臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第177號原 告 賴清泉
賴清雄共 同訴訟代理人 張豐守 律師複 代理人 吳莉鴦 律師被 告 張媛
陳慶珊共 同訴訟代理人 吳文虎 律師複 代理人 盧韋萍被 告 李掌雲訴訟代理人 李民生被 告 廖家卉
廖光守廖光宇廖招珍共 同訴訟代理人 王傳賢 律師
陳麗如 律師被 告 鄭彥西
鄭銘源鄭崇銘鄭幸芬鄭何阿邁上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國100年12月 26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告李掌雲、鄭彥西、鄭銘源、鄭崇銘、鄭幸芬、鄭何阿邁，經合法通知，均無正當理由，除被告李掌雲未於最後言詞辯論期日到場外，餘未曾於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5、7 款，分別定有明文。本件原告請求確認被告對於原告所繼承取得系爭土地所設定之抵押權不存在，如附表所示編號3 之抵押權人原為李掌雲、廖啟川、鄭敏卿3人，然廖啟川於民國（下同）76年12月28日死亡，其繼承人為廖招珍、廖光宇、廖光守、廖家卉4人；鄭敏卿於97年5月20日死亡，其繼承人有鄭何阿邁、鄭幸芬、鄭崇銘、鄭銘源、鄭彥西5 人，此有戶籍謄本及繼承系統表附卷可稽，並為廖招珍、廖光宇、廖光守、廖家卉4 人所不爭執，此項訴訟標的必須合一確定，原告就廖啟川、鄭敏卿部分請求撤回，並追加廖啟川及鄭敏卿之繼承人廖招珍、廖光宇、廖光守、廖家卉、鄭何阿邁、鄭幸芬、鄭崇銘、鄭銘源、鄭彥西為被告，核無不合，應予准許，合先敘明。
三、原告起訴主張：緣坐落台中市○區○○○○段第435之14 地號土地（下稱系爭土地）原為原告之被繼承人賴瑞德所有，賴瑞德於78年12月11日過世後，其繼承人有賴清泉、賴清雄（註：餘繼承人拋棄繼承），系爭土地自應原告2 人繼承，惟尚未辦理繼承登記，嗣於99年11月5 日，系爭土地由經濟部水利署徵收，並於100年1月20日辦妥徵收登記，徵收補償金為742萬4,025元，現該筆徵收補償金及保管後之利息 596元已由鈞院執行處以99年司執字第98636 號清償債務事件辦理提存（提存案號：100年存字第445號）。查賴瑞德生前於70年至72年間以系爭土地分別向被告張媛、陳慶珊、李掌雲、廖啟川、鄭敏卿等人設定如附表所示之抵押權，其中廖啟川已於76年12月28日死亡，其繼承人為被告廖招珍、廖光宇、廖光守、廖家卉4人；鄭敏卿於97年5月20日死亡，其繼承人為被告鄭何阿邁、鄭幸芬、鄭崇銘、鄭銘源、鄭彥西5 人。其中附表編號1之抵押權，抵押權人為被告張媛，係於 70年12月12日登記設定，所擔保之債權額為250 萬元，存續期間自70年12月1日至72年6月30日，清償日期72年6月30 日；附表編號2之抵押權，抵押權人為被告陳慶珊，係於72年2月18日登記設定，擔保之債權額為300萬元，存續期間自72 年2月17日至72年6月30日，清償日期72年6月30日；附表編號3之抵押權，抵押權人為被告李掌雲、廖啟川、鄭敏卿，係於72年7月16日登記設定，擔保之債權額為459萬5,000 元，李掌雲債權額比例為1430/4595、廖啟川之債權額比例為3000/4595、鄭敏卿之債權額比例為165/4595，存續期間自72 年7月4日至73年5月3日，清償日期73年5月3 日。被告張媛對系爭土地所設定如附表編號1 之抵押權所擔保之債權請求權自72年7月1日起至87年6月30 日即已時效完成，而被告張媛對系爭土地之抵押權應於92年6月30 日未實行而消滅。被告陳慶珊對系爭土地所設定如附表編號2 之抵押權所擔保之債權請求權自72年7月1日起至87年6月30 日即已時效完成，而被告陳慶珊對系爭土地之抵押權應於92年6月30 日未實行而消滅。被告李掌雲、廖啟川、鄭敏卿對系爭土地所設定如附表編號3之抵押權所擔保之債權請求權自73年5月4日起至88年5月3 日即已時效完成，而被告李掌雲、廖啟川、鄭敏卿等人對系爭土地之抵押權應於93年5月3日未實行而消滅。綜上，被告對系爭土地之抵押權既因除斥期間完成未實行抵押權，依民法第880條規定應已消滅，抵押權即不存在。但因系爭3筆抵押權於系爭土地被徵收前尚未塗銷，抵押權名義人分別登記為張媛、陳慶珊、李掌雲、廖啟川、鄭敏卿，現系爭土地已被徵收，依民法第881條第1項、第2 項規定，被告等人對於徵收補償金有權利質權存在，且被告陳慶珊已對原告聲請拍賣抵押物，並獲鈞院裁定（100年度司拍字第77 號）准予拍賣。原告領取該筆提存款之權利即有受侵害之危險，自有提起本件確認訴訟之利益。訴之聲明：⑴確認被告張媛對於原告繼承取得坐落台中市○區○○○○段第435之14 地號土地所設定如附表號1 所示之抵押權不存在。⑵確認被告陳慶珊對於原告繼承取得坐落台中市○區○○○○段第435 之14地號土地所設定如附表號2 所示之抵押權不存在。⑶確認被告李掌雲、廖家卉、廖光守、廖光宇、廖招珍、鄭彥西、鄭銘源、鄭崇銘、鄭幸芬、鄭何阿邁對於原告繼承取得坐落台中市○區○○○○段第435之14地號土地所設定如附表號3所示之抵押權不存在。
四、對被告抗辯之陳述：
1、被告陳慶珊雖於72年間持拍賣抵押物裁定向鈞院聲請執行系爭土地，依民法第880條規定附表2之抵押權消滅之除斥期間並未因此而中斷，仍繼續進行。被告陳慶珊並未於除斥期間經過前再實行抵押權或聲請繼續拍賣，其所執之抵押權，應已於92年6月30 日即罹於除斥期間而消滅。又被告陳慶珊於聲請強制執行，原執行案號為72年度執十二字第9005號，嗣經鈞院重為編列，案號變更為99年度司執字第98636 號，故99年度司執字第98636號與72年度執十二字第9005 號應為同一案件。鈞院於99年11月24日通知被告陳慶珊應補正賴瑞德遺產管理人資料及繼承人系統表，並通知被告陳慶珊、張媛、李掌雲、廖啟川、鄭敏卿等人參與分配，被告陳慶珊及張媛於99年12月2日請求鈞院調閱72年度執十二字第9005 號卷宗以查明渠等之抵押權證明文件，並陳明系爭土地已由被告陳慶珊強制管理等情，鈞院執行處收文後，一方面函台中市政府將徵收補償金解送到院，另一方面函被告陳慶珊查報強制管理所得，被告陳慶珊於100年1月7 日陳報「系爭土地屬河川內之流失地，無法管理，故無收取任何管理費用」。惟被告陳慶珊及張媛再於100年1月28日提出聲請准予強制執行裁定狀，依強制執行法第1條（註；應係第4 條之筆誤）第5款規定，聲請鈞院准予裁定強制執行，以使渠等於強制執行程序中分配補助款。鈞院執行處於100年2月15日詢問該2 人有無執行名義，被告陳慶珊答：「無，只有他項權利證明書正本」、被告張媛代理人答：「已向法院聲請裁定拍賣抵押物之裁定，如100年1月28日聲請狀」；再問二人：「本件是否繼續執行？」，均答：「同意先行撤回，並取回100年 1月28日之聲請狀」。嗣後書記官在民事執行事件進行單記載「一、本件據債權人撤回執行終結。．．．」司法事務官在法官交辦乙欄則批示「撤回、報結」。被告陳慶珊及張媛雖於100年1月28日提出民事聲請准予強制執行裁定狀，依最高法院51年台抗字第33號判例意旨：「法院許可拍賣抵押物之裁定，僅為執行名義之一種，其裁定程序並非強制執行程序，有此執行名義後，尚須依債權人之聲請，強制執行程序方為開始」，該裁定程序並非強制執行程序，故被告二人縱有取回該項民事聲請准予強制執行裁定之聲請，亦非屬撤回強制執行程序。是被告二人於100年2月15日撤回執行與取回100年1月28日之聲請狀係屬二種不同程序，不得混為一談。由上可知被告陳慶珊已於100年2月15日撤回強制執行之聲請，被告張媛同時亦表示同意撤回強制執行程序，縱系爭土地曾於72年由鈞院命令被告陳慶珊強制管理，也因被告陳慶珊於100年2月15日撤回執行，強制管理程序歸於終結，執行處分因撤回而失其存在，執行處分因撤回而失其存在，執行處分之效力亦溯及歸於消滅，管理人之職務亦因而解除，被告張媛嗣後並未另外聲請強制執行，被告張媛所參與之執行程序既已撤回，依民法第136條第2項規定，視同回復到未執行及未參與分配之實行抵押權行為狀態，自不生中斷時效之效果。被告主張因強制管理，其抵押權行使時效中斷而未消滅云云，顯於法不合，原告主張被告張媛所執之第一順位抵押權及被告陳慶珊之第二順位抵押權已因除斥期間經過而消滅，自屬有據。
2、於不動產付強制管理期間，不動產上縱有抵押權等優先權人，因強制管理係就收益執行，並不發生優先權消滅之問題，故無強制執行法第34條第2 項之適用。且在強制管理期間，因系爭土地為河川流失地，無法管理，無收取任何強制管理費用，此有被告陳慶珊100年1月7 日民事強制執行陳報狀附於鈞院99年年度司執字第98636 號卷可參。是強制管理期間既無法管理，而無管理所得，法院即無分配之必要，自無強制執行法第34條第3項之適用。又被告陳慶珊係於72 年間聲請拍賣抵押物執行，鈞院於72年8月24 日函地政機關為系爭土地查封登記，而被告李掌雲、鄭敏卿、廖啟川所設定之第三順位抵押權所擔保之債權清償期為73年5月3日。換言之，於被告陳慶珊72年聲請強制執行時，第三順位抵押權所擔保之債權尚未屆清償期，尚不能參與分配，於85年強制執行法修正後，本案並無強制執行法第34條之適用，亦不生時效中斷效力，被告等主張其等依強制執行法第34條規定應視為已參與分配云云，於法不合。另於強制管理期間，被告李掌雲、鄭敏卿、廖起川也未聲明參與分配，渠等自始既未聲請拍賣抵押物執行，未行使其抵押權，抵押權即因除斥期間經過而消滅。縱認有強制執行法第34條之適用，第三順位抵押權人視為參與分配，則因被告陳慶珊及張媛已撤回執行，執行程序已終結，嗣後第三順位抵押權人並未另外聲請強制執行，即回復到未執行之原有狀態，視同未為參與分配之實行抵押權一般，渠等既未於請求權消滅時效後5 年內聲請拍賣抵押物執行，其對系爭土地之第三順位抵押權即已因除斥期間經過而不存在。
五、被告及追加被告之抗辯：
1、被告張媛、陳慶珊：被告陳慶珊於72年間因拍賣抵押物（鈞院72年度執十二字第9005號）而執行賴瑞德所有之系爭土地及同區段435之28 地號土地，經二次減價拍賣為拍定後，其中435之28地號土地因73 年有人買受，被告等依法於鈞院73年度執十二字第208 號執行程序中分配，但債權人並非獲得滿足，且鈞院執行處選任被告陳慶珊為強制管理人，並於72年12月5 日發給強制管理命令，至今尚未遭鈞院執行處終結或撤銷其程序。是以，被告張媛、陳慶珊就系爭土地之強制執行程序既然尚未終結，被告之抵押權行使，時效應屬中斷而未消滅，並繼續就系爭土地有為管理、收益之權限。被告以抵押權人身分聲請准予拍賣抵押物經准許並確定後，始能進入強制執行程序而有強制管理人之身分，此由鈞院72年所核發之強制管理命令中說明一「本院七十二年度民執十二字第九○○五號債權人陳慶珊與債務人賴瑞德間拍賣抵押物強制執行事件」，可知。被告陳慶珊係以行使抵押權為執行名義拍賣抵押物，故無原告所稱於92年6月30 日前無行使抵押權而除斥期間消滅問題。在系爭土地於經濟部水利署徵收前，強制管理命令之目的未達，且土地並未滅失，該強制管理命令並未終結，仍繼續有效，管理人自得依法領取該筆土地被徵收之補助價款。被告自得依強制管理人之身分分配補償金予各債權人，故原告等請求確認抵押權不存在為無實益。再查，強制管理亦係強制執行程序之一種，顯見執行程序仍持續進行，則被告抵押權之行使處於未間斷之狀況，直至100年1月20日經經濟部水利署徵收系爭土地而塗銷註記止。被告等於99年11月5 日接獲台中市政府函得知系爭土地遭經濟部水利署徵收，就程序上而言，應續行72年度執十二字第9005號之執行程序。執行法院雖於99年11月24日將72年執十二字第2009號重編列為99年度司執字第98636 號，後又因執行名義證明文件於執行法院之檔案滅失後無法更行取得，由該案司法事務官曉諭被告先行撤回，並指導被告應重新向鈞院聲請准予拍賣抵押物之裁定，被告亦遵行。又被告聲請將補助款全數解繳於法院時，執行法院應以原執行案號繼續執行，而非係以新案號即99年度司執字第98636 號以一般執行案件辦理之，在被告於原始執行名義與執行資料全無取得之情況下，被告因抵押物尚存而於99年11月16日、99年12月16日分別兩次提出參與分配之聲請，又因抵押權轉變為7,424,621元之權利質權，而於100年1月28 日再次提出聲請准予強制執行之聲請，如此積極行使權利，表示被告無欲撤銷72年度執十二字第9005號執行案件。此外，原告主張被告於100 年2月15日撤回執行與取回100年1月28 日聲請狀屬二事，不得混為一談，被告僅係撤回向鈞院所呈而誤分案至執行處，且尚未發生效力之100年1月28日聲請准予強制執行裁定狀。被告早已於72年實行抵押權，聲請拍賣抵押物對抵押物實現變價權及優先受償權之程序。否則，鈞院72年度執十二字第9005號強制執行程序及命被告陳慶珊為強制管理人從何而來？然因72年間執行案件卷宗銷燬，被告無從提出執行名義之證據以續行執行程序，始於100年2月18日向鈞院聲請准予拍賣抵押物已獲鈞院100年度司拍字第77 號准予裁定，原告抗告亦遭駁回，該拍賣抵押物之裁定於同年9月9日確定，故被告等已再次取得系爭土地實行抵押權之執行名義得以續行執行程序，此亦可證被告極行使債權之決心，而無欲撤回72年度執十二字第9005號及99年度司執字第98636 號強制執行程序之必要。然被告原存在之執行名義、強制管理命令並未因撤回而消滅，至今仍繫屬於執行法院中，且強制執行之進行本得依債權人之意思而為執行、部分執行、在聲請執行債務人之財產直至債權獲得完全清償為止，故被告所聲請之99年度司執字第98636 號執行案件並未因被告撤回強制執行之聲請而結案，權利質權因強制管理命令未被撤銷而仍繫屬中，執行法院既未撤銷該強制管理命令，且系爭土地於徵收前仍被查封中，原告亦未於徵收前表示被告行使抵押權時效問題，足見被告抵押權行使至系爭土地被徵收前為止，如有抵押權行使除斥期間問題，亦應自經濟部水利署徵收之日即100 年1月20日起算5年。原告自79年原繼承人賴瑞德死亡後至起訴前，對於系爭土地供擔保與被告，並交付予被告強制管理並不爭執，遲至系爭土地被徵收而有補償費後，始起訴主張確認抵押權不存在，違乎常理，而無理由。且原告已知被告為系爭土地之強制管理人，故原告稱被告之抵押權罹於時效而消滅，實屬矛盾。綜上，原告並無確認利益存在。答辯聲明：原告之訴駁回。
2、追加被告廖招珍、廖光宇、廖光守、廖家卉：被告陳慶珊於72年間已聲請拍賣系爭土地，經二次減價拍賣未拍定後，由鈞院命被告陳慶珊為強制管理人，並於72年12月5 日發給強制管理命令在案，而該強制管理命令至今尚未經鈞院執行處終結或撤銷其程序，應仍屬有效。復原告主張被告陳慶珊已撤回72年間之強制執行案件云云，此為被告陳慶珊所否認，被告陳慶珊99年12月16日曾具狀參與分配，於100年1月28日為能領取土地徵收補償款而具狀要求准予強制執行，其積極實現債權，進行強制執行之意思，自無撤回72年間已執行之強制執行程序之意思。被告陳慶珊、張媛於100年2月15日係因鈞院詢問渠等100年1月28日所提出准予強制執行聲請案有無執行名義，顯見鈞院係以新執行案件處理，渠等當時因無法再提出執行名義而同意先撤回該部分之聲請，並取回 100年1月28 日之聲請狀，故被告陳慶珊、張媛所稱渠等同意撤回者為100年1月28日准予強制執行之聲請狀，或99年聲明參與分配，而非72年之執行程序，鈞院72年度執十二字第9005號執行程序並未因撤回而失其效力。又鈞院72年間進行拍賣及強制管理等程序，自係被告陳慶珊依法提出執行名義所致，該部分之強制執行自無欠缺執行名義，由此可見，被告陳慶珊等自無因欠缺執行名義而予撤回72年所聲請執行案之必要。另被告等共同繼承系爭抵押權，於85年10月11日強制執行法第34條修正施行後，依法即應列為強制參與分配之債權，同屬該執行程序中之參與分配債權人，故依法既已強制列為參與分配之債權人，自應視同其已進行行使抵押權之強制執行程序，並於該執行程序終結前使其債權之消滅時效發生中斷之效力，故因該執行程序至今仍未終結，或至少至 100年1月20 日系爭土地遭徵收以前，因強制執行仍處於執行程序中，消滅時效應無從起算。準此，本件原告主張被告之系爭債權至88年5月3日已罹於消滅時效云云，洵屬無據，原告之請求無理由。另債權人參與分配之行為實已等同民法第129條第2項第5 款所稱「開始執行行為」或「聲請強制執行」，而應具有中斷消滅時效之效力，被告等人之第三順位抵押權，係於強制執行法85年10月11日修法施行後，始依修正後之強制執行法第34條第2、3項規定強制參與分配，故其參與分配之時間為85年10月11日，無待被告等主動聲明，即生參與分配之效力，並非被告陳慶珊聲請拍賣之72年間，而85年10月間被告就系爭抵押權之擔保債權已屆清償期，自得依法參與分配，原告所稱被告於72年無法參與分配云云，對本案不生影響，以及原告辯稱被告等於93年5月2日前未有行使抵押權云云，洵與事實不符。又縱使被告陳慶珊已撤回72年間強制執行案，被告等於85年10月11日參與分配之執行效力，自不應執行債權人嗣後撤回原執行之聲請而受到影響，否則，所有參與分配債權人其參與分配之法律上效力於執行終結前將處於效力未定狀態，顯然不妥，此對於遵循強制執行法所訂參與分配規定行使權利之債權人之權益顯然欠缺充分保障，並將產生無法預知之危害，顯非適宜。再者，依強制執行法第34條規定第2、3、4 項規定，即有該強制參與分配規定之適用，並未排除強制管理程序。系爭抵押物鈞院雖已付強制管理，但其執行之案由即為拍賣抵押物，足見該案仍同屬拍賣抵押物之執行程序，自應有強制執行法第34條強制參與分配規定之適用，且該執行案依鈞院民事執行處99年11月24日函所示，亦稱依強制執行法第34條第3 項規定辦理，通知被告應參與分配在案，足見鈞院民事執行處亦認本件應有修法後強制參與分配規定之適用。本件被告即為系爭土地之抵押權人，依民法第864 條規定如因強制管理未有拍賣即謂不損及抵押權人之權益而得不強制參與分配，則其優先受償權利將無從貫徹實現，明顯有違抵押權人應優先受償之法理，自無可採。答辯聲明：原告之訴駁回。
3、被告鄭彥西、鄭銘源、鄭崇銘、鄭幸芬、鄭何阿邁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
4、被告李掌雲則對於原告之主張，陳稱不清楚，惟仍為答辯聲明：原告之訴駁回。
六、查訴外人賴瑞德前於72年2月18 日為擔保訴外人楊賴彩雲之債務，乃提供系爭土地為債權人即被告陳慶珊設定如附表編號2 所示之抵押權，惟屆期無法清償，經債權人被告陳慶珊聲請裁定淮許拍賣系爭土地，經本院72年度民執12字第9005號受理，嗣因系爭土地經2 次拍賣，無法拍定，債權人又不願承受，執行法院乃於72年12月5 日命付強制管理（註：依當時之強制執行法第95條第1 項前段，已刪除），選任被告陳慶珊為管理人，並經核發強制管理命令等情，有系爭土地登記簿謄本、本院72年度民執12字第9005號強制管理命令可稽，並為兩造（未到庭之被告除外，以下同）所不爭執，雖本院72年度民執12字第9005號強制執行卷宗，已奉准銷燬，惟上開情形，仍堪認為真實。而按，強制管理係以不動產之收益為執行對象，由執行法院選任之管理人實施管理，以管理所得之收益清償債權之執行行為。強制管理之終結除債權撤回強制或經提出應撤銷強制執行之裁判外，因全部清償（強制執行法第121條第1項）、管理無實益（同條第2 項）、不動產滅失而終結。強制管理有終結之原因者，執行法院應撤銷強制管理，撤銷後強制管理人不得再為收益，債務人回復管理收益權。惟撤銷係向將來生效，撤銷前管理人所為之行為仍屬有效。本院72年度民執12字第9005號強制卷宗因已奉准銷燬，致無從認定上開強制管理命令業經執行法院撤銷，合先敘明。
七、次查，嗣於99年5月24 日因賴瑞德之繼承人即原告賴清雄由系爭土地登記簿謄本查知系爭土地因本院72年度民執12字第9005號強制執行事件遭查封，向執行法院聲請閱卷，經執行法院調查，始知上開強制執行卷宗，已經台灣高等法院核審奉准銷燬。經執行法院整理資料、函調關相關文件後，編為99年司執字第98636 號強制執行事件，此業經本院調閱上開強制執行卷宗無訛，並為兩造所不爭執，自亦堪信為真實。由上開強制執行卷宗內得知，執行法院嗣經債權人被告陳慶珊之陳報，函文台中市政府將系爭土地之土地徵收補償費解繳執行法院（註：系爭土地已於100年1月20日因徵收，而登記為國有，徵收時間為99年11月5日）。經台中市政府於100年1月21日將系爭土地之補償費742萬4621元解送執行法院。
執行法院亦請被告陳慶珊陳報系爭土地之強制管理所得，經被告陳慶珊書狀陳報無收取任何強制管理費用。是以，本院99年司執字第98636 號強制執行事件之執行債權人為被告陳慶珊，債務人則為賴瑞德之繼承人，執行標的為上開742 萬4621元之補償費。是以，雖本院99年司執字第98636 號強制執行事件，係因本院72年度民執12字第9005號強制執行卷宗銷燬，為接續執行而編列，然該2 案其執行對象及標的既不同，且上開強制管理命令尚未經執行法院撤銷，卷宗銷燬致生案號、內容不同之法律上之意義為何，不應由執行當事人承擔其不利益。是已難認上開2 強制執行事件，為同一執行事件。故而，雖債權人即被告陳慶珊、張媛嗣於100年2月15日於執行法院詢問下，同意先行撤回99年司執字第98636 號強制執行事件。惟本院72年度民執12字第9005號強制執行事件，應認並未經執行債權人撤回而終結，次予敘明。
八、按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第2 項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條，定有明文。是以，依現行規定（註：舊法規定無執行名義者亦得參與分配）得參加分配之資格有三，即①有執行名義之債權人。②依法對於執行標的物有擔保物權或優先權之債權人：例如抵押債權人。③政府機關（強制執行法第34 條之1參照）。又本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。其已進行之部分，不失其效力。亦為強制執行法第141條所明定。本院72年度民執12 字第9005號強制執行事件，既未因債權人被告陳慶珊之撤回而終結，而被告張媛、陳慶珊及被告李掌雲、訴外人廖啟川、鄭敏卿又分別係系爭土地之第1、2、3順位之抵押債權人，依上規定自得參與分配。上開本院72年度民執12字第9005號強制執行事件既非自始即以強制管理為執行方法，已如前述，自無將上開第1、3順位之抵押權排除於參與分配之外，併予敘明。
九、次按，上開強制執行法第34條係於85年10月11日所修正施行，系爭土地之第1、3順位之抵押權人，既已登記於土地登記簿謄本，則無待其等抵押權人主動聲明，即生參與分配之效力（強制執行法第34條第2、3項參照）。換言之，縱認本院72年度民執12字第9005號強制執行事件之執行債權人僅有被告陳慶珊，然第1、3順位抵押權人，亦於00年00月00日生參與分配之效力。而按，「對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之聲明，強制執行法第33條，定有明文（註：舊法）。又強制執行，依債權人之聲請為之。債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件。有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起該執行名義之證明文件。為同法第5條第1項、第6條第1項、第34條第1 項所明定。復依同法第38條規定，參與分配之債權人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵聲明參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果相同。是依民法第129條第2項第5 款規定，應認與起訴有同一效力，有請求權消滅時效中斷之效力。」（最高法院82年度台上字第259 號判決要旨參照）。是以，參與分配亦生中斷時效之效力。查系爭第1、2、3 順位之押抵權所擔保之債權，其清償期由系爭土地登記簿謄本記載，可知依序係分別為72年6月30日、72年6月30日、73 年5月3日，則其債權時效屆滿之時間分別為87年6月30日、87年6月30日、88年5月3日，惟第2順位抵押債權人，既為本院72年度民執12字第9005號強制事件執行債權人，另第1、3順位之抵押債權人，既亦於00年00月00日生參與分配之效力，而生請求權消滅時效中斷之效力。是上開第1、2、3 順位之抵押債權，迄今均尚未罹於時效，自亦無民法第880 條所規定上開抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權而消滅可言。是以，本件原告主張上開系爭土地之第1、2、3 順位之抵押權因除斥期間屆滿而消滅，求為確認如聲明所示，於法即有末合，自無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果，不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官附表：
┌──┬────┬────────────────────┐│編號│抵押權人│抵押權設定內容 │├──┼────┼────────────────────┤│ 1 │張媛 │登記日期：70年12月12日 ││ │ │債權額比例：1/1 ││ │ │擔保債權總金額：250萬元 ││ │ │存續期間：自70年12月1日至72年6月30日 ││ │ │清償日期：72年6月30日 ││ │ │利息：每百元日息肆分 ││ │ │遲延利息：按照原約定利率加倍計算 ││ │ │違約金：按照原約定利率加參倍計算 ││ │ │債務人及債務額比例：楊正夫 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │標的登記次序：0001 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：賴瑞德 ││ │ │證明書字號：070(空白)字第006703號 │├──┼────┼────────────────────┤│ 2 │陳慶珊 │登記日期：72年2月18日 ││ │ │債權額比例：1/1 ││ │ │擔保債權總金額：300萬元 ││ │ │存續期間：自72年2月17日至72年6月30日 ││ │ │清償日期：72年6月30日 ││ │ │利息：無 ││ │ │遲延利息：每百元日息肆分加倍計算 ││ │ │違約金：每百元日息加參倍計算 ││ │ │債務人及債務額比例：楊賴彩雲 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │標的登記次序：0001 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：賴瑞德 ││ │ │證明書字號：070(空白)字第001315號 │├──┼────┼────────────────────┤│ 3 │李掌雲 │登記日期：72年7月16日 ││ │廖啟川 │債權額比例：李掌雲 1430/4595 ││ │鄭敏卿 │ 廖啟川 3000/4595 ││ │ │ 鄭敏卿 165/4595 ││ │ │擔保債權總金額：4,595,000元 ││ │ │存續期間：自72年7月4日至73年5月3日 ││ │ │清償日期：73年5月3日 ││ │ │利息：依照各個契約約定 ││ │ │遲延利息：依照中央銀行放款利率 ││ │ │違約金：依照中央銀行放款利率 ││ │ │債務人及債務額比例：楊正夫 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │標的登記次序：0001 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：賴瑞德 ││ │ │證明書字號：李掌雲 072(空白)字第004849號││ │ │ 廖啟川 072(空白)字第004850號││ │ │ 鄭敏卿 072(空白)字第004901號│└──┴────┴────────────────────┘