臺灣臺中地方法院民事判決 100年度醫簡上字第1號上 訴 人 陳麗麗訴訟代理人 張志新律師訴訟代理人 趙怡柔被 上訴人 劉魯民即傑廣牙醫診.訴訟代理人 盧永盛律師複 代理人 施雅芳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年1月10日本院臺中簡易庭99年度中醫簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國101年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾萬元，及自民國99年3月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文；再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。查上訴人於原審起訴聲明請求願供擔保請准為假執行；嗣於本院審理時減縮該部分之請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人部分：㈠上訴人起訴主張：緣上訴人於民國（下同）96年6月間，因
牙齒疼痛不適，前往被上訴人診所治療時，上訴人因認上顎前排5顆牙齒完整，遂徵詢被上訴人其前排牙齒是否需要以牙套保護以免損害，詎被上訴人當時卻未善盡告知上訴人將如何裝置前排牙齒牙套，且未告知裝置過程及應注意之事項，甚至未徵詢及了解上訴人有無不宜施作之因素，復未徵詢上訴人之意願，即施打麻醉藥劑並裝置牙套，嗣裝置牙套完畢後，更未告知上訴人於裝置牙套後應注意之衛教工作及使用上應注意之事項。而上訴人於裝置牙套後，曾向被上訴人反應何以裝置之牙套有歪斜之現象，然被上訴人卻告知並無異常，迨裝置牙套約半年後，即開始有牙套鬆動之情形，此後上訴人雖曾回診，惟牙套鬆動現象始終未曾改善，甚至發生脫落。至98年10月間，上訴人前開裝置牙套部位之牙齦腫脹，且牙套脫落情形嚴重，因被上訴人始終無法改善上訴人前述情形，上訴人遂於98年11月間前往訴外人美立牙醫診所進行治療，詎經該診所檢查結果始發現，被上訴人於裝置前開牙套時，因損及裝置牙套部位之牙齒，以致本欲以牙套保護之上顎前排5顆牙齒全部斷裂，而必須植牙並裝置假牙始能達到牙齒之功能。是被上訴人裝置牙套時，因未能善進醫療告知義務，且因裝置過程不當，復未告知上訴人於裝置牙套後應注意之衛教工作及使用上應注意之事項，以致損及上訴人原本健康完整之牙齒，故被上訴人確有過失，致使上訴人受有損害；另兩造間因存有醫病契約，被上訴人未履行醫病契約，而為醫療加害行為，致使上訴人長期疼苦，迄今猶遭痛楚。為此，請求被上訴人賠償以下之損害：⒈植牙並裝置假牙之費用：新臺幣（下同）20萬元。上訴人因被上訴人不當之醫療行為致須植牙3顆，並裝置2顆假牙，其中植牙費用每顆6萬元，假牙費用每顆1萬元，總計費用20萬元。⒉精神慰撫金：30萬元。上訴人因被上訴人侵害身體、健康造成身心傷害，長期疼痛，且影響上訴人外觀，每次必須戴口罩始敢外出，是其受精神上所受之痛苦實無以言諭，為此，請求精神上賠償30萬元。綜上所述，爰依侵權行為及醫病契約之不完全給付等法律關係之競合提起本訴等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡於本院補稱：
⒈被上訴人為專業之醫師，依醫療法規定應於病歷上就其「
治療、處置或用藥等情形」為詳實記載，然參諸被上訴人製作之系爭上訴人之病歷資料，其就治療、洗牙等行為既有記載，何以對於一次施作5顆牙齒牙套之行為，卻對於施作前診治過程（如拍攝X光片）、施作前告知、施作後衛教等均付之闕如，可證被上訴人並未對上訴人善盡告知將如何裝置牙齒牙套，且未告知裝置之過程及應注意之事項，復於術後亦未善盡告知口腔衛教，否則豈會未加記載。反觀，上訴人並非具有醫療專業知識者，是被上訴人既無此病歷資料足資證明已善盡告知義務及無施作不當之情形，自應由被上訴人舉證其確已善盡告知義務且無施作不當，否則自不可主張免責。然原審卻要求不具有醫療專業之上訴人，在無任何病歷記載之情況下，舉證證明被上訴人有未善盡告知義務及有施作不當之情形，舉證責任顯然失衡，顯有未當。
⒉上訴人於起訴前，曾偕同其女兒向被上訴人索取病歷資料
及了解牙套之施作，此由兩造間對話可知，被上訴人於施作系爭牙套前，未曾對上訴人做任何治療即施作牙套。而依據醫療文獻記載，牙周病患者如欲施作假牙，須於製作假牙前先治療牙周病，且製作持久性牙套前，牙周組織必須維持健康不發炎，裝置牙套不良將產生牙齦紅腫、發炎、甚至造成牙齦炎、牙周病、蛀牙。而依被上訴人製作之病例紀載，上訴人本即罹患chronicperiodontosis（國際疾病碼5234）「慢性牙周炎」，然被上訴人施作牙套前，卻未先為上訴人為適當治療即貿然施作牙套，顯然已有不當。再者，上訴人裝置牙套後，曾向被上訴人反應裝置之牙套有歪斜及鬆動情形，然被上訴人卻告知並無異常，縱經回診，被上訴人卻仍無法改善，上訴人遂另行前往美立牙醫診所治療。而參諸上訴人自施工做牙套後，多次前往美立牙醫診所就診之原因為牙周病、齒髓炎、齲齒、口瘡、齒髓壞死等原因，而此均係因在被上訴人施作牙套後發生，且發生在施作牙套部位。而依中山醫學大學附設醫院鑑定報告可知，是上訴人施作牙套後，其施作牙套之5顆牙齒部位多有牙髓壞死、牙周病及蛀牙等情形，而參酌上開醫學報導，牙周病患者如欲施作假牙，須於製作假牙前先治療牙周病，且製作持久性牙套前，牙周組織必須維持健康不發炎，而牙套設計及製作不良將導致牙齦紅腫、發炎、甚至造成牙齦炎、牙周病、蛀牙等病症發生，今被上訴人於施作系爭牙套前未做任何治療，嗣後施作牙套之牙齒確有發生上開病症，足證本件上訴人傷害結果之發生，應係被上訴人施作牙套過程之疏失不當所致。
⒊另依本件系爭鑑定報告第二點載明，被上訴人業已自承其
施作牙套前並未拍攝X光片，然參諸病歷記載，拔牙一顆均需拍攝X光片，而施作五顆牙齒牙套，其施作範圍之大，豈有不需拍攝X光片之理。是被上訴人未於施作牙套前拍攝X光片，以作為評估是否有必要施作牙套，且未做任何治療，即貿然施作牙套，又施作後也確實發生牙套歪斜、不舒適感，甚至施作牙套部位之牙齒發生牙齦紅腫、牙周病、蛀牙、牙髓壞死、牙齒斷裂等情狀，焉能謂被上訴人施作牙套過程毫無疏失不當之處。
⒋至於，被上訴人稱：施作牙套前後，均已囑咐、告知上訴
人相關口腔衛教，且被上訴人診所內更張貼衛教資訊之宣傳海報等語。惟上訴人施作本件5顆牙齒牙套前，已先接受被上訴人之建議施作上顎後排假牙共九顆（該假牙上訴人尚有保留），嗣被上訴人卻在未善盡告知上訴人將如何裝置前排5顆牙齒牙套，且未告知裝置之過程及應注意之事項，甚至未徵詢上訴人是否有不宜施作之因素，復未徵詢上訴人之意願，即施打麻醉藥劑裝置牙套，即便裝置牙套完畢後，更未告知上訴人裝置後應注意之衛教內容及使用上應注意之事項。甚至未於病歷中詳加紀載，以資作為日後醫病關係責任之釐清。是被上訴人稱：上訴人不同意施作假牙，係上訴人要求施作5顆牙齒牙套，且被上訴人已就此為相當之討論及分析優劣云云，均非事實。而本件被上訴人就施作牙套前之檢查、評估，施作牙套之過程，及施作後之衛教教導，既未能於病歷資料上詳加紀載以杜爭議，自應就此主張舉證以實其說，豈能反求不具專業知識之上訴人在無病歷紀載下，舉證被上訴人施作牙套有過失及未善盡告知口腔衛教之義務。上訴人並不具備牙醫專業知識，被上訴人就其施作牙套前、後之衛教資訊及應注意事項，本應詳加告知，縱被上訴人診所內確有衛教資訊之宣傳，惟該宣傳資訊是否為施作牙套之衛教資訊？抑或與上訴人施作牙套前、後之應注意之衛教資訊有關？上訴人實無從判斷，是豈能以被上訴人診所內已有口腔衛教之宣傳資訊，即作為被上訴人免責之依據。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審辯稱：
⒈被上訴人於96年6月間完成系爭牙套製作，上訴人若於半
年後即知有牙套鬆動及不適之情形，則迄今已逾2年之時效期間。
⒉對上訴人主張牙齦腫脹及牙齒不適損害情形之抗辯：
①否認上訴人所指不適情形係因被上訴人為上訴人裝置牙
套所致。上訴人僅有上顎前排5顆牙齒後面均缺牙，而長期只依靠該5顆牙齒咬食、咀嚼，咬合會有問題，自然會導致牙齒鬆動，與裝置牙套無關。被上訴人於為上訴人裝置牙套前即告知上訴人上開情事，並建議製作全口性活動假牙，惟上訴人拒絕並堅持僅作上顎前排5顆牙齒之牙套。上訴人長期只用上顎5顆牙咬食及咀嚼，久了自會鬆動且無法對稱，此乃上訴人自生因素，與裝置牙套間並無關聯。此外，上訴人有嚴重齒槽骨喪失的牙周病。因此，牙齒歪斜、鬆動亦可能是牙周病引起，並非牙套製作不當所致。
②又依病歷表顯示，上訴人於96年6月25日就診，相隔1年
4個月後才於97年10月28日回診，顯示該段期間牙套使用正常。又被上訴人裝置牙套如有不當情形，上訴人不可能使用了2年才牙齦腫脹，且牙齦腫脹有諸多因素，諸如：牙齦溝清潔不足、維他命C不足、身體免疫力差（如熬夜、生病、抽菸、白血病、化療、肝病造成抵抗力降低）口腔未保持衛生受細菌感染，使用牙套不當、藥物（如抗癲癇藥物、治療心絞痛或心肌梗塞藥物、器官移植抗排斥藥物）等，然上訴人空言牙齦腫脹係因牙套裝置不當所致，舉證責任顯有未盡。
⒊對上訴人主張牙齒斷裂損害之抗辯：依據美立牙醫診所病
歷資料記載，上訴人在98年11月9日就診紀錄並未紀載牙齒斷裂，而是上顎右側犬齒的蛀牙填補。隔天98年11月10日病歷紀載上顎右側牙齒只剩殘根，由此判斷可能是蛀牙所引起的斷裂，而與被上訴人為上訴人裝置牙套無關。⒋綜上，上訴人主張於98年10月、11月間始發生裝置牙套之
部位牙齦腫脹、牙套脫落及牙齒斷裂等問題，係因上訴人之牙周病，或上訴人口腔衛生不良而蛀牙、牙髓壞死所致，顯見與牙套製作過程並無因果關係存在等語茲為抗辯，並聲明：上訴人之訴應予駁回，並願供擔保請准免予假執行。
㈡於本院補稱：
⒈被上訴人建議上訴人施作全口活動性假牙，而上訴人未同
意，且僅要求施作上顎前排5顆牙齒牙套，雙方曾就施作全口假牙或5顆牙齒牙套一事進行討論，而討論過程中，被上訴人即已分別說明全口假牙及施作5顆牙齒牙套之施作過程、注意事項等情，並藉此分析雙方建議之醫療方式孰優孰劣。又依臺灣高等法院臺中分院95年度醫上字第4號判決要旨，縱被上訴人未告知如何裝置牙齒牙套、裝置之過程、應注意之事項，亦與被上訴人施作過程情形是否有疏失無關，尚不得以未盡告知義務而認定被上訴人施作牙套之過程有何不當。且參中山醫院99年11月16日中山醫九九川桓法字第0990010596號鑑定意見報告第四、五點載明，上訴人製作牙套的5顆牙齒在2年後斷裂，可能的原因為口腔衛生不良、蛀牙引起的斷裂，而製作牙套部位的牙齦腫脹，可能的原因為牙周病或牙髓壞死所引起等語，均已將被上訴人施作系爭牙套、是否盡告知義務等排除於可能的原因之外。至於，被上訴人術後亦已盡告知口腔衛教，且被上訴人診所內更張貼衛教資訊之宣傳海報。又依醫師法第12條第2項第5款規定，口腔衛教資訊尚與「治療、處置或用藥」有別，而非屬病歷之應記載事項，尚不得以病歷內未記載「口腔衛教資訊」，即推認被上訴人未告知口腔衛教資訊。
⒉再參酌中山醫院於101年1月4日以中山醫101川桓法字第10
10000087號再次函覆內容，可知上訴人在96年6月25日製作牙套當時，骨支持組織尚屬良好，足見當時上訴人牙根支撐力良好，有施作假牙的條件；加以上訴人上顎僅餘5顆牙齒，施作牙套目的在保護牙齒恢復其咀嚼功能，施作牙套一事又經兩造共識始為施作，是被上訴人並無施作牙套不當情事。上訴人在96年6月25日製作牙套當時確有牙周病存在，上訴人因有牙周病，且只用前牙咀嚼，會造成過度受力，久後，自然影響牙骨組織及牙根支撐性，且個人良好的口腔衛生習慣並定期接受專業醫師照護，亦是維持牙齒功能、防止蛀牙、牙齒斷裂之原因之一，是上訴人牙套歪斜、鬆動、牙齦腫脹不舒服等症，即難認與被上訴人施作牙套有關。又被上訴人96年6月25日製作牙套時未拍攝X光，然施作牙套究非屬健保規定應檢附X光片之治療項目，且由附卷之施作牙套前、後之X光片亦證實被上訴人施作牙套有保持牙周組織的生物相容度，是本件既無證據證明上訴人牙齦腫脹、牙齦斷裂等症狀，係因被上訴人施作牙套不當所致，自無因果關係。
三、本件原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對原判決聲明不服，請求㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠依上訴人於被上訴人診所之病歷資料記載，上訴人於93年11
月29日初次至被上訴人診所就診時，被上訴人即診斷上訴人之口腔內有chronic periodontosis（國際疾病碼：5234）。嗣後，上訴人於96年6月5日至被上訴人診所就診時，亦診斷上訴人口腔有chronic periodontosis（國際疾病碼：5234）。上訴人於96年11月20日前往美立牙醫診所就診時，亦診斷出係牙周病（國際疾病碼：5235）。
㈡上訴人於96年6月5日至被上訴人經營之傑廣牙醫診所看診時，上顎僅存前排5顆牙齒，其餘均缺牙。
㈢上訴人於96年6月12日就診時，被上訴人為其上顎左方犬齒
（即門診記錄表所示編號：23）拍攝Ｘ光片、清除殘根。被上訴人另有為上訴人上顎前排5顆牙齒取模。
㈣被上訴人於96年6月25日為上訴人裝置上顎前排5顆牙齒之牙套。
㈤上訴人於96年6月25日後，除97年10月28日因牙周病至被上
訴人之診所就診外，另於96年11月20日、11月26日、12月7日、12月11日、12月13日，以及97年1月9日、3月13日、3月17日、3月19日、3月22日、4月14日、5月29日、10月22日等共計13次，至美立牙醫診所就診，其原因均係牙周病、齒髓炎、齲齒、口瘡、齒髓壞死等原因。
㈥被上訴人診所有張貼衛教資訊。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：被上訴人裝置牙套行為有無疏失？被上訴人96年6月間裝置牙套行為與上訴人98年10月間牙齦腫脹、牙齒斷裂結果間有無相當因果關係？上訴人得向被上訴人請求賠償之金額究為多少？茲說明如下：
㈠按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第1項定有明文。又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12條之1亦有明定。是醫師之說明義務，以實質上已予以說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上貿然簽名，尚難認已盡說明之義務。上開醫師說明及告知義務，其具體內容自應包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等事項，此有最高法院94年度臺上字第2676號判決要旨可資參照。換言之，患者之意思決定，於不違反法律強制、禁止規定及公序良俗之情行下，醫師即有依其意思而提供醫療之義務。醫師不能以維持生命係其使命，而擅自決定治療方式。為使病患之自己決定權得以充分行使，醫師自應善盡說明義務。因而在有多數治療方法時，應就各項療法之特徵、具體方法、優、缺點、危險性等應向病患說明，由病患選擇。如病患之選擇醫師認為不妥，應再說明促其考慮，若病患堅持，應予尊重。故醫療院所提供醫療服務所應盡之說明義務，應有充分告知說明，俾使病患瞭解對其決定有重大影響之所有資訊，進而使病患有權決定是否接受特定之醫療行為。
㈡經查，本件曾委請中山醫院鑑定，依中山醫學大學附設醫院
99年11月16日中山醫九九川桓法字0000000000號函所附鑑定意見：「一、牙醫師在製作牙套前應對於患者善盡告知的義務，例如：製作牙套的臨床過程，以及完成後的口腔照護等等相關事宜。本件被上訴人是否對於上訴人善盡告知義務，以及96年6月製作牙套時是否對上訴人教導口腔衛教？此部分…，無法從病歷上認定。二、被上訴人一次製作5顆牙套，是否有不當？依據來函所提供之卷証資料僅有病歷記載，因無提供製作牙套前之X光片與當時口腔內照片，故無法判斷。三、96年11月20日在美立牙醫診所提供上訴人全口X光片可診斷出上訴人下顎所有牙齒與左上顎牙齒有嚴重齒槽骨喪失的牙周病。因此，牙齒歪斜、鬆動亦可能是牙周病引起，並非牙套製作不當所致。…五、製作牙套部位的牙齦腫脹，可能的原因為：牙周病或牙髓壞死所引起。因上訴人在美立牙醫診所就診紀錄中，製作牙套的五顆牙齒都有因牙髓壞死進行根管治療的記載。而牙髓壞死的可能原因是蛀牙或牙周病所引起。…」等語（見原審卷第82頁）及該院嗣於101年1月4日以中山醫101川桓法字第1010000087號函覆之鑑定意見：「…㈣一般所謂假牙，分為固定與活動義齒兩種，固定義齒印包含所謂牙套或牙冠，在牙齒還存在情況下製作，可能因牙齒有缺損或蛀牙；或經根管治療後，製作固定式義齒，來保護牙齒恢復咀嚼功能時製作。活動義齒製作時機，是在牙齒被拔除後無法製作固定義齒時，選擇製作活動義齒來恢復患者咬合功能，本件無法以固定式義齒（牙套）來取代活動義齒。㈤無從判定當時（96年6月25日）牙齒是否須製作牙套。更適當的治療是上顎牙套製作後，上、下顎應製作活動義齒，才能確保口腔中殘留牙齒的壽命，只用前牙來咀嚼造成過度受力，自然降低牙齒使用年限。…㈧因上訴人只用前牙來咀嚼，再加上有牙周病的病情，是有可能造成此種狀況。」等語，顯見上訴人患有嚴重牙周病，姑不論被上訴人於安置系爭牙套前未拍攝X光片是否不當，然以上訴人當時狀況及其後僅使用前牙來咀嚼造成過度受力致裝置之牙套歪斜、鬆動、牙套部位牙齦腫脹不舒服等情，而被上訴人所施作裝置之牙套，縱經當代高科技的研究與製造，對人體而言，皆屬異物，會引起組織不同程度的發炎反應，在此原本脆弱的情況下，若有生物性的傷害（如有細菌的侵入），極易造成不易控制的感染。故被上訴人於96年6月間為上訴人進行製作牙套之前，即應在有多種治療方法時，就各項療法之特徵、具體方法、優、缺點、危險性等向上訴人說明，由上訴人選擇，並就裝置牙套可能造成發炎感染之風險，告知上訴人。惟被上訴人無法提出其曾有告知上訴人製作全口性假牙與活動、固定性假牙間之利弊得失之證據，僅辯稱依前揭鑑定報告可認為被上訴人為上訴人施作牙套並沒有不當之狀況（見本院101年4月20日言詞辯論筆錄第4頁），並以其於施作牙套前、後，均已囑託、告知上訴人相關口腔衛教資訊，又被上訴人診所內更張貼衛教資訊之宣導，且口腔衛教資訊尚與醫師法第12條第2項第5款規定之「治療、處置或用藥」有別，非屬病歷應記載事項，不得以病歷未記載口腔衛教資訊，即推認被上訴人未告知口腔衛教資訊，並主張其已詳盡告知醫療資訊云云。然查，本院依據卷附相關病歷資料之記載，無從判斷被上訴人就上揭事項已盡相關醫療上之告知義務，被上訴人復未能就其主張事實，舉證以實其說。又依上開說明，醫師之說明義務以實質上已予以說明為必要，自難僅以診所內有張貼衛教資訊之宣導，即謂被上訴人於手術前後已盡說明告知義務。又依上訴人於被上訴人診所之病歷資料記載，上訴人於93年11月29日初次至被上訴人診所就診時，被上訴人即診斷上訴人之口腔內有chronic periodontosis（國際疾病碼：5234）。嗣後，上訴人於96年6月5日至被上訴人診所就診時，亦診斷上訴人口腔有chronic periodontosis（國際疾病碼：5234）。再上訴人於96年11月20日前往美立牙醫診所就診時，亦診斷出係牙周病（國際疾病碼：5235）。即被上訴人於96年6月25日為上訴人裝置系爭牙套時，上訴人口腔內之牙周病是否已治癒，若上訴人裝置上顎前排5顆牙齒之牙周病尚未治癒，又何能裝置牙套，被上訴人復未就其牙周病已治癒等情舉證證明之，是本件被上訴人裝置牙套之行為應有疏失，足堪認定。
㈢次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。又民事訴訟法第277條原規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」然於89年2月9日修法時增加但書規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」修法理由則明白指出此但書之增修，係針對公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，足見醫療法第81條、第63條及第64條即為典型保護他人之法律，在舉證責任分配上，由於醫療過失之有無，醫師與醫院方面具有較強之專業舉證能力，必須舉證無醫療過失，方得免除侵權行為損害賠償責任，而非要求上訴人方面就此舉證，合先敘明。
㈣查上訴人於96年6月25日門診後，被上訴人隨即為裝置系爭
牙套手術，迄於98年11月因牙套部分牙齦腫脹，且牙套脫落，至美立牙醫診所治療，本院依前揭中山醫院函覆之鑑定資料，及美立牙醫診所之病歷資料判斷，本件上訴人既患有牙周病之病情，較適當治療之方式為上顎牙套製作後，上、下顎應製作活動義齒，才能確保口腔中殘留牙齒的壽命，而上訴人牙套歪斜、鬆動、牙套部位牙齦腫脹，係因上訴人只用前牙來咀嚼造成過度受力所致，而被上訴人於手術前未善盡醫療法第63條第1項告知義務，已如前述，上開法律規定應認係保護他人之法律，被上訴人違反上開規定，且未能舉證證明其行為無過失，依民法第184條第2項規定，自得認定其具有過失，而被上訴人既無法舉證排除上訴人所受傷害與被上訴人未善盡說明義務間之因果關係，參酌民事訴訟法第277條但書規定，被上訴人自無從以因果關係之理由而免責。㈤又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。再按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明文。
而本件被上訴人因上開過失行為不法侵害上訴人之身體及健康，揆諸前開規定，被上訴人自應負損害賠償責任，則上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人賠償，自屬有據。
㈥茲就原告主張之項目及金額，是否應予准許，分述如下：
①植牙並裝置假牙之費用：上訴人稱其因被上訴人不當之醫
療行為致其須植牙3顆，並裝置2顆假牙，其中植牙費用每顆6萬元，假牙費用每顆1萬元，總計費用20萬元等情，業據上訴人提出美立牙醫診所收據（原審卷第4頁、第97頁，兩紙收據所載金額或有差異，然其主要費用項目一致）為證。被上訴人雖辯稱植牙收費固約6萬元1顆，惟裝置假牙部分收費1萬元費用過高云云。然依卷附被上訴人於100年9月8日提出之收費標準表所示，且依一般社會通念，該假牙裝置費用並無明顯過高之情形，是被上訴人此部分所辯尚屬無據。上訴人此部分之請求，洵屬有理。
②精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，
使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，業經最高法院51年台上字第223號判例闡釋甚明。故所謂「相當」，自應以實際加害情形與其損害是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之。查本件上訴人因被上訴人就前揭應告知、說明事項於裝置牙套前未為告知、說明，即為手術裝置牙套，且嗣後口腔衛教復未告知而致牙套歪斜、鬆動、牙套部位牙齦腫脹，終至重新植牙及裝置假牙，其精神上及肉體上皆受有重大痛苦，自屬顯然。再查，上訴人有房屋、土地、田賦、投資，財產總額108萬2035元；而被上訴人名下有土地、汽車、投資，財產總額39萬2070元等情，業據原審依職權於稅務電子閘門資料庫所查詢之兩造財產所得資料查詢表各1份附卷可稽（見原審卷第22頁至第27頁），並為兩造所不爭執。本院斟酌上訴人受傷程度，所受痛苦情形、兩造之身分、地位、經濟能力，認上訴人請求賠償精神慰撫金30萬元，尚屬過高，應核減為10萬元為適當。
③綜上所述，上訴人因本件事故得向被上訴人請求之損害賠
償，共計應為30萬元（植牙費用20萬元＋精神慰撫金10萬元＝30萬元）。
六、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第233條第1項、第203條亦有明定。查本件上訴人對被上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經上訴人之催告而未為給付，被上訴人始負遲延責任。是上訴人請求自本件民事起訴狀繕本送達被告翌日即99年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核無不合。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即99年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，其結論並無二致，應駁回其餘上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提出之證據，經審酌後，認均與本件判決之結果不生影響，爰不再逐一論究，併予敘明。
九、上訴人於本件訴訟，固併基於侵權行為法則、不完全給付之債務不履行法律關係，為同一聲明之請求，然本院既本於侵權行為法律關係容認上訴人之請求，則對於上訴人所為其餘法律關係之主張，即無再為審究之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 王永春法 官 夏一峯上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
書記官 張珮琦