臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第149號原 告 臺中市私立儒林文理短期補習班法定代理人 詹秀惠訴訟代理人 鐘登科律師
廖奕婷律師許錫津律師被 告 李慎廣訴訟代理人 王昌鑫律師
劉建成律師複 代理 人 簡文修律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國104年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告李慎廣與訴外人張鎮霖、魏宏泰皆為民國95年3月8日
設立之「臺中市私立中儒林文理短期補習班」（下稱原儒林）之合夥人，惟於97年4月14日中儒林未經清算及註銷補習班立案登記之程序，即於97年6月16日由被告李慎廣、訴外人張鎮霖、魏宏泰分別以訴外人李幸美（即被告之母）、楊麗珠（即張鎮霖之妻）、詹秀惠（即魏宏泰之母）之名義合夥設立「臺中市私立儒林文理短期補習班」（即原告，下稱中儒林），以關係企業之概念吸收原儒林之資產，並由張鎮霖擔任執行長，統籌行政及業務推展之事項；復於98年10月間，被告表示其欲退夥而將其管理所屬中儒林之「卓澔數學班系」（下稱卓澔數學）自中儒林獨立；故被告與張鎮霖、魏宏泰即於98年10月23日，由張鎮霖代表原告及其本人，與被告及魏宏泰就被告退夥後之中儒林經營權、營業設備轉讓、學費收入及費用支出等事宜，簽立備忘錄（下稱系爭備忘錄）；並於99年1月20日，另由原告之代理人張鎮霖及被告之代理人即訴外人蔡安國，就系爭備忘錄約定之事項簽立契約書（下稱系爭契約書），為更詳細之約定。其約定詳述如下：
1.依系爭備忘錄第1條及系爭契約書第1條之約定，兩造約定原告應將其所有門牌號碼為臺中市○○路○段○○○號6樓（下稱來來大樓6樓）之建物內全部設備及於該處營業之經營權轉讓予被告，被告則應給付原告買賣價金新臺幣（下同）16,906,404元。
2.依系爭備忘錄第2條、第3條及系爭契約書第2條第1項、第2項之約定，卓澔數學自中儒林獨立時（參前開約定應堪認定為98年7月1日）起，其經營、管理、人事、收費、開銷、稅務即應由被告承受；惟原告於98年7月1日起至99年8月15日間，仍代被告墊付卓澔數學之招生、文宣、講義費用，被告自應返還原告此代墊款項共計19,335,775元。
3.依系爭備忘錄第2條第1項及系爭契約書第2條第1項之約定，被告應將自98年7月1日起至99年6月30日止，卓澔數學就高一、高二、高三學生所收取之總學費收入（下稱學收）給付百分之50予原告；又雖前開約定之期間係自98年7月1日起算，惟兩造係於99年1月20日始簽訂系爭備忘錄及系爭契約書，故於99年1月20日前卓浩數學之學收仍係由原告收取，於該日以後之學費始由被告收取；則經結算過後，應由原告給付被告學收共計3,764,850元。
4.依系爭備忘錄第2條第2項及系爭契約書第2條第2項之約定，被告應將自99年7月1日起至100年6月30日止，卓澔數學就高二、高三學生所收取之總學收給付百分之50予原告，此部分共計被告應給付原告17,191,500元。
5.參系爭備忘錄第2條第1項、第2項及系爭契約書第2條第1項、第2項之約定，於98學年度（即卓澔數學獨立前）已參加中儒林卓澔數學班系之學生自仍應分配學收，故前開學生至前開約定所訂期間（即100年1月20日起至100年6月30日止）所繳納予被告之學收，即應依約分配，此部分共計3,704,800元。
6.依系爭備忘錄第6條之約定，被告若未依約履行前開給付義務，即應給付原告違約金，兩造並約定最高賠償金額以2,000萬元為限，以比例計算之。綜上，被告應給付予原告之學收共計應為32,279,300元，又其中依約已屆期而尚未給付予原告之款項為上開第4點及第5點之部分，共計為20,896,300元，故依比例計算，被告應給付原告違約金共計12,947,183元。
㈡被告與魏宏泰曾於98年3月6日徵得全體合夥人之同意，向原
告各借款8,700,000元捐贈予嘉華高中，惟被告屆期未返還前開借款，經原告催告後，迄今未清償。原告爰依兩造之借貸關係，於本件同為請求。
㈢綜上，原告對被告之債權總額應為75,020,812元，惟原告前
於99年8月1日將原告對被告之債權，於34,180,000元之範圍內，讓與予張鎮霖及魏宏泰等2人共同承受，故扣除此部分後，被告尚應給付原告40,840,812元。原告爰依兩造系爭備忘錄、系爭契約書之約定，及民法借貸之法律關係，請求被告給付40,840,812元。
㈣並聲明：(1)被告應給付原告40,840,812元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(2)原告願供擔保，請准予宣告假執行。(3)訴訟費用由被告負擔。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原儒林之全體合夥人所以決定結束台中儒林之事業，係因於
96年7月間原儒林有漏列收入致遭罰補高額稅款之問題存在，嗣經數月處理，其各合夥股東紛紛表示已無力亦不願再投入資金負擔稅務，遂決定結束營業，至此，始於97年4月14日辦理註銷立案登記。於時，訴外人張鎮麟、魏宏泰及被告等3人仍有繼續經營補習班事業之意，遂於原儒林合夥股東決定結束事業之同時，由前開等3人乃另行合意成立中儒林補習班，並由張鎮麟借用配偶楊麗珠之名、被告借用其母李幸美之名、魏宏泰借用其母詹秀惠之名另簽署合夥經營台中市私立儒林文理短期補習班契約書（參原證1，下稱系爭合夥契約書)。從而，97年6月16日新立案之中儒林合夥人僅有張鎮麟、魏宏泰及被告等三人應屬無疑，與訴外人陳國恩、謝明正、陳國星、程平中、賴麗惠、王淑美等全然無涉，此觀諸系爭合夥契約書並未將陳國恩等六人並列為合夥人或隱名合夥人乙節即明，故被告抗辯原儒林與中儒林為同一合夥團體，自屬無據。
㈡承上，訴外人張鎮麟既確為中儒林之合夥股東，而系爭備忘
錄乃係由新台中儒林之合夥人全體（即被告及訴外人魏宏泰、張鎮麟等3人)共同協議簽立，自不生不合民法第668條規定而致不生效力之問題，亦非民法第170條第1項之無權代理。從而前開等3人簽署系爭備忘錄後，被告即不再係原告中儒林之股東，原告之合夥股東僅存訴外人張鎮麟及魏宏泰等2人。另系爭契約書亦係於張鎮麟、魏宏泰之協議下，由張鎮麟代理原告與被告簽訂，並無無權代理之情形存在，系爭契約書自屬有效。縱認張鎮霖就系爭備忘錄及系爭契約書有無權代理之情事存在，亦僅需得本人（即原告）承認即屬有效，而原告之法定代理人詹秀惠既已代表新台中儒林提起本件訴訟，應已符「承認」之要件，則前開契約自屬有效，被告之抗辯應屬無據。
㈢被告一再辯稱，於96年5月25日由張鎮麟、被告及魏宏泰所
簽立之讓渡書（下稱系爭讓渡書），約定由張鎮霖出讓其合夥部分後，張鎮霖即非原儒林之合夥人云云，惟系爭讓渡書於前開3人間確屬通謀虛偽意思表示，張鎮霖確為原儒林之合夥人，況原告係被告、張鎮麟、及魏宏泰三人另行成立之補習班，與舊台中儒林補習班非同一合夥組織，故即便張鎮麟已因簽署系爭讓渡書而非原儒林補習班之股東，伊仍為原告台中儒林補習班之合夥人，被告抗辯應無理由。
㈣就被告主張預備抵銷之部分，分別陳述如下：
1.98年1月至98年6月學收之共計7,826,030元部分：依據系爭契約書第1條後段之約定，兩造應結算「98年度台中儒林應給付李慎廣之未結帳款項」，而自98年1月起至98年6月止，原告就高一及高二班之總收款分別為8,044,900元及7,607,160元，其百分之50，即分別為4,022,450元及3,803,580元，共計7,826,030元為應給付予被告李慎廣之款項，此節業經被告100年5月13日民事答辯狀第18頁第4行所不爭執。又自98年2月起至98年6月止之高三學收係於97年7月時即向學生收取整年度之學費（即自97年7月起至98年6月止），故被告稱高三學收22,508,550元，應非系爭契約書第1條後段所約定之內容，更不在本件備忘錄及契約書所約定之範圍內，被告將之列入計算，實有違誤。
2.自98年1月起至同年6月止原告代被告支付之開銷共計7,832,553元部分：參本件契約書第二條有關「招生、文宣、所有講義費用，以及甲方（即被告）所有支出費用」由被告負擔之約定意旨，自98年1月1日起至98年6月30日止，原告就「招生、文宣、所有講義費用等」所支出之款項為7,832,553元，此部分款項自應併同計算，並予以扣除。
3.98年7月至98年12月學收之共計18,254,805元部分：依原告計算自98年7月起至98年12月止，原告就高一、高二、高三全年及微積分班之總收款分別為6,190,410元、10,541,615元、20,354,700元及702,950元，其總額之百分之50即為18,894,838元，此為原告應給付予被告之款項。此部分雖經被告抗辯原告應給付被告之金額為18,254,805元，惟被告所計算之數額顯較原告所計算者為少，足證原告所計算之數額為合理。綜上，原告於98年應給付被告之未結帳款項為1,888,315元。
4.另被告主張原告應給付予被告之學收包含：「94年度春季班（即95年2月至95年6月）」、「95年度秋季班（即95年7月至96年1月）」、「95年度春季班（即96年2月至96年6月）」、「96年度秋季班（即96年7月至97年1月）」、「96年度春季班（即97年2月至97年6月）」、「97年度秋季班（即97年7月至98年1月）」等學收，惟上開學收均非屬本件系爭契約書及系爭備忘錄所約定之範圍內，被告將之列入計算，應屬違誤。且有關97年4月14日以前之學收款，屬原儒林與被告間之權利義務關係，原告無從提供相關名冊、單據。況經原告向原儒林之負責人即訴外人郭茂鏞詢問之結果，原儒林於97年4月間申請註銷時，即已與被告李慎廣會算，並已將應給付予被告之學收款全數給付完畢，並無積欠學收款未付之情形。且自95年起，被告每年均向原儒林預借數百萬或千萬不等之學收款，故至97年4月間原儒林之合夥股東決議解散合夥團體時，原告仍與被告結算應分配之學收款及預借支之貸與款項，總結舊台中儒林補習班僅需再支付被告3,962,969元，即於97年4月14日(即舊儒林補習班取得註銷登記證明之日)匯付3,962,969元予李慎廣，此亦有轉帳傳單及匯款憑證可資為憑(原證50)。故由原儒林與被告會算之學收款拆帳金額應為3,962,969元，尚計算至個位數乙節可知之學收款，即99年1月20日以前原告代被告收取之總學收，而應分配予被告之金額23,938,080元，扣除被告應負擔之開銷7,832,553元後，原告僅需給付被告16,105,527元。
5.本件被告抗辯原告於99年1月20日前已代中儒林收取之學收而應返還予被告之金額為23,938,080元，此金額較原告計算自98年1月1日起至98年12月31日止代收之金額共計26,720,868元為少，故原告同意以被告所主張金額即23,938,080元為準。惟上開原告應返還予被告之學收款中，尚應扣除98年1月1日起至98年6月30日止被告應自行負擔之「招收、文宣、所有講義費用以及被告所有支出費用」，總計金額為7,832,553元，此部分原告已提出相關支出憑據以資證明，被告亦未曾爭執此部分款項之真正，更未提出反證證明其應負擔之上開開銷金額為何，自應認原告主張之金額為真正。準此，原告代被告收取之學收而應返還被告之數額為23,938,080元，扣除前開被告自98年1月1日起至98年6月30日止應負擔之開銷7,832,553元，總結原告應返還被告之數額應僅有16,105,527元。
貳、被告方面：
一、被告抗辯略以：㈠被告就原告主張原儒林形式上於97年4月14日註銷補習班立
案登記，並於97年3月17日由訴外人李幸美、詹秀惠、楊麗珠簽立合夥契約書，於同年6月16日經主管機關重新核准立案中儒林等之事實不爭執；惟中儒林合夥迄今並無任何法定解散事由發生，更未經過清算，中儒林各班系迄今事實上均位於同一地點（即門牌號碼為臺中市○○路○段○○○號之建物，使用多個樓層）、使用相同之設備及師資、人員，從事相同之學生補習業務，且註銷立案及重新立案之補習班名稱均為「台中市私立儒林文理短期補習班」，故訴外人李幸美、詹秀惠、楊麗珠等3人，僅係中儒林之執行長即張鎮麟所借用名義以供新立案登記之名義人，又該重新立案登記之目的僅係為避免中儒林日後再生稅務問題，此係因原儒林曾於96年間遭國稅局核課補繳93至95年之稅捐及罰款。故復參另案（即鈞院99年度重訴字第334號案件）判決認定，原告之合夥人於96年5月25日起，變更為被告李慎廣及訴外人魏宏泰、陳國恩、謝明正、陳國星、程平中、賴麗惠、王淑美等8人，訴外人張鎮麟於96年5月25日起，已非中儒林之合夥人，且中儒林於97年6月16日經主管機關重新核准登記，僅為形式上之登記，則中儒林仍為前述被告等8位合夥人組成之同一合夥團體；綜上，中儒林與原儒林應仍屬同一合夥團體，應不因有前開重新核准設立之事實存在，即認其不具同一合夥團體之同一性，原告起訴主張本件原儒林與中儒林為不同合夥團體，自無理由，合先敘明。
㈡依民法第668條規定，中儒林之全部設備及經營權應為中儒
林合夥人全體公同共有，且依民法第828條第3項規定及最高法院97年度台上字第216號、45年度台上字第557號、97年度台上字第1213號、92年度台上字第624號等判決意旨，其處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得台中儒林全體合夥人之同意，合夥人中任一人並無單獨處分之權限。況乎，將合夥財產出賣轉讓予他人，顯非屬一般合夥事務之執行範圍。中儒林之合夥人既非僅有被告及訴外人張鎮霖、魏宏泰等3人，且訴外人張鎮麟已非中儒林之合夥人，已如上述，則張鎮麟單獨以中儒林之代理人名義出賣中儒林之設備及經營權，並與被告簽立系爭備忘錄第1條、第2條、第3條及系爭契約書之行為，顯係無權代理，依民法第170條第1項規定，非經台中儒林全體合夥人之同意，並不發生買賣契約之債權效力，自屬無效。綜上，原告依系爭備忘錄第1條、第2條、第3條及系爭契約書起訴請求被告給付學收云云，顯無理由。
㈢系爭備忘錄第4條前段約定為無效，業經另案鈞院99年度重
訴字第334號判決肯認。而兩造及訴外人張鎮麟、魏宏泰簽訂系爭備忘錄及系爭契約書之目的既是被告退出原告補習班之經營，獨自經營中儒林補習班，而被告及訴外人張鎮麟、魏宏泰簽訂系爭備忘錄第4條前段有關被告出售合夥股權退出原告補習班經營之約定既有無效情形存在，被告退出原告補習班經營之目的即無從達成，則參最高法院75年台上字第1261號判例要旨、最高法院85年度台上字第321號判決意旨，系爭備忘錄第1條至第3條及系爭契約書有關被告買受中儒林補習班獨自經營之約定，即應認為隨之無效。且系爭契約書第1條至第8條之約定，均係就系爭備忘錄約定事項之內容及履行為補充約定，故系爭契約書之約定與爭備忘錄第1條至第3條是否有無效之情形，應為相同之解釋。則系爭備忘錄第1條至第3條應因系爭備忘錄第4條前段約定無效而隨之無效，已如前述，則系爭契約書亦應解釋為同屬無效甚明。另前開判決亦認系爭備忘錄第5條約定，顯係以被告自原告退股，與訴外人張鎮麟、魏宏泰切割，另行經營補習班，此後與原告互不干涉，並由訴外人張鎮麟、魏宏泰取得原告所使用之土地房屋所有權之目的所立，故系爭備忘錄第4條前段約定無效，應有民法第111條前段之適用，而使系爭備忘錄第5條之約定亦為無效。綜上，原告辯稱系爭備忘錄第1條至第3條與第4條、第5條約定之當事人並非完全相同，契約效力當應各自判斷云云，顯與系爭備忘錄及系爭契約書之締約目地相違背，自無足採。
㈣如認系爭備忘錄第1、2、3條及系爭契約書有效，被告就原告起訴請求之主張抗辯如下：
1.原告主張依系爭備忘錄第2條、第3條及系爭契約書第2條第1項、第2項之約定，被告應返還原告代墊款項共計19,335,775元云云，惟於系爭備忘錄與系爭契約書約定分配學收之期間（即自98年7月1日至99年1月20日止）正式移交期間，其實際使用人仍為原告台中儒林，中儒林所支出之場地、設備及人員費用，自應由其自行負擔。再者，縱認被告應負擔上述期間支出之開銷費用，被告亦僅需就卓澔數學所使用之開銷費用範圍內負擔，原告就該期間之其餘開銷費用部分自無請求被告給付之理。
2.原告主張依系爭備忘錄第2條第1項及契約書第2條第1項之約定期間係自98年7月1日起算，惟兩造係於99年1月20日始簽訂系爭備忘錄及系爭契約書，故於99年1月20日前卓浩數學之學收仍係由原告收取，於該日以後之學費始由被告收取；經結算過後，應由原告給付被告學收共計3,764,850元云云；惟原告可分配學收之學生人數，應以原告於99年1月20日移交來來大樓6樓予被告管理時，所實際移交之學生人數為計算基準，故卓澔數學於99年1月20日實際交由被告經營後，被告另行花費成本新招收之學生即不應計入上述分配學收之學生人數，原告主張被告於99年1月20日以後新招收之學生所繳學費亦應計入系爭契約書分配，自無理由。且原告移交學生後，學生仍會有退班、補習課程變更等人數或應收補習費變動等情形發生，故兩造為計算分配學收時，自須將上述減少之學生人數及減少之補習費於被告應給付予原告之學收中扣除，且前述應分配之學收，若有學生退班而退費予學生之金額、學生團體報名之優待費、介紹費及獎學金等退費，係屬學收收入之減少，亦非系爭契約書第2條第1項至第3項約定「不得扣除招生、文宣、所有講義費用、以及甲方所有支出等費用」之部分，該收入之減少類似營利事業折讓之性質，自得於應分配之學收中扣除上述退費。原告主張其預收99年1月20日至99年6月30日間由中儒林收取之學收僅為11,956,100元，應屬低估，經被告估算後應至少為12,000,000元。綜上，原告應返還被告之金額不只有3,764,850元；其餘應返還部分，詳述如後。
3.原告主張依系爭備忘錄第2條第2項及系爭契約書第2條第2項之約定，被告應給付原告17,191,500元；並參系爭備忘錄第2條第1項、第2項及系爭契約書第2條第1項、第2項之約定，被告應給付原告3,704,800元云云；惟前開約定皆係為分配被告仍為中儒林合夥股東期間，由兩造共同協力所招收之學生所繳納之學收，故原告就其實際移交予被告之數學班系學生之學收得分配百分之50；惟原告可分配學收之學生人數，應以原告於99年1月20日時為據，且移交後被告另行花費成本新招收之學生亦不應計入上述分配學收之學生人數，已如前述。則若不依上述方式計算學生人數，將使原告獲得不當利益，而造成被告之損害。故原告之主張並未扣除前開不計入分配之學收之學生人數，亦未扣除學生退班而退費予學生之金額、學生團體報名之優待費、介紹費及獎學金等退費部分，僅憑「預估」之方式，逕列99年7月至100年6月之學生人數可達原告起訴狀原證2之附件三所列學生人數為計算基準，應足認上開原告預估之學費並不足採信。
4.原告主張依系爭備忘錄第6條之約定，被告應給付原告違約金共計12,947,183元，惟系爭備忘錄第1至3條及系爭契約書應不生效力，已如前述，則原告就被告既無債權存在，自無從主張被告有違約之事由存在，而應依約給付違約金或有與之對帳之義務存在。縱認本件被告應給付原告前開款項，惟原告於本件請求被告給付之債權，皆得經被告為預備抵銷之主張或扣除，故原告此部分之主張，亦不足取。
5.原告主張被告有向其借款8,700,000元捐贈予嘉華高中云云，惟原告所提之轉帳傳票（參原證2附件6）上並無被告之簽名，且兩造間亦無該筆款項消費借貸之意思表示合致，被告縱有於原告所提出之台中儒林現金保險庫之收支紀錄（參原證2附件6）上簽名，惟該簽名僅表示被告知悉台中儒林以購買嘉華高中之名義自現金保險庫支出1,800萬元，仍不能證明被告向台中儒林借款870萬元捐助嘉華高中。縱認原告對被告確有前開870萬元之債權存在，惟原告迄今尚未將97年度盈餘分配予於時尚為原告合夥人之被告，故被告應得主張之依此對原告之盈餘分配請求權抵銷前開870元之債務，原告自不能再請求返還。
㈤如認原告對被告確有前開債權存在，惟被告對原告尚有學收
、合夥盈餘分配等債權存在，被告應得據此主張預備抵銷抗辯，詳述如下：
1.被告於98年10月23日簽定系爭備忘錄以前，因身兼原告數學班系（即卓澔數學）之創辦人及原告之合夥人，因此兩造間有約定，原告應於每學期支付數學班系總學收之百分之50予被告。且系爭備忘錄簽立以前，因被告可分配台中儒林卓澔數學班系學收之百分之50，故卓浩數學班系之所有師資鐘點費一向均由被告自行支付。惟原告自94年度春季班起，即未將學收之百分之50完全給付予原告，以下分項說明：
①94年度春季班（即95年2月至95年6月）：高一數學班學
收8,057,800元、高二學收9,078,810元、高三學收4,097,700元，94年度春季班總學收為21,234,310元，原告應支付被告總收入之50%即10,617,155元。
②95年度秋季班（即95年7月至96年1月）：高一學收8,44
2,200元、高二學收10,904,500元，95年度秋季班總學收為19,346,700元，原告應支付被告總收入之50%即9,673,350元。
③95年度春季班（即96年2月至96年6月）：高一學收10,5
58,200元、高二學收8,734,800元、高三學收20,853,500元，95年度春季班總學收為40,146,500元，原告應支付被告總收入之50%即20,073,250元。
④96年度秋季班（即96年7月至97年1月）：高一學收6,55
8,050元、高二學收11,454,740元，96年度秋季班總學收為18,012,790元，原告應支付被告總收入之50%即9,006,395元。
⑤96年度春季班(即97年2月至97年6月）：高一學收10,25
4,450元、高二學收9,226,700元、高三學收23,398,300元，96年度春季班總學收為42,879,450元，原告應支付被告總收入之50%即21,439,725元。⑥97年度秋季班（即97年7月至98年1月）：高一學收7,79
4,300元、高二學收12,053,300元，97年度秋季班總學收為19,847,600元，原告應支付被告總收入之50%即9,923,800元。
⑦97年度春季班（即98年2月至98年6月）：高一學收8,04
4,900元、高二學收7,607,160元、高三學收22,508,550元，97年度春季班總學收為38,160,610元，原告應支付被告總收入之50%即19,080,305元。⑧98年度秋季班（即98年7月至99年1月）及台中儒林預收
高三學生至99年6月30日學費部分：張鎮麟及魏宏泰於另案（即鈞院99年度重訴字第334號案件）訴訟中已證述原告確有收取98年7月1日至99年6月30日之高一、高
二、高三學收（高一、高二收至99年1月20日，高三預收至99年6月30日）共計48,509,610元，扣除原告於本件自認其於99年1月20日至99年6月30日預收之高一、高二學收金額1,200萬元（雖原告於本件僅列11,956,110元，惟於前開另案訴訴中此部分款項亦經張鎮霖、魏宏泰證述約為1,200萬元，故暫仍以1,200萬元計算）後，餘額共計為36,509,610元，依系爭備忘錄第2條及系爭契約書第2條之約定，原告尚應返還被告此期間之前開學收之百分50即18,254,805元。
2.原告應另於每年1月底應依被告之持股比例（96年5月份以前為210/2090，96年5月份以後為925/2090)支付合夥盈餘予被告，惟原告尚有下述期間之盈餘未分配予被告：①94年度春季班及95年度秋季班應於96年1月底分配之盈餘（210/2090），②95年度春季班及96年度秋季班應於97年1月底分配之盈餘（925/2090），③96年度春季班及97年度秋季班應於98年1月底分配之盈餘（925/2090），④被告98年10月23日簽訂系爭備忘錄以前之97年度春季班及98年度秋季班應於99年1月底分配之盈餘（925/2090）；原告自應與被告對帳後，分配予被告。
3.原告應給付予被告之96年8月至98年10月之租金餘額部分：於被告依系爭備忘錄第5條出賣該約定所示之不動產應有部分比例予張鎮麟、魏宏泰前，被告於96年7月31日取得所有權後即出租予原告之使用，原告自應於96年8月起至98年10月間，將租金扣除代繳房地貸款利息後之租金餘額支付被告。惟原告自96年8月起即未給付部分租金予被告，詳述如下：
①依魏宏泰於98年11月上旬所計算之租金明細表（參被證
14），原告尚應給付予被告之自96年9月起至98年10月止之三民路14單位租金餘額（被告應有部分比例為1/2）為4,242,316元，扣除已支付被告之527,352元，原告尚應支付被告3,714,964元，惟此應加計魏宏泰漏算之96年8月份應付租金餘額156,958元，故原告應支付被告之三民路14單位租金餘額共計為3,871,922元。
②依前開租金明細表，自96年9月起至98年10月止之三民
路17單位租金餘額（被告應有部分比例為1/4）為2,261,689元，並應加計魏宏泰漏算之96年8月份應付租金餘額170,710元，則原告應支付被告之三民路17單位租金餘額共計為2,432,399元。
③依前開租金明細表，自96年9月至98年10月止民權路6單
位租金餘額（被告應有部分比例為1/3）為1,024,932元，加計魏宏泰漏算之96年8月份應付租金餘額39,420元，原告應支付被告之民權路6單位租金餘額共計為1,064,352元。
4.綜上，被告對原告之上開債權，除須由被告與原告對帳、查帳部分應另行於對帳、查帳後加計外，就目前已知者，被告對原告之債權已達125,437,458元，遠超過原告本件請求給付之金額，爰依民法第299條第2項規定，以本書狀向原告為預備抵銷抗辯之意思表示。
㈥答辯聲明：(1)駁回原告之訴即假執行之聲請。(2)被告願供擔保，請準宣告免假執行。
參、兩造爭執與不爭執事項：
一、不爭執事實：㈠兩造有於98年10月23日簽定系爭備忘錄，約定「一、乙方（
即原告）將來來大樓六Ｆ之中儒林補習班之全部設備，以全部裝潢及設備所花金額轉讓給甲方（即被告），雙方協議價金為兩千三百七十萬。二、自切割後：(1)自98年7月1日至99年6月30日，甲方的高一、高二、高三之所有班系（包括微積分班）皆須付給乙方總學收之百分之50。(2)自99年7月1日至100年6月30日，甲方的高二、高三之所有班系（包括微積分班）皆須付給乙方總學收之百分之50。(3)自100年7月1日至101年6月30日，甲方的高三之所有班系（包括微積分班）皆須付給乙方總學收之百分之50。三、自切割後，卓澔數學之經營、管理、人事、收費、開銷、稅務皆由甲方全權處理，與乙方無關。四、甲方之小儒林與台中儒林之股份以一千五百萬轉讓給丙方，甲方之嘉義嘉華高中之股份以八百七十萬轉讓給丙方。……。」。
㈡兩造於99年1月20日簽定系爭契約書，約定「一、乙方將位
於台中市○○路○段○○○號來來大樓六F之中儒林補習班所有之全部設備及經營權全部轉讓給甲方，雙方協議價金為16,906,404元【（1-600/2030）*2400萬=16,906,404元（小數以下四捨五入）】（不含李慎廣，李慎廣不得向乙方請求分配此款項），甲方並同意由民國（以下同）98年原先乙方應給付甲方之未結帳之款項中直接扣除。二、自本契約簽定後，所有講義費用約定如下：(1)自98年7月1日至99年6月30日，甲方應將甲方在台中地區高一、高二、高三之所有數學班系（包括微積分班）之總收入（不得扣除招生、文宣、所有講義費用，以及甲方所有支出等費用）之百分之50（另甲方須出示完整之學生名冊與帳單供乙方核對）給付乙方，並分成每季開課後一個半月內結清一次及學期末全數結清尾款。(2)自99年7月1日至100年6月30日，甲方應將甲方在台中地區高二、高三之所有數學班系（包括微積分班）之總收入（不得扣除招生、文宣、所有講義費用，以及甲方所有支出等費用）之百分之50（另甲方須出示完整之學生名冊與帳單供乙方核對）給付乙方，並分成每季開課後一個半月內結清一次及學期末全數結清尾款。(3)自100年7月1日至101年6月30日，甲方應將甲方在台中地區高三之所有數學班系（包括微積分班）之總收入（不得扣除招生、文宣、所有講義費用，以及甲方所有支出等費用）之百分之50（另甲方須出示完整之學生名冊與帳單供乙方核對）給付乙方，並分成每季開課後一個半月內結清一次及學期末全數結清尾款。(4)甲方不得以任何理由拒付或以隱匿、造假名單、班級的方式逃避應支付乙方的款項。四、本契約簽定後，卓澔數學之經營、管理、人事、收費、開銷、稅務皆由甲方全權處理，與乙方無關。五、此約簽定後，乙方應即將來來六F直接以現況交接於甲方，乙方不再負擔任何責任，亦從當日起來來六F之所有房租水電、人事…等開銷全數由甲方自行負責。…」。
㈢張鎮麟、郭茂鏞、葉皓與被告、魏宏泰於96年5月18日間簽
立備忘錄（含附件）；並於96年5月25日簽訂之「讓渡書」，約定張鎮麟、郭茂鏞、葉皓同意其持有之「台中儒林合夥」及「小儒林合夥」股權、及上開二合夥經營補習班事業所在之部分房、地不動產所有權，出賣予被告、魏宏泰。
㈣被告與魏宏泰於96年7月7日共同簽發以張鎮麟、郭茂鏞為受
款人，面額分別為30,070,868元及46,647,478元之本票2張，以擔保上開備忘錄及讓渡書約定買受經營補習班所在之房地貸款餘額債務。張鎮麟於100年6月間持上開2張本票向法院聲請本票強制執行裁定。
㈤郭茂鏞擔任設立代表人的「台中市私立儒林文理短期補習班
」，於97年4月14日辦理補習班註銷登記。訴外人詹秀惠、李幸美、楊麗珠於97年3月17日簽訂「合夥經營台中市私立儒林文理短期補習班」合夥契約書；並於97年6月16日以「台中市私立儒林文理短期補習班」名稱向主管機關辦理補習班立案登記。
㈥兩造及台中儒林補習班於98年10月23日簽訂系爭備忘錄。張
鎮麟代表台中儒林補習班於98年10月23日就台中市私立中儒林文理短期補習班經營權轉讓事宜，與被告簽訂系爭備忘錄第1、2、3條約定；雙方並於99年1月20日再簽訂「契約書」。
㈦系爭備忘錄第4、5、6條約定之買賣價金共4,288萬元。系爭
備忘錄第4條後段關於「甲方之嘉義嘉華高中之股份以870萬元轉讓給丙方」之買賣約定，係以不能之給付為契約標的，其約定無效。上開買賣價金，於扣除嘉義嘉華高中（董事席位）買賣無效之價金870萬元後，張鎮麟、魏宏泰尚未給付買賣價金3,418萬元予被告。被告尚未將系爭備忘錄第5條約定之不動產所有權移轉予張鎮麟、魏宏泰。
㈧被告於99年4月12日寄發台北長安郵局第632號存證信函，催
告張鎮麟、魏宏泰於文到3日內依系爭備忘錄第4、5、6條支付價金4,288萬元，否則解除系爭備忘錄。
㈨張鎮麟、魏宏泰於99年4月16日寄發台中法院第927號存證信函向被告主張同時履行抗辯。
㈩被告以張鎮麟、魏宏泰給付遲延為由，分別於99年5月24日
以617號存證信函、及起訴狀解除系爭備忘錄第4、5、6條約定。
二、爭執事項：㈠原告以詹秀惠為法定代理人提起本件訴訟是否合法？（即詹
秀惠非原告實際上合夥人，是否得以其為原告法定代理人提起本件訴訟？）㈡兩造所簽定系爭備忘錄及契約書為本約或預約？其中若部分
條款為無效，則全部契約是否為無效？本件契約書詹秀惠授權張鎮麟簽訂系爭契約書，是否有無權代理之問題？系爭契約書未經全體合夥人同意，是否為無效？㈢99年1月20日前原告代收被告數學班學收費用為何？原告主
張應先扣除管銷費用再為分配，有無理由？㈣原告主張被告自99年1月20日起至99年6月30日止有收取高一
、高二數學班系學收費用16,382,500元有無理由？㈤原告主張自98年7月1日起至99年8月15日止代墊應由被告支
付之中儒林所有招生、講義、文宣等費用19,335,775元，有無理由？㈥原告主張自99年7月1日起至100年6月30日止，被告在台中地
區高二、高三之所有數學班系總學收費用的二分之一為20,896,300元，被告則主張12,908,239元，何者有理由？㈦原告主張自100年7月1日起至101年6月30日止，被告數學班
系總學收的二分之一為10,954,000元；被告則主張為5,640,288元，何者有理由？㈧原告請求被告給付違約金2,000萬元有無理由？是否應予酌
減？㈨被告主張原告自96學年上學期（96年7月）起自98年度下學
期（99年6月）止，未給付之重考班合夥盈餘分配142,794,551元（若依原告主張新儒林持股比例600/2,030計算為95,361,133元）有無理由？㈩被告主張原告未給付自96學年上學期（96年7月）起自98年
度下學期（99年6月）止，物理家教班合夥盈餘51,286,127元（若依原告主張新儒林持股比例600/2,030計算為34,249,928元）有無理由？被告主張原告未給付卓澔數學班、家教班盈餘分配23,431,3
50元有無理由？原告主張被告依上開備忘錄及契約書請求被告給付40,840,8
12元有無理由？被告主張以上開款項主張抵銷，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、本件原告以詹秀惠為原告法定代理人起訴為合法：㈠按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之
範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第679條定有明文。本件原告為訴外人張鎮麟、魏宏泰及被告於97年3月17日，由張鎮麟借用配偶楊麗珠之名、被告借用其母李幸美之名、魏宏泰借用其母詹秀惠之名，成立新儒林補習班，並於97年6月16日經主管機關核准立案，此有合夥經營台中市私立儒林文理短期補習班契約書、立案證書在卷足憑（見本院卷一第12、17頁），亦為兩造所不爭執，從而，97年6月16日立案之新儒林補習班之合夥人為張鎮麟、被告、魏宏泰，此部分事實堪予認定。又兩造均知悉並同意原告以詹秀惠名義為法定代理人，此觀之上開合夥經營台中市私立儒林文理短期補習班契約書第6條約定「本合夥經全體合夥人推舉詹秀惠為合夥代表人，並以其為台中市私立儒林文理短期補習班設立人，對外關係代表行使合夥有關法律行為或法律行為以外之事實行為之一切權限」，被告如抗辯詹秀惠非合夥人，不得為原告之法定代理人，則被告於97年原告登記設立後，豈亦非原告之合夥人；且被告自98年10月23日後已非新儒林補習班之合夥人（詳如後述），詹秀惠既為登記代表人，其有無權限代表或授予代理權實為原告內部之問題，要非被告得以置喙，是被告辯稱詹秀惠非合夥人，無權為原告法定代理人云云，顯無理由。
㈡兩造既約定由詹秀惠為設立人及代表人，對外關係代表行使
合夥有關法律行為或法律行為以外之事實行為之一切權限，則由詹秀惠授權張鎮麟與被告簽訂系爭備忘錄、契約書，自屬有權授予代理權；且原告亦無就詹秀惠對外代表原告之權限加以限制，其授權張鎮麟與被告簽定系爭備忘錄及契約書，尚難認為無效。
㈢被告雖辯稱本件合夥財產之處分及股權之讓與，未經全體合
夥人之同意，不生效力云云，然按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第683條定有明文。本件系爭備忘錄及契約書乃被告將其股權轉讓予其他合夥人，依上開規定，自毋庸經全體合夥人之同意，被告仍執前詞置辯，核無理由。
二、系爭備忘錄及契約書均屬本約：㈠按「預約係約定將來訂立一定契約(本約)之契約。倘將來係
依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約」，最高法院64年台上字第1567號民事判例要旨可資參照。次按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345條、第153條分別定有明文，是買賣契約係以標的物及價金為其要素即必要之點。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號判例可資參照。
㈡經查：觀之系爭備忘錄及契約書之記載，兩造就買賣之標的
、價金已互相同意，參諸上開規定，契約已然成立；系爭契約書第7條雖定有「本約另有詳細內容訂於99年2月初訂定，在新約或補充內容未立之前，一切以本約內容為主」，然兩造既未再訂立他約，自應以系爭契約書為其契約內容；且兩造簽定系爭備忘錄及契約書後，被告於99年4月12日、4月23日分別以存證信函催告張鎮麟、魏宏泰支付價金，復於同年5月24日再發函催告張鎮麟、魏宏泰，張鎮麟、魏宏泰亦回函主張同時履行抗辯，足認兩造於簽定系爭備忘錄及契約書時即為簽約本約之意思無訛，被告辯稱系爭備忘錄及契約書僅為預約云云，無足可採。
三、系爭備忘錄（除第4條後段業經他案判決無效確定外）及契約書均為有效：
㈠系爭備忘錄第4條前段約定，被告將其台中儒林及小儒林之
合夥股份轉讓予張鎮麟，而張鎮麟於當時仍為台中儒林及小儒林之合夥人，已如上述，則系爭備忘錄第4條前段、第5條第6條之約定，即無違反民法第683條前段規定之情形，自屬有效。從而，被告主張此部分之買賣關係不存在，為無理由。
㈡被告雖主張伊於99年4月12日寄發台北長安郵局第632號存證
信函，催告張鎮麟、魏宏泰於文到3日內依系爭備忘錄第4、
5、6條支付價金4,288萬元，否則解除系爭備忘錄；並以張鎮麟、魏宏泰給付遲延為由，分別於99年5月24日以617號存證信函、及起訴狀解除系爭備忘錄第4、5、6條約定云云。
惟查：系爭備忘錄並未約定支付買賣價金期限，被告於99年4月12日催告張鎮麟、魏宏泰應於文到3日內依系爭備忘錄第
4、5、6條支付價金4,288萬元，否則解除系爭備忘錄；張鎮麟、魏宏泰則於99年4月16日主張同時履行抗辯；李慎廣復以張鎮麟、魏宏泰給付遲延為由，分別於99年5月24日以617號存證信函、及起訴狀解除系爭備忘錄第4、5、6條約定，此為兩造所不爭執之事實。而被告於99年4月12日催告張鎮麟、魏宏泰應於文到3日內依系爭備忘錄第4、5、6條支付價金高達4,288萬元，該期限顯然過短，則張鎮麟、魏宏泰於第4天即99年4月16日主張同時履行抗辯。而系爭備忘錄並未約定張鎮麟、魏宏泰應給付之4,288萬元價金，與李慎廣應移轉之不動產所有權、股份，何者有先為履行之義務，二者自屬對待給付關係。則張鎮麟、魏宏泰既已於99年4月16日主張同時履行抗辯，自不負給付遲延責任。被告在張鎮麟、魏宏泰行使同時履行抗辯權後，既未提出給付，遽以張鎮麟、魏宏泰給付遲延為由解除契約，自不生解除之效力。
㈢再被告僅對張鎮麟、魏宏泰主張解除系爭備忘錄第4、5、6
條之約定，然系爭備忘錄第4、5、6條之約定，為被告與張鎮麟、魏宏泰間之約定，與原告無涉，是該部分約定，縱屬無效，亦不影響原告與被告間約定之效力，原告主張系爭備忘錄有無效之約定，則系爭備忘錄應全部無效云云，顯無理由。
四、原告與97年4月14日辦理註銷登記之舊儒林補習班實際上為同一合夥團體：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
民法第667條第1項定有明文。合夥契約所重者，既在於合夥人與合夥財產，是合夥是否同一，首應認定者即係合夥人與合夥財產是否同一。本件臺中儒林補習班，雖於97年4月間註銷登記，然此僅為行政登記事項，並不當然影響民事上是否屬同一合夥團體之認定，且被告亦自承重新辦理登記之合夥契約書所載股東，均非實際之合夥人，顯見該登記之情形非必與事實相符，仍應就其合夥人及合夥財產有無變動加以認定。
㈡經查，93年至95年間，臺中儒林補習班之合夥人計有陳國恩
、謝明正、陳國星、程平中、賴麗惠、王淑美、葉皓、郭茂鏞、魏宏泰、張鎮麟(原名張進峰)及被告等11人，為兩造所不爭執。其後各合夥人股份變動分述如下：
1.葉皓及郭茂鏞之股份嗣後經轉讓而非臺中儒林補習班之股東，為兩造所不爭執。
2.王淑美、謝明正及陳國星部分：①訴外人於王淑美於系爭偵查案件證稱：伊於臺中儒林補
習班總共出資120萬元，因為郭茂鏞有寄一份存證信函給伊說要補稅，所以伊有去儒林補習班開會，地址就是三民路的辦公室內開會，開會的主席是郭茂鏞，主要討論內容是補稅的問題，是要求所有合夥人都需支付二個出資額來處理，該次股東會後，伊先後有匯二次120萬元總共240萬元到郭茂鏞及張鎮麟的聯名帳戶內，但事後伊才知道說只有少部分的合夥人有匯款，大部分的合夥人都沒有匯錢，所以伊就跟張鎮麟說要退股，他說已經匯進去就沒有辦法拿出來，因為公司的財務問題很大，如果已經匯進來的，就當他的暗股，等於投資張鎮麟，就不用再負擔突如其來的稅款，讓其他三個大股去處理等語（參臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第17727號不起訴處分書第9頁至11頁，下稱系爭偵查案件）。
②訴外人謝明正則於系爭偵查案件中證稱：臺中儒林補習
班於96年撤銷立案前，確實有面臨國稅局通知要求補稅的問題，後來補習班有人叫伊繳錢補稅，但伊沒有去開會。是郭茂鏞先跟伊講的，後來被告張鎮麟應該是於96年8月底期限之後，發現伊沒有匯款，才提醒伊要匯款，伊是在賴麗惠匯款後，才去匯款60萬元。伊、王淑美、陳國星等三個人有跟被告張鎮麟簽協議書，簽協議書的時間伊忘記了，是擔任被告張鎮麟的隱名股東等語（見系爭偵查案件不起訴處分書第9頁至11頁）。③訴外人陳國星則於系爭偵查案件中證稱：伊是臺中儒林
補習班創始的合夥人之一。當時伊出資50萬元，但90年間補習班曾經減資，伊的股份減為30萬元。後來補習班有開股東會討論如何處理補稅的問題，該次會議不知是郭茂鏞或是張鎮麟擔任主席，會議中好像說一個人要出二個出資額來處理稅賦的問題，好像是要在96年8月底前沒有匯款的話，儒林補習班就會倒閉，會議中伊曾表示不想再拿錢出來，希望以伊的薪資來抵扣，後來98年間，被告張鎮麟來找伊，要求伊出資30萬元成為他的暗股等語（見系爭偵查案件不起訴處分書第9頁至11頁）。
④綜合王淑美、謝明正及陳國星於系爭偵查案件中之證述
，王淑美及謝明正均有因補稅問題，匯款至郭茂鏞及張鎮麟的聯名帳戶，而該次匯款之原因，既係為解決臺中儒林補習班之補稅問題，顯見前開聯名帳戶，應係供臺中儒林補習班所使用之帳戶，王淑美及謝明正既將款項匯入該帳戶，該金額即應屬臺中儒林補習班此一合夥團體之資產。渠等雖證稱嗣後即以該金額轉為投資張鎮麟，而成為張鎮麟之暗股，然該等款項既已屬臺中儒林補習班之資產，何以得轉為投資新合夥團體之出資，顯見渠等實際上並未提出任何新出資，而係因對臺中儒林補習班均有提出補稅之款項，而認仍保有合夥股東身分，僅係轉為隱名股東而由張鎮麟代為行使權利，實際上並未脫離臺中儒林補習班之股東身分。至陳國星部分，雖未提出二倍之補稅款，但亦未有同意退夥之意，應亦仍為被告之合夥股東。
3.程平中及賴麗惠部分：①訴外人程平中於系爭偵查案件中證稱：伊於96年參加臺
中儒林的股東會後，伊收到臺中儒林的存證信函要求伊去匯款以補稅，於100年4月20日，賴麗惠打電話到伊家，說被告魏宏泰要與伊等見面，但伊也不知道是何事，伊就向賴麗惠問被告魏宏泰的手機號碼，並於4月20日以伊手機號碼打電話給魏宏泰，問看看是什麼事情，他就說要拿錢給伊；後來伊與魏宏泰、賴麗惠於4月21日在臺北市○○○路一家咖啡店見面，被告魏宏泰說當初96年8月時臺中儒林開會決議要求繳交二個出資額的稅，當時伊的股份是30萬元，所以伊被要求要繳60萬元的出資額以補稅，那時伊的處理方式是30萬元用匯款的，匯到存證信函上面的郭及張的聯名帳戶，另外的30萬元，伊就將那時的股份轉讓給被告魏宏泰，由他接收伊原本30萬元的股份後，被告魏宏泰再幫伊支出另一個出資額的30萬元去補稅。而上個月我們見面時，被告魏宏泰跟伊說當初要繳二個股本的稅，只是簡單的說是經過去爭取後，只要繳一個股本就可以了，所以就當場交付伊30萬元的支票，當作是退一個股本的錢給伊等語（見系爭偵查案件不起訴處分書第9頁至11頁）。
②訴外人賴麗惠於系爭偵查案件中證稱：伊是臺中儒林補
習班之前的股東，一開始出資50萬元，後來減資為30萬元。臺中儒林補習班於96年間曾面臨國稅局通知要求補稅的問題，郭茂鏞於96年間告知伊這件事，他跟伊說國稅局有查稅，要求伊繳二個出資額來繳稅。後來伊繳了30萬元，另外30萬元是以股權轉讓給魏宏泰，魏宏泰當時有簽字據。嗣於100年4月份，魏宏泰有打電話約伊，說要當面拿30萬元退給伊，因為他說補稅的金額不需要繳交到二個出資額，所以將伊原本轉讓的股權30萬元退還給伊，是以支票的方式等語（見系爭偵查案件不起訴處分書第9頁至11頁）。
③依程平中及賴麗惠之證述可知，渠等雖有繳交部分款項
，但均以由魏宏泰代為繳納剩下款項之方式，將股份轉讓與魏宏泰，就渠等已繳交之款項，魏宏泰事後亦予退還，實際上之效力即為渠等將原有對臺中儒林補習班之股份轉讓與魏宏泰，而脫離臺中儒林補習班之股東身分，而依民法第683條規定，股東轉讓股份於他合夥人者，無須經全體合夥人同意，渠等之轉讓自屬有效，原有股份則由魏宏泰承繼。
4.陳國恩部分，則據其於系爭偵查案件中證稱：伊於83年，大約是20年前，當時出資100萬元投資臺中儒林補習班。
但現在伊在臺中儒林已經沒有股份了（見系爭偵查案件不起訴處分書第9頁至11頁），惟其雖未提出補稅之款項，但亦未經清算退夥之程序，自難認已脫離合夥，而應仍屬臺中儒林補習班之合夥股東。
5.從而，臺中儒林補習班原有股東11人，嗣後葉皓、郭茂鏞、程平中及賴麗惠等人因轉讓股份於其他合夥人而脫離合夥，王淑美、謝明正則轉為隱名股東，陳國星嗣後亦有提出款項而成為隱名股東，陳國恩部分則亦未經結算而退夥，是實際上被告之合夥人間之變動，多係因轉讓股份或轉為隱名股東而變動，就原有股份總數之變動則幾無差異。
且被告雖抗辯臺中儒林補習班原有出資總數為2,090萬元，現臺中儒林補習班之出資總數則為2,030萬元，而顯有不同云云。然查，程平中及賴麗惠原各已匯款30萬元，合計60萬元至臺中儒林補習班帳戶內，嗣後又為魏宏泰所退還，顯見就各合夥人原先提出之補稅款，亦有相關退還之情形，縱使合夥比例有所變動，亦非必為成立新合夥團體所致，被告此一抗辯，並不足採。
㈢就臺中儒林補習班之資產部分，原告自承臺中儒林補習班之
生財器具等，均由原告承接，應堪信為真實。原告雖辯稱係以負擔舊臺中儒林補習班之欠稅為對價所取得，然訴外人謝明正於另案（臺灣高等法院臺中分院100年度重上字第93號）明確證稱並未同意把臺中儒林補習班全部營業資產出售等語明確，顯見原告是否經其所謂舊臺中儒林補習班全體股東同意，而以負擔舊臺中儒林補習班欠稅為對價取得舊臺中儒林補習班之生財器具，仍有可疑。況無論其抗辯是否屬實，實際上之情形被告仍實際使用其所稱舊臺中儒林補習班之所有生財器具。而永豐商業銀行股份有限公司帳號臺中分行帳號000-000-0000000-0號戶名臺中市私立儒林文理短期補習班帳戶，於97年6月前即已使用，顯為原告所稱舊臺中儒林補習班所使用之帳戶，惟若舊臺中儒林補習班已於97年4月解散，且未再繼續營運，該帳戶之使用自應大幅降低，惟依本院依被告之聲請向該分行調取該帳戶之交易明細，交易次數於97年4月前後並無明顯不同，仍持續有款項進出，遲至98年2月間始行結清，顯與已停止營運解散之情狀有別；而同分行帳號000-000-0000000-0號戶名魏宏泰及被告聯名帳戶，亦於97年4月前即已使用，且原告抗辯被告於97年3月27日預支之學收款600萬元，即係自該帳戶支出，顯見該帳戶應為原告所稱舊臺中儒林補習班所使用之帳戶，惟該帳戶自97年4月後仍持續使用，且有多筆密集小額款項於密集時間匯入，依其匯入時間顯係相關補習學收款之收入，若舊臺中儒林補習班確已於97年4月間解散停止營運，何以於之後仍有學收款收入，顯與常情有違，原告雖抗辯該帳戶為魏宏泰及原告聯名帳戶，而魏宏泰及原告均為被告之合夥人，縱將帳戶提供與被告使用，亦符合常情云云。縱原告所辯屬實，然該帳戶從未經結算即始終接續使用，無疑將原告所稱舊臺中儒林補習班所有之款項，與原告之款項混合使用，原告與所謂舊臺中儒林補習班之財產並無分別，應堪認定。綜上，無論係就舊臺中儒林補習班之生財器具及相關存款交易明細資料，均可證明所謂新舊臺中儒林補習班之資產部分並無甚大變化。
㈣此外，證人葉春菊於本院另案（101年度重訴字第437號）證
稱：伊不知道臺中儒林補習班曾在97年4月間註銷登記，並於97年6月16日再申請登記，伊工作內容於97年3月至7月間亦無變動，一切給薪、工作獎懲等制度、人事均無變動，就伊所知股東及老闆亦照常，也沒有做資產結算或就補習班設備估價，亦無任何跟以往不同或不尋常的地方等語（見本院103年重訴字第437號卷二第129頁背面）；證人侯家元則證稱：伊知悉臺中儒林補習班在97年4月間註銷登記，於同年6月16日申請設立登記，那時執行長張進峰有跟伊說過，那時候有被檢舉補習班逃漏稅，郭茂鏞他們都忙於協調稅務的事情，伊記得被罰4千多萬元，後來協調成為一半，註銷就是不用再去擔心以後可能還被追稅，伊記得那時候就是為了應付國稅局97年3月到7月間，人事或制度均照舊，註銷只是要應付國稅局等語（見上本院卷二第131頁至132頁）；證人陳玉玲則證稱：臺中儒林補習班在97年3月到7月間，有無做資產結算伊不記得，該期間，人事無大變動等語（見上本院卷三第275頁正面），堪認臺中儒林補習班於原告抗辯之97年4月至6月間，各類制度均無變動，若原告抗辯原臺中儒林補習班業已解散而成立新臺中儒林補習班，則行政人員之雇主既有不同，理應由原告告知此一變動，惟證人之證述均非如此，顯與常情有違，更足認原告所辯，應非事實。
㈤況原告係經營補習班業務，其業務重點即在於招收學生教授
課業，該等契約關係即存在於學生與補習班間，原告既辯稱舊臺中儒林補習班業於97年4月解散，則原有已招生之學生應如何處理，若由新臺中儒林補習班接受原有舊生，由於履行債務之主體已有變更，自應告知債權人即原有舊生此一法律關係變動，否則不啻影響學生信賴原有補習班教授課程之權利，惟此種重大變故應為補教界重大新聞，竟從未聽聞此種變動，顯見原告確未曾向原有舊生告知此種變動，而與應有之處理方式有違，更足認原告之合夥團體同一性，應從未變更。
㈥綜上，應足認臺中儒林補習班於97年4月前後，無論係就合
夥股東、合夥資產及實際營運狀況等，均無甚大變化，反係延續與先前相同之狀態，堪認被告主張臺中儒林補習班並無新舊合夥之分，均屬同一合夥團體等情，應屬實在，原告既抗辯原告與舊臺中儒林補習班非屬同一合夥團體，自應由原告就此舉反證推翻。原告雖引證人郭茂鏞之證述為據，然郭茂鏞為原告前合夥人，雖其業已將合夥股權轉讓而退出合夥，然就轉讓前被告所負債及相關稅務仍有利害關係，其證言之憑信性較低，仍應有其他佐證補強，惟原告並未能提出其他證據證明其與所謂舊臺中儒林補習班非屬同一合夥團體，其抗辯自非足採，被告自得向被告請求97年6月16日前之學收分配款。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實；前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會；私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第342條第1項、第343條、第345條、第357條分別定有明文。本件原告主張被告應給付前揭之款項，惟經被告否認並主張抵銷，茲將兩造之主張分述如下：
㈠原告起訴主張兩造簽定系爭備忘錄及契約書，其並已依系爭
契約書第1條之約定，將給被告，此有系契約書附卷可稽，被告亦不爭執此一事實，則原告依買賣契約之法律關係請求被告給付買賣價金16,906,404元，自有理由。
㈡被告得依系爭契約書第1條後段約定未結款項得主張抵銷12,473,637元：
⒈被告自95年2月起至97年6月止得請求原告分配之學收款為70,809,875元：
⑴被告主張自95年2月起至97年6月止，原告收受之學收款
為1億41,619,750元，並提出繳款明細為證，原告就此於言詞辯論前後均未加以爭執，依民事訴訟法第280條第1項前段之規定，應視為自認，堪認此期間原告之學收款即如被告主張之數額，而原告與97年4月前之臺中儒林補習班為同一合夥團體，自應就該部分學收款債務負責。惟就被告得請求分配之比例部分，證人顏名秀雖曾於另案到庭證稱兩造學收款分配之比例（見本院101年度重訴字第437號，下稱本院另案，卷二第50頁背面至51頁正面），然其任職原告之期間既僅至93年2月間，自難佐證被告於95年2月後與被告學收款之分配比例。證人葉春菊則證稱：被告與臺中儒林補習班學收款分配，被告所受之分配，要扣除學生的團報費用、介紹費、月考獎學金之後，再分配50％利潤，扣除費用並無包括招生、廣告、人事等費用，那些都是臺中儒林補習班要支付的等語（見本院另案卷二第128頁背面）；證人侯家元則證稱：對外招生的廣告由補習班負責，學生的獎學金應該是跟家教班老師協調，家教班老師要負責講義費用等語（見本院另案卷二第132頁背面）；證人陳玉玲則證稱：伊有聽到張進峰是說補習班實拿總學收五成，老師則要吸收所有必要的開銷，剩餘的才是老師拿的等語（見本院另案卷三第276頁正面）。證人郭茂鏞則證稱：家教班總收入裡面，扣除招生必要的開銷，餘款五五分帳，是由張進峰告訴伊的，所謂必要開銷則係指招生文宣、廣告、講義費、工讀生工讀費、員工薪資、電話費等（見本院另案卷三第270頁正面、第272頁正面）。
⑵惟證人葉春菊、侯家元雖證稱部分費用應由補習班負擔
等語（見本院另案卷二第128頁背面、第130頁正面、第132頁背面），但就應負擔之項目尚非全然一致，亦與證人陳玉玲與郭茂鏞所證述之情形不符，且葉春菊、侯家元現受僱於原告，且均係因與原告補習班有獎金分配或對張進峰不能認同而自原告補習班離職，其證述自較偏向於被告而不利於原告，仍應有其他補強證據佐證，惟被告則未能提出其他證據加以補強，自難僅以該等證人之證詞，即推論兩造間學收款分配比例。且衡諸常情，補習班為避免各授課老師相互比較或要求比照其他老師，對於各授課老師得分配之學收款比例，通常均有相當之保密，對於行政人員更應如此，而證人葉春菊、侯家元僅為被告補習班之行政人員或導師，亦非原告補習班之合夥股東，對於被告所得實際分配之比例，應難確實知悉兩造間學收分配之比例。被告復未能提出其他證據證明其與原告間學收款分配，確為被告分得總學收款之50％，費用則由原告負擔，自難為有利被告之認定。
至證人陳玉玲及郭茂鏞所證述之分配比例，均係聽聞自張進峰，且與證人葉春菊及侯家元之證述亦差異甚大，亦難逕以渠等之證述推論兩造間學收分配之比例，而仍應依其他證據判斷之。
⑶被告雖主張依其於102年5月29日提出之學收明細表及被
證9之轉帳傳票所示，該年度學收款總額為7,486,430元，其50％為3,743,215元，而被告分得款項則為3,245,540元，其差額即為應由被告負擔之獎學金、團報費、介紹費所致云云，然縱使被告主張之差額屬實，惟可能導致該差額之原因甚多，亦有可能係因被告所應負擔之其他費用所致，尚難僅以被告實際領得數額與50％之間之差額，逕行推論被告所得分配之比例，被告此一主張，應非足採。
⑷而兩造間依系爭契約書就98年7月1日後學收款分配比例
，既為由原告取得總學收款之50％，費用則由被告負擔，雖被告未能提出證據證明98年7月1日前學收款分配比例，然兩造既就98年7月1日後之學收款分配比例為如上之約定，依一般社會常情，兩造間對於98年7月1日前密接期間學收款分配比例，應與前述比例相同，堪認兩造就98年7月1日前學收款分配之比例，亦為由原告分得總學收款50％，費用則由被告負擔。然當時相關招生之費用既由原告支付，自應由原告舉證證明所支出而應扣除之費用數額。原告就95年2月至97年6月間所支出之相關費用，均未能提出證據證明，尚難認定有何相關費用應予扣除，從而，95年2月至97年6月之總學收款141,619,750元，扣除原告得分配之50％後為70,809,875元（計算式：141,619,750元÷2＝70,809,875元），即為被告得請求原告分配之數額。
⑸原告雖抗辯業已與被告結清而毋庸給付云云，並提出轉帳傳票及匯款單據為證（見本院另案卷二第168頁）。
然查，該傳票雖記載科目為老師拆帳款，然縱使該筆款項確屬老師拆帳款，然此是否為該期被告得分得款項之全額，或僅為部分款項，仍應由原告舉證以實其說，尚不得僅以該金額記載至零頭即逕行推認已全額清算完結。況證人郭茂鏞於本院另案證稱：並未與被告結算得分配之學收款，亦未告知任何人臺中儒林補習班已與被告彙算學收款等語明確（見本院另案卷三第270頁正面），原告雖抗辯係因郭茂鏞就此部分並不了解云云，然而原告並未能提出其他證據證明業已與被告清算完結，自難為有利原告之認定，而應認被告仍得就其餘額請求原告給付。至原告另抗辯依系爭契約書之約定，僅約定自98年之學收款扣除，顯見先前之學收款均已結清云云。
然查，系爭契約書雖約定係就98年之學收款中扣除買受之價金，然此約定充其量僅能解釋為該等款項應自98年應分配與被告之學收款中扣除，對於先前之款項如有剩餘應如何處理，既未明確約定，亦可能僅因98年後之款項即已足以清償，尚難僅以此推論雙方業已就98年前之學收款清算完畢，原告此一抗辯，亦非足採。
⒉97年7月起至98年1月間之學收分配款部分，經扣除相關費用後已無剩餘，被告自無從請求：
⑴就97年7月起至98年1月間之學收分配款部分，被告主
張原告收取之學收款總額為1,984萬7,600元，原告就此並未加以爭執，僅抗辯其中50％應為原告所有，其餘部分應扣除相關費用後方為被告得請求之金額，但扣除後已無剩餘。查被告既未能證明此期間學收款分配比例為被告得取得總學收款50％而無庸扣除費用，而應認被告取得之50％分配款中仍應扣除費用後方為被告得請求之金額，已如前述。查被告就此期間所支出之費用，業已提出明細及相關單據為證（見本院另案卷三第1頁至263頁），被告對其中部分支出有所爭執，茲分述如下：
①被告主張另案被證16-1員工薪資（見本院另案卷三
第5頁）不知為何97年4月至6月之薪資僅以2分之1計算，7月至12月則以全額計算，原告則抗辯係因97年4月至6月與舊臺中儒林補習班各負擔二分之一，本院既已認定原告與所謂舊臺中儒林補習班實屬同一合夥團體，自無區分必要，然原告既僅抗辯應扣除4月至6月2分之1之薪資，自應以其抗辯為認定之基礎，此部分費用應予扣除，應無疑義。
②被告主張另案被證16-3第1頁非屬被告經營之中儒
林補習班之支出，惟依原告提出之估價單及交貨明細單，均明載係供被告使用之教材（見本院另案卷三第16頁），自應屬應扣除之費用，被告此部分主張，應無理由。至被告主張另案被證16-3其中第4至11頁、第14頁、第15至20頁、第20至21頁、第22至第25頁、第26至第29頁、第30至第33頁、第34至第35頁中之請款單、發票金額與支票金額不符，或有部分支票重複之情事，然被告所提出之估價單或請款單及交貨明細，既已明確記載為被告數學班系之相關講義或文宣支出，並提出相近時間付款支票為證，其付款金額亦未超過支票金額，堪信應屬支付該等講義及文宣之支出，被告復未提出其他證據證明原告並未支付該等講義及文宣費用，自應認此部分亦屬原告得扣除之費用。
③被告就另案被證16-4之支出證明單（見本院另案卷
三第51頁），主張係被告之借支款（即300萬元），不應作為費用扣除，雖為原告所否認，然被告之借支款，既屬得分配款項之預付性質，自與原告得扣除之費用不同，不應列入原告得扣除之費用內計算，被告主張不應列入，自屬有據。
④被告就另案被證16-9鐵門安裝費用，雖主張與原告
主張之金額不符，然原告主張之金額，係就鐵門安裝費用59,850元，加計搬運費後，依皇聖實業有限公司之估價單及發票所提68,900元金額（見本院另案卷三第62頁），並無不符之處，被告此部分主張，應有誤會。
⑤被告主張另案被證16-14（見本院另案卷三第67頁
）為原告之支出（即37,800元），並非中儒林補習班之支出，因而否認為應予扣除之費用，而依原告提出之訂購單及支出傳票，均未記載係供中儒林補習班使用，支出傳票雖有記載係供601教室使用，惟原告並未提出證據證明該教室僅供中儒林補習班使用，自難認屬應由中儒林補習班負擔之費用，而原告提出之發票抬頭亦係記載原告名義，亦難認屬原告得扣除之費用。
⑥被告主張另案被證16-20至被證16-24工讀生費用（
見本院另案卷三第78頁至82頁）應由原告支付，然查，兩造間就相關費用支出，既約定應由被告支付，且依原告提出之支出明細，復就各學科分別列計，顯然應由各學科分別支付，否則即無特予分列之必要，堪認此部分款項亦屬原告得扣除之費用。
⑦被告主張另案被證16-25為儒苑補習班（見本院另
案卷三第83頁）之支出，非屬中儒林補習班之支出，然查，該部分原告提出之出貨單雖記載儒苑補習班之名稱，然該公司所開立之統一發票，仍記載中儒林補習班之抬頭，顯見該費用應屬中儒林補習班之相關費用，自屬原告得扣除之費用。
⑧被告主張另案被證16-33（見本院另案卷三第126頁
）其中部分郵資非屬中儒林補習班之費用，然依原告提出此部分支出傳票之記載，均明確記載屬卓數郵資或數學郵資，堪認確屬被告應負擔之費用，原告主張應予扣除，應屬有據。
⑨被告主張另案被證16-34（見本院另案卷三第132至
259頁）其中部分非屬中儒林補習班之支出，就其中繳費日期97年11月25日，金額447元，電話號碼為00000000號部分，原告並未列入應予扣除之範圍，被告之主張應有誤會；至同日繳費金額249元，電話號碼00000000號之電話，其登記名義既屬儒苑補習班所有，原告復未提出證據證明該號碼係供中儒林使用，自難認屬應扣除之費用。
⑩就其餘部分，被告並未加以爭執，應堪認均屬原告得扣除之費用。
⑵綜上，原告提出應扣除之費用，除前述借支款300萬
元、投影設備支出37,800元、電話費249元外，其餘費用均屬原告得扣除之費用，總額應為14,172,765元（計算式：17,21814元－300萬元－37,800元－249元＝14,172,765元）。而此段期間所得分配之學收款二分之一金額為9,923,800元（計算式：19,847,600元÷2＝9,923,800元），再扣除上開應由被告負擔之費用後已無剩餘，應認被告已無得向被告請求之學收分配款。
⒊98年2月至98年6月之學收款，被告得請求原告分配之數額為19,078,555元：
⑴就98年2月後之學收款部分分配比例，依系爭契約之約
定，係由被告給付原告每期收得學收款之50％，雖因被告請求期間之學收款，實際係由原告收取，而應認原告得向被告請求其餘成本應由被告負擔，是本件雖得認被告得向原告請求分配收得之學收款，然分配比例仍應依該契約之約定，亦即被告雖得請求學收款之50％，但應扣除其他成本。
⑵經查，本件被告主張自98年2月起至98年6月部分原告
學收款合計38,160,610元部分，業據被告提出繳款明細為證（見本院另案卷一第238頁至269頁），且該明細詳列學生姓名、班級、繳款日期、繳款金額等細項，應有相當之憑信性，且原告就此亦未加以爭執，應堪信為實在。而本件學收款被告均得分得50％之學收款，但應扣除相關費用已如前述，原告雖抗辯應扣除相關費用7,832,553元，並舉原證27（附於本院卷三第141至152頁）為據，然為被當所否認，並以原證27所附明細、支出傳票均為私文書，被告否認其真正等語置辯。經查，原告主張支出中儒林補習班保險費部分，業據其提出國泰世紀產物保險股份有限公司之保險費收據（附於本院卷三第148頁），且依卷內資料所示，該公共意外責任保險自原告設立後每年均有投保相同之內容，應認該筆支出為真實。然此部分之保險費支出係在兩造交接前，斯時之來來大樓中儒林補習班仍有四個班系（原告之物理班系、英文班系、小儒林及被告之數學班系）同時使用，是此部分費用應由被告依比例負擔1/4即1,750元（計算式：7,000/4=1,750）為合理；原告其餘主張既經被告否認，且均未提出證據以實其說，其他主張自難認定所應扣除之費用數額，原告上開主張逾1,750元部分，尚非足採。
⑶小結：19,078,555元（計算式：38,160,610/2-1750=19,078,555）。
4.又被告自95年7月6日起至98年1月20日止，已由原告處收受77,416,543元，此為兩造於本院另案不爭執（見本院101重訴字第437號判決書第20頁）；再系爭備忘錄雖於98年10月23日簽署，然觀之系爭備忘錄第2條之文意，兩造切割時點應溯及98年7月1日起，是自斯時起被告已非原告之合夥人，自不得再以合夥人身分主張學收款項之分配，而改依系爭備忘錄及契約書為主張（此部分詳如後述）。綜上所述，被告至兩造切割時得請求之未結帳款項應為（計算式：70,809,875元+19,080,305元－77,416,543元=12,473,637元）。
㈢原告主張自98年7月1日起至99年8月15日止原告代被告支付
中儒林補習班所有招生、講義、文宣等費用，而約定由被告負擔者為19,335,775元等語（詳參附件二，附於本院卷一第26至127頁），被告則以兩造於99年1月20日始交接來來大樓6樓的中儒林補習班，是交接前之相關費用應由原告負擔，且該大樓尚有原告之物理班系、英文班系及小儒林，被告如需支付，亦僅需負擔1/4等語（詳參本院卷一第173至189頁）置辯。經查，兩造就學收分配應扣除相關費用後始行拆帳已如前述，此亦可觀之系爭契約書特別約定不得扣除支出費用可知。是兩造既自98年7月1日起切割，則切割後關於中儒林之支出，自應由被告負擔。茲就原告主張代墊費用（詳見附件二，本院卷一第26頁以下）分述如下：
1.員工勞、健、勞退僱主須負擔及撥提部分：⑴98/7-99/1人員之勞健勞退費用107,373元：被告辯稱原
告於99年1月20日始將來來大樓6樓之中儒林交接予被告，此段時期來來大樓尚有原告之物理班系、高中英文班系及小儒林補習班，是本項費用被告僅需負擔1/4等語，原告亦未爭執，堪認為真實。是此部分應由被告負擔者為26,843元（小數點以下四捨五入，下均同）。
⑵中儒林補習班98/3/11-99/3/11之公共意外保險國泰
5,250元：此部分有國泰世紀產物保險股份有限公司保險單附卷（附於本院卷一第31頁）可憑，此部分理由同上，被告應負擔1,313元。
2.98/7-99/1人事費用1,803,208元：此部分理由同上，被告應負擔450,802元。
3.工讀生薪資及國中一基二基考場服務費用4,258,399元：其中於98年7月1日前之支出，應已於前述被告主張分配學收款項中扣除，除98年7月10日二基考場綁紅布條油資333元被告不爭執外，就7/11、12日之工讀費、98/7-99/1之卓數工讀費，被告否認其餘單據之真正，原告復未能舉證證明確有此部分之支出，自難認為代被告所墊款項。
4.記帳費98/7-12月9,000元：原告至99年1月20日始交接中儒林，此一期間中儒林尚有物理、英文、小儒林班系，被告辯稱僅需負擔1/4之費用2,250元，尚屬合理。
5.印花費用98/7-12月39,990元：此部分理由同上，由被告負擔1/4即9,998元。
6.房租：⑴98/6/16-98/7/15半個月之租金150,492元，理由同上，應被告負擔1/4即37,623元。
⑵98/7/16-99/8/15租金3,611,796元：原告至99年1月20
日始交接中儒林，是98/7/16-99/1/15部分6個月租金，應由被告負擔1/4租金即451,475元，理由同上；至99/1/16 -99/8/15原告已將中儒林交接予被告，此部分7個月租金2,106,881元，自應由被告負擔。
⑶小計：37,623元+451,475元+2,106,881元=2,595,979元。
7.管理費、公設水、電費319,298元、教室用電764,890元：此部分應由被告負擔1/4即79,825元、191,223元，理由同上。
8.電話費1,823,208元：除拆機費4,656元外，難認屬代墊費用外，餘1,818,552元，應由被告負擔1/4即454,638元，理由同上。
9.電子保全費25,725元：此部分應由被告負擔1/4即6,431元，理由同上。
10.講義DM印刷費：⑴廠商：晉誠印刷廠部分1,261,597元：其中52,718元部
分為兩造98年7月1日切割前支出，自非代墊款項。餘1,208,879元，均為數學班系所支出，此部分與交接無關，自應由被告負擔。
⑵廠商中儒林文教有限公司部分1,449,922元：其中1,054
,864元支出日期為98年7月1日前，非屬代墊款項；餘395,058元為數學班系支出，自應由被告負擔，且與交接無關。
⑶講義費39,974元：此部分為數學班系支出，且與交接無關，自應由被告負擔。
11.事務機器費用14,366元、64,000元：此部分係交接前之支出，應由被告負擔1/4即3,592元、16,000元，理由同上。
12.委外清運垃圾39,677元：此部分應由被告負擔1/4即9919元，理由同上。
13.飲水機維護6,900元，此部分應由被告負擔1/4即1,725元，理由同上。
14.環境清潔用品19,664元：除制服送洗費用542元為卓數支出部分由被告負擔外，餘由被告負擔1/4即4,781元，理由同上。
15.郵資88,393元：被告否認此項支出，原告未能舉證證明確有代被告為此項支出，此部分主張即無理由。
16.廣告費部分：報紙廣告246,000元、徵來來打掃人員1,600元、申請個資登記之報紙刊登費1,200元，合計248,800元部分，為交接前所支出中儒林之費用，應由被告負擔1/4即62,200元、卓數旗座心等1,120元則與交接前後無關，應由被告負擔；卓數制服訂金75,600元（見本院卷一第90頁背面係98年5月13日支出為兩造切割前），則非屬原告代墊之款項。
17.建築物公安、消防申報11,500元：此部分為交接前，應由被告負擔1/4即2,875元，理由同前。
18.環境設備維護費用1,035,374元：依系爭備忘錄及契約書第1條之約定，原告負有將全部裝潢及設備所花設備轉讓被告之義務，故在交接前所為裝潢及設備費用，被告尚無給付之義務，自非屬代墊費用。
19.教學耗品123,009元：此部分難認係專屬數學班系之支出，依交接前之使用狀況，應由被告負擔1/4即259,834元，理由同前。
20.勞務費部分：⑴與華新補習班刑事訴訟律師費12,000元、45,000元部分
：被告辯稱並無支出憑證，且係為維護原告之權益，非基於被告個人，要難令被告支付此部分費用，原告復未舉證證明此部分有實際支出，且為被告個人利益，此部分要求被告負擔難認有理由。
⑵與劉鎮宇補充告訴理由狀12,000部分：被告辯稱此部分
係不計費之法顧優待案件，實際並無支出，且非為被告個人權益，難令被告支付此部分費用等語，被告復未能舉證以實其說，此部分要求被告負擔尚無理由。
21.銷貨退回暫借款82,480元、學生黃勝玉、張閔翔優待30,500元部分：此部分係屬學收款項目，應已於前揭未結帳之學收款分配款項內計算，非屬原告代墊款項，此部分原告主張尚無理由。
22.同班同學團報266,300元、介紹566,500元、獎學金26,800元部分：此部分理由同上，難認原告主張有理由。
23.招生用車馬費、餐費部分：⑴車馬費部分：98/6/10卓澔數學國三子高一講座40,000
元、98/6/27-98/7/5卓數國三子高一之舊帶新介紹費10,000元、直升班講座全勤費10,000元部分，為兩造切割前即98年7月1日前之支出，應已於前揭兩造學收分配款內計算，原告復將此部分列為代墊款項，難認有理由。
⑵餐費部分：4/6、4/11、4/19、4/23及5/3、5/10、5/17
、5/22之考猜所支出餐費，均係兩造切割前之支出，尚難認係被告應負擔之款項，理由同上；至8/14卓澔數學舉辦電影欣賞費用8,600元，既特定為被告所舉辦活動之支出，自應由被告負擔。另卓數國三升高一之飲料費用810元部分，被告辯稱該部分係屬小儒林補習班之支出與本件無涉，非無理由。
24.派報部分：⑴其中於98年7月1日前之支出，係兩造切割前之支出，原告主張係代墊款項尚無理由，說明同前。
⑵其餘派報費用164,700元均係兩造切割後卓澔數學班系
之支出，被告雖辯稱應僅負擔1/4，然此部分支出與來來大樓之交接與否無關，應認原告此部分之主張有理由。
25.網路線上補課系統160,900元：此部分費用未據原告說明計算方式，且為兩造交接前中儒林補習班所支付，該時期尚有原告之班系在來來大樓共享資源，是此部分費用由被告負擔1/4即40,225元為合理。
26.學生上課點名系統116,235元：⑴上課證111,475元部分：被告以此部分費用並無記載支
出之日期，原證附件二所附請款單及匯款委託書（附於本院卷一第127頁）之金額與本項支出金額不符，難認有此項支出等語置辯。經核，被告上開所辯，尚非無據，原告未能證明確有此部分支出、實際支出數額，難認此部分應由被告負擔。
⑵教學設備4,760元部分：此部分為兩造交接前之設備支出，依系爭備忘錄及契約書，此部分應由原告負擔。
27.小結：原告得主張代墊費用為6,039,659元，逾此部分則無理由。
㈣原告主張其自98年7月1日起至99年1月20日止，代被告收取
學收47,876,159元，應返還被告分配款為23,938,080元，被告亦不爭執，此部分堪認為真實。
㈤原告主張被告自99年1月20日後尚有收取至99年6月30日止之
高一、高二數學班系學收（系爭契約書第2條第1款）其應受分配為8,191,250元（計算式：[高一8,379,800/2] +[高二8,002,700/2] =8,191,250元），然為被告所否認，辯以其自99年1月20日後並無再招收春季班學生等語。查系爭契約書第2條第1款約定被告應出示完整之學生名冊與帳單供原告核對，被告主張並無另外招收學生等情，自應由被告提出上開資料供原告核對，然被告並未提出上開資料，依前揭說明，此一不利益自應歸由被告承擔，是被告既未能證明並無新收學生，則認原告上開主張有理由。被告雖另辯以原告主張分配兩造切割後之學收顯不合理云云，然此部分既經兩造約定於系爭契約書，被告上開所辯，顯無理由。
㈥原告主張被告自99年7月1日起至100年6月30日止之數學班總
學收之50%為20,896,300元（即系爭契約書第2條第2款部分），被告則辯以該部分之總學收為25,816,477元，50%則為12,908,239元，並提出學生名冊及收費為據（附於本院卷五第88至117頁，即證物61～61-3-1）。經查：證人葉春菊亦到庭證稱：證物66-1、61-2、61-3、61-3之1、61-4、61-4之1等這些99學年度高二、高三跟100學年度高三學生名冊還有收費帳目，是你所整理，是依照學生繳學費後留存的單據來作成電腦的資料；退費的部分是憑著學生考上之後的大學錄取通知，櫃台有一張獎學金申請表格，我們是憑著這份表格來做退費憑證。就是學生先繳一年的學費，如果學生學測有考上的話，就依照比例退學費。退費的部分是以獎學金的名目顯示，在「團介獎」欄位（法官當庭提示卷一P230）；收費單據跟獎學金申請表格，不一定有保留，99年之前的都放在順天大樓的會計室那邊，99年交接之後就在我們這邊，我們輸入電腦之後，因為是紙本，所以我們就沒有保留，有一些放在五樓，但後來因為整修之故，有部分工人丟掉不見了；被證61-3之1這份是有關於學費退費名單跟金額，是，全部都是學測考上以「申請獎學金」名義退費，實際上內容包括了前述依比例退費及補習班發給的獎學金，如果考的比較好，補習班會加發獎學金；上開提示的學生名單，名單內學生有收到錢，是學生親自到櫃台親收的；（提示卷一P131及其反面）這應該是99年切割後中儒林招生時，所提供給學生的收費標準，上面所載的收費標準有時候會優待；（提示上開卷一P132至134）這是中儒林補習班的上課座位表，伊大部分都會記得學生的名字，但座位表也會有陳碩物理、黃漢邦數學的學生會跟我們一起上課。另外伊會以假名字預留一些座位做為我應變用，因為有些學生家長會挑位置等語（參見本院卷五第209頁背面至212頁）明確，堪認被告上開主張尚非無據。
㈥原告主張被告自100年7月1日起至101年6月30日止，被告在
台中地區數學班系總學收之50%為10,954,000元，然為被告所否認，被告則主張該期間總學收之50%為5,640,288元，並提出證物61-4、61-4-1之學生名冊（附於本院卷五第118至125頁）為證。經查，被告所提學生名冊上均有詳細記載學生姓名、電話、學費等資料，應有相當憑信性，並佐以證人葉春菊上開證述，堪認被告之主張較符真實。
㈦原告主張被告迄今未履行系爭契約書之給付價金義務，依系
爭契約第6條約定，請求依比例計算，被告應給付原告違約金共計12,947,183元違約金等語，然為被告所否認，並以前揭債權主張抵銷等語。經查，系爭契約第1條雖就兩造買賣價金為合意，然就被告之學收分配款部分則未經兩造結算，原告亦未曾通知被告應進行結算並催告被告應履行系爭備忘錄及契約書之約定，是尚難認被告應負遲延責任；再者，本件原告得主張之債權，業經被告主張抵銷，則在本件抵銷範圍尚未確定前，亦難認被告確負有給付義務，而有違約之事實，是原告主張被告違約云云，尚無理由。
㈧原告主張被告前向其借支870萬元用以捐贈嘉華高中，爰依
消費借貸法律關係請求被告返還870萬元等語，然為被告所否認，辯稱兩造間就870萬元並無消費借貸關係云云。查，被告確實由原告出資捐贈嘉華高中，業據原告提出轉帳傳票為證，核與證人陳玉玲、鄭靜怡於本院99年度重訴字第334號證述情節相符，被告對此亦不爭執，此部分事實堪予認定。又被告復將捐贈所得之嘉華高中股份，與張鎮麟、魏宏泰簽定買賣契約，顯見該捐贈所得之股份確為被告所有，被告復未能說明基於何種法律關係由原告出資而其取得股份，應認原告之主張有理由。
㈨原告將本件得請求之債權讓與3,418萬元予張鎮麟、魏宏泰
，此有債權讓與契約書附卷（附於本院卷一第137頁）可憑，並已通知被告，自發生讓與之效力。
六、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，為民法第334條第1項前段所明定。
㈠本件原告得向被告請求之款項為：
1.系爭契約書買賣價金：16,906,404元。
2.99年1月20日起至99年6月由原告自收之學收分配款：8,191,250元。
3.99年7月1日起至100年6月30日止學收分配款：12,908,239元。
4.100年7月1日起至101年6月30日止學收分配款：5,640,288元。
5.98年7月1日起至99年8月15日止代墊中儒林所有招生、講義、文宣等費用：6,039,659元
6.被告向原告借支捐贈嘉華高中款項：870萬元。
7.轉讓本件債權3,418萬元予張鎮麟、魏宏泰。
8.合計：24,205,840元（計算式：16,906,404+8,191,250+12,908,239+5,640,288+6,039,659+870萬-3,418萬=24,205,840）。
㈡被告主張抵銷之款項：
1.兩造切割前未結款項12,473,637元。
2.原告自98年7月1日起至99年1月20日止，代被告收取學收47,876,159元，應返還被告分配款為23,938,080元。
3.合計：36,411,717元（計算式：12,473,637+23,938,080=36,411,717）㈢依前揭規定，原告得向被告請求之款項，業經被告主張抵銷已無剩餘。
七、從而，原告本於契約、消費借貸之法律關係，請求被告給付40,840,812元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本件之判斷結果不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
陸、據上論斷，，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
書記官 劉晴芬