臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第90號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 范志賓被 告 林武慶被 告 林義德上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林武慶、林義德間就坐落台中市○○區○○段七二○、權利範圍一○○○○分之二一七之土地，同段七二一地號、權利範圍一○○○○分之二七一之土地及其上同段九五九建號、權利範圍全部之建物即門牌號碼台中縣○○鄉○○街○○號六樓建物，於民國九十六年八月十七日向大里地政事務所設定金額新台幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告林義德應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告之法定代理人原為吳清文，於訴訟中變更為蔡榮棟，並於100年2月9日以書狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
一、原告主張：㈠先位訴訟：被告林武慶於民國（下同）90年10月15日向原
告申請借款，詎自96年7月16日後即繳款逾期，未按期給付，原告已取得對被告林武慶借款債權之執行名義(台北地院97年北簡字12093號民事判決)。被告林武慶就其所有座落台中縣○○鄉○○段720、721地號土地（應有部分：
217/10 000、271/10000）及其上同段1154建號即門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○號6樓建物（應有部分：全部）（下稱系爭不動產）設定抵押權予被告林義德後，原告雖向鈞院聲請執行上開不動產，因上開不動產尚有被告林義德所設定之新台幣（下同）100萬元抵押權(下稱系爭抵押權)存在，故執行無實益。惟被告林義德為債務人即被告林武慶之父，經原告詢問債務人即被告林武慶與抵押權人即被告林義德間之債權債務關係，被告二人未能提出任何借據或金錢往來明細，證明確有債權存在。又抵押權從屬於所擔保之債權存在，被告既不能證明該擔保債權存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認系爭抵押權業已成立。爰依民法第87條、第11 3條通謀虛偽意思表示之規定提起先位訴訟，請求確認系爭抵押權債權不存在，並塗銷系爭抵押權。並聲明：如主文所示。
㈡備位訴訟：被告間就系爭不動產設定抵押權之行為並無對
價關係，即屬無償行為，且有害及原告之債權，原告自得民法第244條第1項規定，訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，並塗銷系爭抵押權登記等情。並聲明：被告間就被告林武慶所有之上揭系爭不動產，於96年8月17日向大里地政事務所登記，設定金額100萬元之抵押權設定登記予以撤銷。被告林義德應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告二人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張被告林武慶、林義德間設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，渠等虛偽設定系爭抵押權，致原告聲請拍賣系爭不動產無實益，原告對被告林武慶之債權因而無法受償等語，是以系爭抵押權所擔保之債權是否存在，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起先位之訴請求確認系爭抵押權債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡本件原告主張被告林武慶於90年10月15日向原告借款，詎
被告林武慶自96年7月16日後即未按期給付，積欠原告借款及利息，經台北地方法院97年北簡字12093號民事判決確定，原告並持上開判決對被告林武慶所有之系爭不動產聲請強制執行，惟因被告林武慶將系爭不動產設定新台幣100萬元之抵押權予被告林義德，致原告聲請強制執行拍賣系爭不動產無實益，抵押權人即被告林義德為被告林武慶之父，而被告二人未能提出任何借據或金錢往來明細，證明確有債權債務關係存在，足認系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，業據原告提出本院債權憑證、本院民事執行處中院彥民執98司執四字第1168號函影本、土地及建物登記謄本、戶籍謄本在卷可憑，核屬相符，被告二人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀對原告主張之前揭事實為爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，故原告上開主張應堪採信。
㈢按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院89年度第1086號判決參照）。本件系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，是其設定時自應有債權之存在。被告間並無100萬元之債權債務關係存在，已如前述，被告間竟就不存在之債權為設定系爭抵押權之意思表示合致，則其等間所為設定系爭抵押權，應屬通謀虛偽意思表示，要無可疑，依民法第87條第1項前段「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」之規定，自屬無效。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，亦難認系爭抵押權業已有效成立。從而原告先位之訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告林義德塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據，應予准許。原告先位之訴既經准許，無須審酌其備位之訴是否有理由，併予敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官