臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第983號原 告 蘇瑞達訴訟代理人 吳紹貴律師複 代理人 葉雅婷律師被 告 劉曼幸訴訟代理人 劉惠利律師複 代理人 劉旻憲被 告 蕭立夫當事人間損害賠償等事件，本院於民國101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國98年6月間得知被告所經營之「臺中市私立惠忠珠心算短期補習班」（下稱系爭補習班）經營不善而欲頂讓，遂展開契約洽談，並於98年6月12日與被告簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭契約），並約定被告系爭補習班之經營權賣斷予原告，自98年7月起由原告概括承受系爭補習班一切權利。惟被告表示未跟老師交代欲頂讓，希望原告不要用「頂讓」字眼，以免難堪，原告遂同意於系爭契約書中以「設備使用權利金」取代「頂讓」，於系爭契約書中亦針對頂讓契約約定第11條部分內含15項，相較於租賃契約，顯然特約事項遠多過於一般制式租賃契約，故原告與被告劉曼幸間之系爭契約並非單純之租賃契約，而係租賃與頂讓之混合契約。
（二）被告將系爭補習班頂讓予原告前，補習班所在之房屋即臺中市○區○○路1段167號（下稱系爭房屋），於98年5月6日經臺中市政府列管違章建築拆除通知單查處，並移由違章建築拆除科排程拆除在案，被告劉曼幸於簽約時故意隱瞞，原告於簽約時曾要求查看屋況，遭被告劉曼幸拒絕，後來發現一樓增建廚房及廁所，二樓以上女兒牆以上全部加蓋氣窗，並無留存逃生通道出口，被告劉曼幸未依系爭契約第11條第6項約定，提供之安檢合格之建物。且簽訂系爭契約時，被告劉曼幸雖告知已加盟至奧林匹亞並可提供教材，但未告知加盟期限於98年8月31日即屆至，且教材亦未作任何提供。原告遭被告劉曼幸詐欺而與之訂立上開租賃與頂讓之混合契約，爰依民法第92條第1項規定，撤銷訂約之意思表示。並依民法第179條規定，請求被告返還前已收取原告給付之頂讓權利金新臺幣（下同）195,000元（頂讓權利金每月15,000元，自98年7月至99年7月止，計13個月195,000元）。
（三）系爭契約有前揭（二）所示之事由及下列事由，均可歸責於被告劉曼幸致給付不能，被告亦因而構成侵權行為：
１、系爭契約第11條第10項約定：「公司大小章：負責人變更前，小章歸甲方（即被告劉曼幸），大章歸乙方（即原告）分別保管，負責人變更後，大小章歸乙方所有」，惟被告劉曼幸並未依約交付大章，屢經原告去函促請其交付，皆遭以尚未辦理增設設立人手續拒絕，顯然故意違約。
２、系爭契約第11條第11項約定：「增設設立人：甲方（即被告劉曼幸）須配合乙方（原告）增設設立人的一切相關程序，於1年後變更負責人完成」。此係因原告深信被告經營兩家補習班長達7、8年，及被告所出示主管機關頒訂之管理規則，才同意以增設設立人方式辦理，並同時於契約上約定被告須配合原告完成增設設立人相關手續等記載，至於約定第1年不公證係因被告劉曼幸表示系爭補習班代表人與系爭房屋所有人同為被告劉曼幸，等同自己公證，故要原告第2年再辦理公證。惟依主管機關規定，若以增設設立人方式以待將來變更負責人，因於共同設立階段，原設立人與增設之設立人係合夥關係，故必須有經公證之合夥契約為必要文件，若班舍使用地為租賃，依行政內部慣例及辦理公證目的在於設立人既已變更，對班舍使用權合法性有再確認必要與學生安全及權益顧慮之目的，亦需另以經公證之租賃契約為申請必要文件，上述增設設立人方式辦理，均需增設滿1年後，才能辦理退出等變動。且參照主管機關臺中市政府規定，辦理增設設立人尚須包含租賃契約公證在內之文件；原告向教育局諮詢相關程序後，得知不論係以增設設立人方式辦理變更負責人或是重新立案，均需經公證之租賃契約為必備之文書。原告多次邀約被告請求依約配合辦理公證事宜，屢遭被告置之不理，亦拒絕配合辦理，被告更以存證信函威脅若不依其意思就股份比率、利潤為分配，就不配合辦理公證事宜，以致無法完成變更負責人。
３、原告於99年10月間接獲臺中市教育局來函通知系爭補習班將於99年11月1日起暫停招生半年，原告被迫解散系爭補習班，而認無繼續承租之必要，遂以臺北法院郵局第586號存證信函為解約之意思表示，原告更於99年12月間發現被告已將系爭補習班立案證書註銷，被告劉曼幸違反應給付原告系爭補習班經營權及其相關設備於原告之債之本旨，致原告蒙受巨大損失。
（四）原告及被告劉曼幸訂立系爭契約時，被告劉曼幸表示將由現任班主任掛名不變動，待原告尋得適當人選，就同意由原告所選之人辦理轉任。若被告蕭立夫未受有利益，為何會同意無條件掛名班主任直到原告選得適當人選？且被告劉曼幸業於98年6月將系爭補習班頂讓予原告，被告蕭立夫竟以其掛名班主任利用職務之便，代表系爭補習班發函至行政院勞工委員會職業訓練局中彰投區就業服務中心，又明知系爭補習班班址雙方均約定設於臺中市○區○○路一段167號1-4樓，卻違背誠信原則，要求受文單位將回函擲覆至其私人住所，足證被告蕭立夫對外確實有以自己名義代表補習班行使職務，其與被告劉曼幸間並非委任關係，而係單獨行使職務之人，且彼此有利益共享，而共同侵害原告財產權，自應依侵權行為之法律關係負連帶賠償責任。
（五）系爭契約性質為租賃與頂讓之混合契約，且系爭契約重在系爭補習班經營權之讓與取得，綜觀系爭契約針對頂讓契約約定條款就第11條部分內含15小點，相較於租賃契約顯然特約事項遠多過於一般制式租賃契約，故系爭契約所重者為頂讓契約。又頂讓契約為無名契約，重在經營權取得及生財器具設備財產權之移轉，性質上類如買賣契約，應可類推適用買賣相關規定，故系爭契約應得予以解除。系爭契約因有可歸責於被告劉曼幸之事由致給付不能，爰依民法第226條第1項規定、及第256條規定解除契約後依第260條規定，請求被告劉曼幸負債務不履之損害賠償責任。損害賠償之範圍，包含：①原告已給付頂讓金即設備使用權利金195,000元；②盈餘收入損失：以系爭契約有效期限至少尚餘3年8個月，且依約於期滿原告仍有優先承租權，以原告自頂讓後僅1年餘就將被告經營不善之補習班穩定經營之情，依通常情形，原告主張剩餘3年8個月之租約期間，為可得預期之利益，視為所失利益，而系爭補習班前平均月營收達280,500元，於扣除人事、機器設備及教材添購補足後尚有盈餘80,961元，爰請求被告給付3,562,284元（計算式：每月80,961元44個月＝3,562,284元）；③教材及招牌費用：系爭補習班於頂讓後，被告改稱教材需另行販售予原告，復於98年8月間接獲奧林匹亞總部以電話通知該系爭補習班加盟期限僅到8月底為止，要求原告停止使用奧林匹亞之招牌等物，原告僅得遵循通知，另行製作系爭補習班招牌，並逐漸購置相關教學設備、簿本等教學資源。現因被告上開行為被迫解散系爭補習班，截至解散之日為止，前述花費共計59,596元；④教師資遣費：頂讓之初，原告即概括承受系爭補習班所有權利義務，包含延聘被告原聘任之師資，故依勞基法等相關法令，先行給付2位教師資遣費用共計20,000元。以上4項共計3,836,880元。又支付之頂讓金195,000元部分，若認為非損害賠償，則於契約解除後，依民法第259條第1款規定請求返還。
（六）若認系爭契約無法解除，因系爭契約因有可歸責於被告劉曼幸之事由致給付不能，係法定終止事由，則原告應得類推適用民法第254條至第256條規定終止系爭契約，並依民法第263條及第260條規定，請求賠償上開頂讓金、盈餘收入損失、教材及招牌費用及教師資遣費；另頂讓金部分，若認為非損害賠償，則依終止契約後之民法第179條後段規定請求返還之。又若認系爭契約係因兩造無法繼續履行契約，互以存證信函催告終止契約，而為合意終止，爰類推適用民法第263條並準用同法第260條之規定，請求賠償上開頂讓金、盈餘收入損失、教材及招牌費用及教師資遣費；另頂讓金部分，若認為非損害賠償，則依終止契約後之民法第179條後段規定請求返還之。
（七）聲明：被告應連帶給付3,836,880元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告劉曼幸則以：
（一）被告劉曼幸係出租全部生財設施，並無所謂頂讓權利金，而附隨提供當時教師及學生名單之重要資產，至於原告與當時老師是否另為聘任，學生是否繼續要補習，屬原告與該老師、學生另行約定問題，與被告無關。尤以私立補習班為特許行業別，設立人與班主任有學歷限制，教師亦不得為公、私立學校教師兼職，設立立案須主管機關審核，與一般所知餐飲業、攤販業者將「生財設備」、「製造技巧」權利一併移轉為「頂讓」不能等同論之。況系爭契約書係房屋租賃契約書，實難曲解為頂讓契約。
（二）被告劉曼幸於簽約時，依現場點交並有98年6月30日「臺中市私立惠忠珠心算短期補習班交接明細表」（下稱系爭交接明細表）予原告，原告並自98年7月接受系爭建物占有，實際經營，應已知悉系爭房屋情況甚明。縱果有房屋增建一樓屋後洗手間為違建，亦無妨系爭房屋之使用功能、效益。且系爭房屋於97年8月14日、98年7月23日、98年12月19日、99年8月17日，均經消防局消防安全檢查合格，依被告與原告所訂立之租賃契約第11條第6款約定，核於租賃物之現況相符。又兩造僅就系爭房屋物為租賃契約，被告僅提供建物內的教材使用，並無義務就加盟的時間告知奧林匹克教材加盟期限至98年8月31日將屆至。故被告劉曼幸並未施用詐術致原告陷於錯誤。是以原告主張依民法第92條規定，撤銷被詐欺之意思表示，實屬無據。
（三）兩造間只是單純的租賃契約，與經營權無關，被告劉曼幸並無給付大章之義務，且系爭交接明細表已經註記立案圖記於變更負責人後交付保管，是原告未配合辦理增設設立人，再完成變更設立人的程序。
（四）原告自98年7月1日起租賃系爭房屋，卻未積極辦理補習班增設立人、再變更設立人手續，仍沿用被告設立之系爭補習班學生與教師資源，係可歸責原告之事由，被告分別於99年2月26日、99年8月1日、99年9月17日、99年9月30 日寄發存證信函（臺中大隆路郵局第154號、臺中大隆路郵局第601號、臺中進化路郵局第186號、臺中民權路郵局第2456號）予原告及邀請臺中市補教協會派員3次赴出租場地協助對談，以及申請南屯區公所調解2次，表明欲辦理增設設立人，惟原告不配合辦理。依臺中市教育局以中市教社字第1010005161號覆函內容，系爭補習班除對外所有民、刑事法律責任，均由被告等負擔外，並須負擔有受糾正、限期整頓改善、停止招生、撤銷立案之行政責任，原告又無須受任何處分，對被告等極端不利，依常情被告實無拒絕配合辦理之必要與動機。至被告等於99年10月間，辦理暫停補習班之招生，係依法令規定辦理並非違約，且此與本件之租賃契約之權利義務並無涉。
（五）本件係兩造因房屋租賃契約關係所生之爭執，被告蕭立夫未獲授權參與商談出租系爭房屋，也非系爭補習班負責人，無與原告有任何契約關係。原告復舉證被告有何侵權事實，其請求被告2人連帶負侵權行為損害賠償責任，即無理由。
（六）原告主張之損害賠償金額之單據與數額，均係原告經營所為之私文書，係原告租賃系爭房屋所應自行承擔經營之風險。原告在系爭房屋租賃期間，仍可為租賃物之使用、收益，故非被告未依契約內容履約。原告嗣於99年10月26日以臺北法院郵局第586號存證信函，向被告表示欲終止系爭租賃契約，被告則於99年11月22日以臺中南和路郵局第282號存證信函表示同意終止系爭契約，兩造已於99年11月22日合意終止系爭契約。縱被告劉曼幸於99年12月14日申請註銷私立惠忠珠心算短期補習班立案登記，亦與原告無涉。原告請求返還部分頂讓金195,000元與本案無因果關係，請求支付每月盈餘80,961元，44個月共3,562,284元、教材費用59,596元，均屬原告簽約之內心動機，與本件租賃契約無關，原告請求支付資遣費20,000元是原告當時自願給付予自己之員工，與被告無關等語置辯。
（七）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告蕭立夫則以：
（一）原告與被告劉曼幸間係單純之租賃關係，雙方並約定增設設立人，即增加股東為合夥關係，惟兩造就合夥未達成合意，故未成立合夥關係。而原告承租被告劉曼幸之補習班用途之房屋及內部全部生財、硬體設備，及被告給予之學生、老師，原告僅需自行向主管機關申辦營業許可或委託民間代辦，何須頂讓。且原告係與被告劉曼幸簽訂房屋租賃契約書，主事者係於原告係訴外人蘇惠玲及被告劉曼幸，與被告蕭立夫並無租賃關係。被告蕭立夫係因被告劉曼幸授權申請臺中市南屯區調解委員會調解（中華民國99年10月4日字號民調字第09900001990號），惟原告認被告蕭立夫非當事人，去函調解委員會並拒絕與會，卻將被告蕭立夫列為本件當事人，實屬矛盾。
（二）所謂違建部分，於系爭房屋交接時已向原告說明，並記載於系爭契約第11條第6點，自無隱匿原告，且系爭房屋經消防局消防安全檢查合格，核與系爭房屋現況相符。又依臺中市短期補習班管理規則、短期補習班增加、減少設立人申請表，增設設立人為增加股東，並無需辦理房屋公證事項之規定。有關房屋租賃公證及增設設立人立案，被告劉曼幸均依系爭契約辦理，提供身分證影本、立案證書正本及配合辦理負責人異動參考文件一批（立案資料），惟原告未積極配合辦理，原告復自稱其自行辦理立案，顯非可歸責於被告。而原告冒用被告劉曼幸所有之系爭補習班名義非法營業，經被告劉曼幸多次去函催促原告辦理增設設立人或以其他方式獲得主管機關許可後合法經營。臺中市政府先准系爭補習班暫停招生，待原告申辦合法立案，原告卻未以任何方式申請立案營業許可，並自行停止營業及退租，最終臺中市政府准予合法註銷等語置辯。
（三）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於98年6月12日簽訂書面契約，約定由原告承租被告劉曼幸所有址設於臺中市○區○○路1段167號內1至4樓全部及內部全部生財、硬體設備，租賃期間5年，租期自98年7月1日起。
（二）被告劉曼幸清點「臺中市私立惠忠珠心算短期補習班」之系爭房屋內文件，包含「被告劉曼幸身分證影本」、97年度臺中市政府建築物防火與設備安全檢查申報結果合格通知書」、「惠忠立案證書正本及配合辦理負責人異動參考文件一批」現有庫存英文教材三套、心算教材78本、奧數教材24本（如系爭交接明細表），並且約定立案圖記印章1顆於變更負責人後交付保管。
（三）系爭書面契約約定租賃期間簽約方式第一年不公證，訂立私契，第二年起雙方依原契約條件辦理公證暨約定建物用途：現況房屋依補習班用途，一切設備均立案安檢合格，若於租賃期間內，因政府法令變更或其他因素，致須更改、修正，由甲方（即被告劉曼幸）全權負責至安檢合格，不負責恢復原狀，若設備係因乙方（即原告）變動而安檢不合格，由乙方（即原告）自行負責。
（四）系爭房屋於97年8月14日、98年7月23日、98年12月19日、99年8月17日經臺中市消防局安全檢查合格。有臺中市政府消防局函覆之消防檢查紀錄表影本附於臺灣臺中地方法院檢察偵查卷內，核與租賃物之現況相符。
（五）系爭房屋屋後及陽臺部分，經臺中市政府以98年5月6日違章建築拆除通知單查處，並移由違章建築拆除科排程拆除在案。
（六）原告繳交保證金8萬元及契約第3條租金：每月4萬元、設備使用權利金15,000元（自98年7月起至99年7月），自99年8月以後原告向法院提存35,182元（99年8月）、34,182元（99年9月）、34,682元（99年10月）。
（七）短期補習班申請人或代表人之變更，應檢附：⒈變更申請書及變更事項申請表、⒉原申請人或原代表人同意變更切結書、⒊變更後共同申請人名冊、⒋變更後申請人或代表人之身分證明文件影本、⒌原立案證書及新任申請人或代表人照片2張。
（八）被告劉曼幸已於99年2月26日以臺中大隆路郵局第154號存證信函催告原告儘速辦理增設設立人之程序。
（九）被告劉曼幸迄今尚未交付補習班大章予原告。
（十）被告劉曼幸已於99年9月30日以臺中民權路郵局第2456號存證信函通知原告因原告未辦理補習班立案，依補習及進修教育法相關法規，暫停私立惠忠珠心算短期補習班營業。
（十一）被告劉曼幸委託被告蕭立夫於99年10月1日申請暫停招生，經臺中市政府99年10月6日府教社字第0990286265號函核准暫停招生。
（十二）被告劉曼幸於99年12月14日申請註銷私立惠忠珠心算短期補習班立案登記，經臺中市政府99年12月22日府教社字第0990373799號函核准註銷。
（十三）被告劉曼幸已收取設備使用權利金自98年7月至99年7月，共計195,000元。
（十四）原告於99年10月26日以臺北法院郵局存證信函號碼000586號，函催被告解除（終止）契約。
（十五）原告於99年1月18日以臺中大全街郵局存證信函號碼000058號函催被告配合辦理增設設立人，99年8月12日以臺中大全街郵局存證信函號碼000726號再次函催被告配合辦理增設設立人，並通知暫停給付設備使用權利金。
（十六）原告於99年9月17日以臺中法院郵局存證信函號碼2357號函催被告交付大章。
五、本院得心證之理由：
（一）原告與被告劉曼幸間之系爭契約性質為何：原告與被告劉曼幸於98年6月12日簽訂系爭契約，承租系爭房屋，及使用內部全部生財、硬體設備，租賃期間自98年7月1日起至103年6月30日止，原告除須給付租金外，尚需給付設備使用權利金第1年至第3年每月為15,000元（3年共54萬元），每月給付1次，分36期給付，租賃保證金為8萬元等情，為兩造所不爭執，復有系爭契約書在卷可憑。系爭契約書雖以「房屋租賃契約書」為標題，惟於第3條有「設備使用權利金」每月15,000元分36期（即3年）攤完之約定，於第11條則有租賃期間內有關班主任人選（第4項）、課程資源之提供（第5項）、學生名單（第9項）、公司大小章之保管（第10項）、增設設立人變更負責人（第11項）、交接期間老師及班務之協調（第13項）、營業風險之負擔（第15項）等約定，並有98年6月30日系爭惠忠補習班交接明細表（含參考報表、單據、鑰匙物件、生財設備、系爭補習班印信圖章等），由被告劉曼幸為移交人，原告之姐蘇惠玲為見證人蓋章或簽名，各該條條款之約定情節，復與證人即原告之姐蘇惠玲到庭證述綦詳（參100年11月8日言詞辯論筆錄），顯見原告與劉曼幸之間，尚有於租賃契約存續期間內，由被告劉曼幸將系爭補習班經營權移轉予原告之合意（即原告所稱之「頂讓」），並非單純之租賃契約可比。惟依系爭契約第11條有關經營權移轉之條文，係「租賃期間內」之約定，參以證人即原告之姐蘇惠玲亦到庭證稱：「租約屆滿之後，如果繼續承租，負責人不會因為租約屆滿而改變，所以第11條第12款約定我們（指原告）有優先承租權」等語（參上開言詞辯論筆錄第4頁），堪認系爭契約確實為同時包含租賃及補習班經營權移轉之混合契約，而補習班經營權移轉為系爭租賃契約之一部分，本院100年度小上字第69號判決亦同此認定。原告主張系爭契約為租賃及頂讓混合契約，自屬有據，惟其主張所重者為頂讓契約等情，尚非的論；而被告主張系爭契約係單純之租賃契約云云，核無可採。
（二）原告是否因受被告劉曼幸之詐欺而訂立系爭契約：原告主張被告劉曼幸將系爭補習班頂讓予原告前，系爭房屋因屋後及陽臺部分，於98年5月6日經臺中市政府列管違章建築拆除通知單查處，並移由違章建築拆除科排程拆除在案，固據提出臺中市政府99年11月2日府都管字第0990317525號函在卷可憑。惟原告主張於簽約時曾要求查看屋況，遭被告劉曼幸拒絕，而證人即原告之姐蘇惠玲亦到庭證稱：被告沒有提及任何違建的情形，而我們也沒有進去仔細查看等語（參100年11月8日言詞辯論筆錄第5頁），被告則以將系爭房屋違建部分，於系爭房屋交接時已向原告說明，並記載於系爭契約第11條第6項，並無隱匿原告等語置辯。按租屋者於租屋之前，必至現場觀察屋況，始能與出租人就租金金額、租賃期間等有關租賃契約之重要要素洽談，是原告及證人蘇惠玲所言，與一般常情不合，且證人蘇惠玲為原告之姐，此部分證詞不無迴護原告之嫌，自無足採。再細觀系爭契約第11條第6項之全部內容，前段係以打字方式載明：「建物用途：現況房屋依補習班用途，一切設備均立案安檢合格，若於租賃期間內，因政府法令變更或其他因素，致須更改、修正，由甲方（即被告劉曼幸）全權負責」，後段則以手寫方式加註：「至安檢合格，不負責回復原狀，若設備係因乙方（即原告）變動而安檢不合格，由乙方自行負責」等語，依上開約定條款及後段特以手寫加註之情形觀之，被告辯稱渠等有事先告知違建問題，並無隱匿原告等情，尚非無據。何況原告於98年7月於系爭房屋經營補習班起至本件訴訟提起前，因系爭契約之事與被告劉曼幸履有存證信函之往來，惟皆未提及此事，要求被告應負拆除之責，自難認原告於訂約之時，有遭被告劉曼幸詐欺之情事。原告主張簽訂系爭契約時，被告劉曼幸雖告知已加盟至奧林匹亞並可提供教材，但未告知加盟期限於98年8月31日即屆至，且教材亦未作任何提供等情，惟系爭契約第11條第5項僅約定被告劉曼幸有將原有體系和教材之資源協助提供原告使用及配合之義務，是縱使加盟期限於98年8月31日即屆至，被告劉曼幸僅有協助提供教材之義務，自難認原告於訂約之時，有遭被告劉曼幸詐欺之情事。此外，被告劉曼幸於訂立契約後，即將系爭房屋、內部生財設備及補習班立案證書交付原告，用以經營補習班，故原告以遭被告劉曼幸詐欺而與之訂立系爭契約，依民法第92條第1項規定，撤銷訂約之意思表示，並依民法第179條規定，請求被告返還前已收取原告給付之頂讓權利金195,000元，即屬無據。
（三）系爭契約有無可歸責於被告劉曼幸之事由，致給付不能，且被告因而構成侵權行為：
１、系爭房屋雖有屋後及陽臺之違建，惟於訂約時已告知原告，原告仍願與被告劉曼幸訂立系爭契約，又原告並未舉證證明被告有何未協助提供教材之義務，故原告主張此係可歸責於被告劉曼幸，致系爭契約給付不能，且被告因而構成侵權行為云云，自無可採。
２、系爭契約第11條第10項固約定：「公司大小章：負責人變更前，小章歸甲方（即被告劉曼幸），大章歸乙方（即原告）分別保管，負責人變更後，大小章歸乙方所有」，惟原告與被告劉曼幸嗣於系爭交接明細表第2項下方，註記「立案圖記印章一顆（於變更負責人後交付保管）」（即大章），而系爭補習班迄未變更負責人，則被告劉曼幸尚無義務交付系爭補習班大章予原告。原告主張被告劉曼幸有此可歸責之事由云云，尚無足取。
３、系爭契約第11條第11項約定：「增設設立人：甲方（即被告劉曼幸）須配合乙方（原告）增設設立人的一切相關程序，於1年後變更負責人完成」，而原告亦先後於99年1月18日以臺中大全街郵局58號存證信函函催被告配合辦理增設設立人，復於99年3月10日以臺中大全街郵局190號存證信函請求被告協助辦理變更設立人手續，並稱變更設立人需具備法院公證效力之租賃契約書等語，固據原告提出存證信函在卷可憑。原告復主張依行政內部慣例及辦理公證目的在於設立人既已變更，對班舍使用權合法性有再確認必要與學生安全及權益顧慮之目的，故有租賃公證之必要，並請求訊問臺中市政府教育局社會教育科科長等語。惟依簽訂系爭契約當時有效之97年9月11日修正之臺中市短期補習班管理規則第15條第1款規定，短期補習班經核准立案後，有申請人或其代表人變更之情形時，應檢具：1、變更申請書及變更事項申請表，2、原申請人或原代表人同意變更切結書，3、變更後共同申請人名冊，4、變更後申請人或代表人之身分證明文件影本，5、原立案證書及新任申請人或代表人照片2張。故變更或增設設立人，非以提出需具備法院公證效力之租賃契約為要件，有臺中市政府教育局100年7月28日中市教社字第1000047985號函在卷可憑。又系爭契約第11條第4項雖約定：「簽約方式：第一年不公證；訂立私契，第二年起雙方依原契約條件辦理公證」，惟證人蘇惠玲到庭證稱：「第一年被告劉曼幸說房子是她的，負責人也是她，自己不能夠跟自己訂約，所以第一年就不公證，第二年，負責人就不是她，再依原契約辦理公證」等語（參上開言詞辯論筆錄第4頁），故系爭契約第11條第4項所稱之公證，係待變更負責人完成後再辦理。準此，於系爭補習班變更負責人完成前，不論依契約或法規，被告劉曼幸均無配合房屋租賃公證之義務，故縱有未配合房屋租賃公證之情，亦難謂其有違反系爭契約之可歸責事由。原告聲請傳訊前揭證人，尚無必要。何況被告劉曼幸於訂立系爭契約後，已將補習班之立案證書正本及其本人之身分證影本交予原告，憑以辦理補習班增設設立人登記，復分別於99年2月26日、99年8月11日、99年9月17日、99年9月30日寄發存證信函（臺中大隆路郵局第154號、臺中大隆路郵局第601號、臺中進化路郵局第186號、臺中民權路郵局第2456號）予原告，表明欲辦理增設設立人，惟原告不配合辦理等情，亦據被告提出各該存證信函在卷可憑，足認被告劉曼幸確有意配合聲請人辦理增設設立人。再者，短期補習班經立案後，代表人未申請辦理變更代表人，即將經營權轉讓給第三人，並由該第三人於原址招生時，因臺中市所轄補習班經核准設立後，遇設立人或代表人變更，設立人應檢具有關文件（即前述臺中市短期補習班管理規則第15條第1款規定之文件），報經臺中市政府核准，未依法辦理變更者，已構成違反臺中市短期補習班管理規第46條第13款之規定，臺中市政府得視其情節，依補習及進修教育法第25條規定，分別為糾正、限期整頓改善、停止招生、撤銷立案之處分；至於第三人以原核准立案名稱經營者，因補習及進修教育法第24條並未對此情形定有相關規範，依處罰法定主義原則，第三人無須受處分等情，有臺中市政府教育局101年1月31日中市教社字第1010005161號函在卷可憑。是以原告自98年7月起已接手經營系爭補習班，被告劉曼幸倘不配合辦理增設設立人，仍須依設立人之身分負全責，相較於原告無須受任何處分，依常情被告劉曼幸應無拖延辦理增設設立人再變更設立人手續之必要。此外，原告並未提出積極證據，證明被告劉曼幸就系爭補習班遲未能辦妥增設或變更設立人，有何可歸責之事由，原告主張被告劉曼幸有此可歸責之事由云云，要無可取。
４、被告劉曼幸委託被告蕭立夫於99年10月1日申請系爭補習班暫停招生，經臺中市政府99年10月6日府教社字第0990286265號函核准暫停招生，被告劉曼幸復於99年12月14日申請註銷系爭補習班立案登記，經臺中市政府99年12月22日府教社字第0990373799號函核准註銷等情，有各該函文在卷可憑，復為兩造所不爭執。惟系爭補習班由原告接手經營後，遲未辦妥變更設立人，設立人仍為被告劉曼幸，被告劉曼幸係違反臺中市短期補習班管理規第46條第13款之規定，臺中市政府得視其情節，分別為糾正、限期整頓改善、停止招生、撤銷立案之處分等情，已如前述。而被告劉曼幸亦於99年9月17日以臺中進化路郵局第186號存證信函，告知原告有違反補教相關法令之情事，要求原告停止經營等情，亦有該存證信函在卷可憑，故被告劉曼幸於
99 年10月間申請辦理暫停系爭補習班之招生，復於原告與其終止系爭契約後，申請註銷系爭補習班之立案登記，乃係為避免違背行政法規而為，亦難謂可歸責於被告劉曼幸。
５、職是，原告主張系爭契約因有可歸責於被告劉曼幸之上揭情事，致系爭契約給付不能，且構成侵權行為云云，委無可採。至於被告蕭立夫並非系爭契約當事人，且縱有參與系爭契約履行之協調，而知悉系爭契約之詳情，或掛名班主任，或嗣後受被告劉曼幸委託申請辦理暫停系爭補習班之招生等事宜，均難遽認對原告構成侵權行為，是原告主張被告蕭立夫與劉曼幸應連帶負侵權行為損害賠償云云，亦無可取。準此，原告主張依民法第226條第1項規定及第256條規定解除契約，再依民法第260條規定請求被告劉曼幸負債務不履之損害賠償責任，以及縱認不得解除系爭契約，亦有法定終止事由，得類推適用民法第254條至第256條規定終止系爭契約，並依民法第263條及第260條規定請求損害賠償，及依侵權行為之法律關係請求被告連帶負賠償責任，均屬無據。
（四）按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言，租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，最高法院51年台上字第2829號判例可資參照。原告與被告劉曼幸間之系爭契約，為租賃及補習班經營權移轉之混合契約，而補習班經營權移轉為系爭租賃契約之一部分，並非側重於頂讓契約，已如前述，故系爭契約僅能終止而無法解除。原告以99年10月26日以臺北法院郵局第586號存證信函表明欲終止契約，被告劉曼幸則於99年11月22日以臺中南和路郵局第282號存證信函表示同意終止系爭契約等情，業據兩造分別提出該存證信函附卷可證，原告與被告劉曼幸間之系爭契約因此於99年11月22日經兩造合意而終止等情，亦經本院臺中簡易庭100年度中小字第213號判決，及本院100年度小上字第69號判決認定在案，有各該判決足資佐證。再按契約之合意終止與因法定終止權之行使而終止者不同，效果亦異，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定，最高法院98年度台上字第856號判決可資參照。
原告與被告劉曼幸間之系爭契約既未就合意終止之效果為特別約定，則原告主張類推適用民法第263條並準用同法第260條之規定請求損害賠償，於法自有未合。此外，終止契約僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言。原告自98年7月至99年7月所給付之頂讓金即設備使用權利金195,000元，既係依當時仍有效之契約所給付，被告劉曼幸收取自有有法律上之原因，無不當得利之可言，此亦非原告因終止契約所受之損害，故原告主張依終止契約後之民法第179條後段規定請求返還，洵屬無據。
（五）綜上所述，原告依債務不履行、侵權行為、不當得利等法律關係，請求被告連帶給付3,836,880元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。
七、本件原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
民事第三庭 法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
書記官