求被告賠償，並無民法第365條規定之適用，是被告此部分所辯已逾除斥期間，原告不得再向其請求賠償等語，尚無足採。
⑸從而原告依民法買賣契約之規定，向被告主張不完全給付之賠償責任，核屬有據。被告前開所辯，為無理由。
㈢被告就出售系爭房屋有前開不完全給付之債務不履行情形，
核如前述，茲兩造就本件損害賠償項目及數額尚有爭執，經核：
⑴因拆除而減少價值之損害：原告所有系爭房屋如附圖所示編
號1302-A004部分牆壁無權占用訴外人溫棟梁所有土地，已如前述，經本院依兩造合意送宏大不動產估價師聯合事務所鑑定結果，固認系爭房屋因拆除該牆壁修復後，導致房屋價值減損1,45 8,666元，有鑑定報告1份在卷可憑。然查，依前開鑑定報告內容所示，系爭房屋於正常使用且無牆壁糾紛狀況下，以成本法，扣除折舊計算房屋之現實價格為2,323,807元、土地價值為9,809,712元，合計系爭房屋及所坐落土地總價12,13 3,519元，以收益法之直接資本化法評估收益價格為12,177, 572元（包含系爭房屋及所坐落之土地），並據以採加權平均法鑑定系爭房屋及所坐落土地總價為12,155,546元（見鑑定報告第36頁），然本件就系爭房屋所坐落之土地本身並無任何瑕疵存在，是於拆除後，並無影響系爭房屋所坐落土地之價值，是應僅就系爭房屋於拆除修復後，系爭房屋本身之價格計算其減少之金額；且查，依兩造所不爭執系爭房地之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書所示，原告於89年7月5日買受系爭房地時系爭房屋之價格為2,080,000元、系爭土地之價格為9,820,000元，總價為11,900,000元，則系爭房屋價格占全部系爭房地價格比率為17.48％【計算式：（2,080,000÷11, 900,000）％＝17.48％，百分比小數點二位數以下四捨五入，下同），據以計算系爭房屋於拆除牆壁修復後減損之價值應為254,974元（計算式：1,458,666×14.78％＝254,974，元以下四捨五入，下同）。原告僅請求減損價值200,000元，核屬有據。
⑵因拆除所生修復費用部分：系爭房屋因前開無權占用情形於
拆除後，所需支出之修復費用為1,143,450元，並系爭房屋為鋼筋混凝土造，已使用10年11個月，其殘餘價格為5％，在經濟耐用年數50年條件下，按定額法計算折舊，至本件請求時為止，應提列累計折舊率為20.7％，此有前開鑑定報告1份在卷可憑（件鑑定報告第30頁、第43頁），據此計算，原告因本件被告所出售交付系爭房屋之瑕疵，於扣除折舊後所需支出拆除後修復費用之損害應為906,756元【計算式：
1,143,450×20.7％＝236,694（應扣除之折舊），1,143,450－236,694＝906,756），原告僅請求800,000元，亦屬有據。
⑶無權占用所須給付予訴外人溫棟梁不當得利部分：
原告主張因被告前開債務不履行，造成原告需另行支付相當於租金之不當得利予訴外人溫棟梁而受有損害等語。查，本件原告因被告所交付之系爭房屋如附圖所示編號1302-A004部分牆壁無權占用訴外人溫棟梁所有土地，需支付相當於租金之不當得利1,735元，此有本院臺中簡易庭97年度中簡字第2900號民事判決1份在卷可憑，是原告此部分主張，尚屬有據。
⑷原告主張另案審理中所支出之訴訟費用：原告主張其因被告
前開債務不履行，致遭訴外人溫棟梁提起訴訟請求拆屋還地，該案並經判決原告敗訴確定，原告自得請求被告給付該另案之訴訟費用及執行費用等語。然查，觀諸本院97年度中簡字第2900號審理之訴訟費用，係原告與訴外人溫棟梁間之訴訟，與本件無關。且原告復未證明其於97年度中簡字第2900號另案所支出之訴訟費用係為證明本件損害發生原因及其範圍之必要費用，即難准許。另查，訴外人溫棟梁僅就原告本身另外自行施作之磁磚部分聲請強制執行，就系爭房屋如附圖所示編號1302-A004部分牆壁已撤回強制執行之聲請，是該部分之執行費用，顯與本件被告所出售之系爭房屋無權占用訴外人溫棟梁土地一事無關，原告此部分請求，仍屬無據。
㈣綜上所述，本件原告因被告前開債務不履行所生之損害合計
達1,163,465元（計算式：254,974＋906,756＋1,735＝1,163,465），而原告於本件僅請求1,000,000元。從而，原告基於系爭買賣契約，依物之瑕疵擔保及債務不履行之法律關係，請求被告給付1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月10日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔及假執行、免為假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第一庭 法 官 戴博誠上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 何俞瑩