臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第119號原 告 國立台灣美術館法定代理人 黃才郎訴訟代理人 周進文律師被 告 永聯營造工程股份有限公司法定代理人 張文森訴訟代理人 洪明儒律師複代理人 吳宜星律師參加訴訟人 興泰水電工程有限公司法定代理人 蔡燕玲訴訟代理人 王俊凱律師
黃朝淵上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國102年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認中華民國仲裁協會民國99年10月1日97年仲聲愛字第126號仲裁判斷書所示被告對原告之債權 (即原告應給付被告「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」第三期估驗計價款新臺幣32,848,290元，及自民國97年3月26日履約爭議調解申請書繕本送達原告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息)不存在。
被告應給付原告新臺幣15,307,831元，及自民國100年4月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣5,100,000元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣15,307,831元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照。本件原告主張確認中華民國仲裁協會民國99年10月1日97年仲聲愛字第126號仲裁判斷書所示被告對原告之債權不存在，被告則主張該債權存在，則兩造間是否存有上開債權債務之法律關係即有不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：(一)被告同意者。(二)請求之基礎事實同一者。(三)擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
(四)因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。(五)該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。(六)訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。(七)不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條定有明文。查原告原起訴第二項聲明係請求被告給付新臺幣 (下同)11,842,778元及法定遲延利息，嗣於最後言詞辯論期日變更為15,307,831元，核屬擴張應受判決事項之聲明，且其變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告對於訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，故原告為訴之變更與上開規定相符，應予准許。
三、本案請求標的金額龐大，若援舊例於主文欄以國字大寫表示金額者，實徒增閱讀辯識之困難，應以科學化之阿拉伯數字表示較為清楚。茲依公文書橫式書寫數字使用原則第2條規定「數字用語具一般數字意義(如代碼、國民身分證統一編號、編號、發文字號、日期、時間、序數、電話、傳真、郵遞區號、門牌號碼等)、統計意義(如計量單位、統計數據等) 者，或以阿拉伯數字表示較清楚者，使用阿拉伯數字。」，就含主文在內之金額一律以阿拉伯數字記載，以利辯識，本院並非草率疏未於判決主文以國字大寫為之，附予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)兩造於96年2月14日訂立國立臺灣美術館典藏庫擴建工程契約(下稱系爭工程契約)，約定被告以364,770,000元承攬施作系爭工程，被告於同年3月6日申報自同年月9日開工。該工程第三期估驗計價款為32,848,290元。97年1、2月間，被告因施作系爭工程筏基回填混凝土品質不符設計圖說規定，經原告依契約規定及設計監造單位之建議要求拆除重作，惟被告不同意配合辦理，並提出回填劣質混凝土比重不足補強建議方案以解決上開瑕疵。原告乃依契約規定暫停支付第3期工程估驗款，被告於97年3月26日向行政院工程會提出履約爭議調解申請。經召開兩次履約爭議調解會議，行政院工程會97年8月26日函送調解建議略以，原告應給付第三期工程估驗款28,232, 634元(內含5%保留款，扣除筏基回填劣質混凝土款項)。就該調解建議，原告考量本工程筏基回填混凝土施作因未符合契約設計圖說規定，經原告依系爭工程契約第二十條(六)工程查驗2.約定第十六條(四)規定，要求拆除重作並暫停給付第三期估驗款。且被告因當時無力履行工程合約，處於全面停工狀態中，於停工期間為節省電費支出，竟將工地內之抽水馬達關閉，原告為免影響工地安全，已代為支付電費及抽水機、緊急發電機租金，並恢復抽水馬達之運作，以及工地邊坡帆布破損代行處理等；又承商施工進度嚴重落後已逾百分之六十，依系爭工程契約之規定，得按逾期日數，自其未領工程款及履約保證金中，每日扣罰依契約總價千分之一計算之違約金；尚有已支付承商之工程預付款、擋土柱施作期間暫時運離工地之土石方數量及園區植樹等，為維工地公共安全等，就此等部分之相關費用，原告主張抵銷第三期工程估驗款。是以，原告礙難同意行政院公共工程委員會所提調解建議，於97年9月2日依相關規定陳報文建會，97年9月10 日文建會核復原則同意，並於97年9月11日函復行政院工程會本館礙難接受調解建議。原告依契約相關規定於97年9月3日終止工程契約。嗣由被告就上開第三期估驗計價款之給付，提出仲裁，並由中華民國仲裁協會於99年10月1日作成97年仲聲愛字第126號仲裁判斷書。上開判斷書認定原告應給付被告32,848,290元及遲延利息。原告就應給付被告第三期估驗計價款32,848,290元未有爭執，有爭執之處在於原告主張被告所施作筏基基坑回填劣質混凝土有不合規範及其他應賠償原告之違約事由，原告就因此所受損害自得主張抵銷。
(二)證人即系爭工程設計及監造人明德建築師事務所王立信建築師於101年5月15日審理時具結證稱：「 (你是否為系爭工程的設計人兼監造人？)是的。(當時你設計系爭工程之基礎筏基基坑內應填充之劣質混凝土強度及內容應符合何等標準？)強度應達英制1000psi（即米制之70kg/cm2），一般混凝土的主要成份包括水、水泥、砂、碎石，並可區分為結構性混凝土及非結構性混凝土，二者是以強度的高低做區分，結構性的混凝土強度要達到3000psi以上，非結構性的混凝土則有2500、2000、1500、1000psi等規格，混凝土的強度取決於水泥比例的多寡，水泥含量高的，強度就高價格也貴，至於劣質混凝土是個比較不確定的概念，我原始設計的是打算用1000psi強度的混凝土，但當時業主召開多次的審查委員會，會中有委員的意見認為要改成劣質混凝土，而委員的意見我都要回應，於是就改為劣質混凝土（70kg/cm2），我特別註明強度要達到70kg/cm2的原因就是要控制劣質混凝土的內容物只能有水、水泥、砂、碎石，怕沒註明強度的話內容物會被摻入其他雜質。(內容物被摻入其他雜質會有哪些不良後果？)因為系爭工程為美術品典藏庫，要典藏的物品都非常珍貴，怕不明的雜質對典藏物會有不可預知的影響。至於強度要達到70kg/cm2的另一個原因，是要抵抗地下水上浮力的作用，因為系爭典藏庫沒有地上建物部分，只有地下二層的結構，必須要強度達到70kg/cm2的混凝土重量才足以抵抗上浮力。(系爭劣質混凝土經財團法人臺灣營建研究院分析結果，其內容物含磚、瓦、混凝土塊等疑似營建廢棄物及污泥、樹根、木屑、塑膠類、紙屑、瀝青等雜質，且有異味，這樣的劣質混凝土符合你設計所要求的標準嗎？)不符合。(本件你兼為工程監造人，當時被告永聯公司人員澆灌上述不符合設計標準之劣質混凝土時，現場代表監造之人員何以未能發現並阻止其繼續澆灌及迅速封閉上蓋BS板？)被告永聯公司澆灌過程中，本所監造工程師有發如卷3第111頁原證33之工程品質缺失改善通知追蹤表，向永聯公司表示有不良的情形，但當時永聯公司表示澆置中的劣質混凝土尚未達材齡28天前，我們不能斷定強度未達設計標準，所以追蹤表上有記載等28天後再由三方會同取樣試驗強度。(本件永聯公司是否在未達28天採樣前即封閉劣質混凝土的上蓋BS板，而沒有等到採樣檢驗合格後才封閉，為何如此？)此部分的問題我現在手上沒有相關資料可以參考，庭後參考相關資料後再函覆鈞院。」等語。可知被告實際回填之劣質混凝土強度及重量不足，且含有磚、瓦、混凝土塊等疑似營建廢棄物及污泥、樹根、木屑、塑膠類、紙屑、瀝青等雜質，原告因被告工作品質不符合契約，而指示被告限期將不符規定部分拆除重做，依法洵屬有據。而被告拒絕拆除重作，經原告定期催告後，仍拒絕履行，原告因此主張終止契約，並無不合。
(三)被告拒絕拆除重作，而主張應依台灣省土木技師公會鑑定意見及100年7月6日函意旨，以擴大外側基版補強現況可行，而擴大外側基版植筋方式與原結構基礎形成一擴大筏式基礎可擴大基礎也可降低受力，不會造成長期力量不平衡云云。惟證人即系爭工程之結構設計技師鐘明堂於中華民國仲裁協會詢問會中證稱：「水它的各方向的壓力都是一致，所以包括往上它的力量也是一致的，所以如果你重量不足夠的部分，就類似船在大海內會漂來漂去，因為事實上它還是在土壤內，他當然沒有這麼容易，所以相對來說他會往上浮。」、「他不是比較不固定，是會產生往上的變位。」、「基本上來說所謂的上浮力，他對結構體的影響包括一個是施工中，一個是施工後，要考慮到這兩種情況，建築師公會純粹只考慮到施工後，他一般來說認為上面有很重的建築物不是只有地面下而已，我們這個案子是比較特殊，因為他基本上他沒有地上物，他只有到地面而已，實際上來說在施工中你的上浮力大的，你可以用抽水的方式來控制他，他基本上來說不會產生很嚴重的問題，最危險的實際上是在完成以後他變成是一個密閉的，你可以把它拿到一個密閉的盒子內，他是壓不下去的，如果你有蓋子他水會滿，會把它壓住，如果你用一個頂蓋把它封住他變成是一個空的東西，是會往上漂的，吳技師有詢問過聲請人這邊，我們圖片上已經寫得很清楚是要依照上浮力來作，我們劣質混凝土最主要的地方是在抵抗上浮力，因此基本上來說是必須要考慮到完工後他的地下水位，也就是大地技師建議來複試，所以實際上它的上浮力度是達到8.2公噸。」、「（問：所以你也認為BS板打開，把裡面的回填物取走，也是一個可以補救的方式？）實際上來說，我們抵抗上浮力他有很多種方式，我們基本上增重是一個方式，往外擴是一個方式沒有錯，但是因為基本上它各有各的優點、缺點，相對人認為你外擴的話你必須要去植筋，而植筋的位置相對來講你現在的重點是說你植筋是筏基板的位置，那個地方是地樑植筋的位置，你在植筋的地方鑽孔，很容易去鑽到主筋，把主筋的鋼筋鑽斷或者受損，後續他整個外圍是一個接續的縫，這個因為你在下面有水包在裡面，如果水滲進去鋼筋以後容易鏽蝕，繡蝕造成來說可能對結構會造成損傷比較沒有辦法預估，另外一個，抵抗上浮力基本上是希望能夠均勻會是最理想的方式，你在外圍增重的時候因為中間跨度是比較大，中間重量會比較不足，可能也會產生些微的變位，但是些微的變位對結構體來說會產生微細的裂縫，而微細的裂縫主要因為有水的問題所以會慢慢的滲進去，對館方的使用會造成長期的不利和耐久性的損傷會比較不好，並不是說這個擴重不行，當然相對來說可以用抗浮措施等各方式，可是這個你在興建的時候都可以，你現在已經做完了你變成要去破壞到你的筏基，這個會造成比較大的後遺症，因為我們希望是用切開BS板的這個方式可能會達到最理想。」等語；另證人即辦理卷1第249頁以下國立中興大學系爭工程仲裁事件報告案之鑑定人陳豪吉亦證稱：「（問：你在鑑定書裡面說這個不達到密度重量的話，是不符合原來規範的需求，在本件設計的結構技師有到仲裁庭作過說明，這個結構技師叫做鐘明堂先生，他說：『水它各方向的壓力都是一致的，所以包含往上的力量是一致的，所以如果重量不足夠的話，就類似船在大海內會漂來漂去，因為事實上它還是在土壤內，當然沒有這麼容易，所以相對來說他會往上浮。』，他還說『這個不是比較不固定而已，是會產生往上的變位。』，他的解釋是這樣子，這個是本案設計的結構技師，你認為他這樣的證詞符不符合你專業的認知？）合理，本來設計壓倉如果不夠就會往上浮。」、「（問：那往上浮會不會造成使用上的安全問題？）只要一往上浮整個結構就算失敗。」等語（請參閱卷3第39頁以下之中華民國仲裁協會詢問會筆錄二份）。可知：劣質混凝土重量如不足夠者，將造成不足以抵抗地下水浮力，而使系爭工程之建物結構發生往上浮的危險結果。又被告所主張修補方式，係於已完成之筏基板的位置植筋，在植筋的地方鑽孔，如此可能會將主筋的鋼筋鑽斷或損傷，如果水沿外圍接續縫滲進去鋼筋容易鏽蝕，而對結構造成無法預估的損害，且結構體抵抗上浮力應均勻配重始為最佳方式，以擴大外側基版於外圍增重補強之方式，因中間跨度較大重量不足，結構體可能會產生變位裂縫而滲水，不利建物結構的耐久性，即破壞筏基的結果會有較大的後遺症。至於原告主張之方式，雖稱為拆除重作，實則上亦為修補方式之一種，其內容係將已施作而回填於筏基內之劣質混凝土，將BS板拆除，再將劣質混凝土挖出後，回填合格重量之劣質混凝土，此方式可避免筏基主筋之損害及增重不均勻而造成整體結構之損傷。
(四)被告實際回填之劣質混凝土強度及重量不足，造成結構體抗水浮力不足，此已不符合契約，原告要求拆除重作並無不合：1.按系爭工程係因原告辦理國內外藝術家作品之展覽及收藏，原有存放該等藝術品之空間不敷使用，而有擴建典藏庫之必要。經選定原告館址內空地設計並興建典藏庫，而因應建管法令規定，系爭工程興建之典藏庫為地下建物，地面層以上並未有建物，此與一般建物興建不同（因一般建物地面層以上有建物存在，整體建物重量足以抵抗水浮力），即典藏庫之建物全部係位於地面層以下，建物本身重量不足以抵抗水浮力，而須於筏基基坑內回填材質，以增加建物重量，俾抵抗水浮力。2.承上，就系爭工程筏基基坑內回填材質之選定，設計原意除須考慮回填材質重量足以抵抗水浮力外，另慮及系爭工程所興建之典藏庫，其用途係作為收藏國內外藝術家之作品，該等藝術作品皆屬國寶，對於安全性之要求遠高於一般建物（依設計內容，典藏庫將來使用時，係採取全天候溫濕監控，用以排除任何造成該等藝術作品發生損傷之風險與可能性），其回填材料部份不可含有造成混凝土、鋼筋、鋼骨、典藏藝術品、設備及裝修等不利因子（含物理及化學反應等）。是以，當初設計時係列四個方案，該四個方案列為「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程第三次修正後工程規劃設計報告書（一）（實質規劃設計約30％）」附件，經行政院工程會核准後採取該附件四、四、結論被告2F筏基內回填材評估採方案四：「規劃被告2F筏基內未使用區，澆灌1,000psi混凝土，F.S.（抗浮力安全係數）OK，施工易，單價最低。」（原證31）設計原意即以1,000psi混凝土作為系爭工程筏基基坑內回填材質（系爭工程契約所載劣質混凝土（70kg/cm2），70kg/cm2為公制標示，換算成英制標示即為1,000psi；如同3,000psi混凝土為英制標示，公制標示為210kg/cm2混凝土。）。3.系爭工程採用澆灌1,000psi混凝土，作為筏基內回填材質，其目的在於，一則符合抵抗水浮力安全係數，他則係因混凝土成分之物理性及化學性，並無損害典藏藝術品之虞，如以混凝土作為回填材質，可避免承包廠商以其他材質回填，因回填材質成分之物理性及化學性造成典藏藝術品損害之風險或可能。而為達成該二目的之要求，系爭工程契約始限制劣質混凝土之標準為單位重＞2.0t/m3及強度＞70kg/cm2二要件，單位重＞2.0t/m3係為確保回填重量足夠，而能產生無安全虞慮之抵抗水浮力，強度＞70kg/cm2則係為確保承包廠商回填材質為混凝土而防止承包廠商以其他材質回填，造成典藏品可能之損害，俾驗收時能以此強度＞70 kg/cm2作為確定回填材質係混凝土而非其他材質（包含非混凝土或以混凝土混雜其他材質）之標準。
(五)依系爭工程契約第二十條(六)2.約定：「甲方(即原告)工程司如發現乙方(即被告)工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，得要求乙方局部或全部停工，至乙方辦妥並經甲方工程司認可方可復工，乙方均不得藉詞要求延展工期或補償。」、同條(十三) 約定：「工程施工項目與契約規定不符而其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，如屬查核金額以上者經報上級機關核定後，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度六倍罰之」。故如被告工作品質不符合契約，原告得不扣款而指示被告限期將不符規定部分拆除重做。而該拆除重作僅於其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，並經報上級機關核定後，始得以扣款方式處理。本件被告施作系爭工程筏基回填混凝土不符設計圖說規定，所用劣質混凝土強度及重量不足，造成結構體抗水浮力不足，妨害安全，且含上述大量不良雜質，影響使用目的，原告依約自得要求被告拆除重作。
(六)另依系爭工程契約第十八條施工管理(三)工作安全與衛生2「本工程施工期間，發生緊急事故，影響工地內外生命財產安全時，乙方得不經甲方工程司之指示，而採取必要之適當行動，以防止生命財產之損失。」、第二十一條災害處理與工程保險(一)「本條所稱災害，係指下列因天災或人力不可抗拒因素發生之事故，所肇致施工期間的一竊損失，均應由乙方負責處理。」等規定，施工期間工地安全應由被告負責，工地所生之損害，縱使係因天災或不可抗力因素所造成，亦由被告負擔其損失。被告於97年3月間即退場停工，並於97年3月21日發函予原告(見卷2第14頁)，表示其援引系爭工程契約第十四條(一)「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需延展工期者，乙方應於事故消失日起十五個辦公日內備齊相關資料，以書面向甲方申請核實展延工期。…4.因歸責於甲方原因而延誤施工者」之規定全面停工，而拒絕管理工地現場。系爭工程於地下層開挖後，為避免建物完成前，整體重量不足以抵抗地下水浮力( 如抗水浮力不足，將危害建物之安全)，故須租用抽水機，於工地現場每天24小時不停抽水。被告退場停工後，原告為維護工地安全，乃需代為支出鉅額抽水機電費。又於97年7月16日卡玫基颱風發布颱風警報、同年月17日登陸台灣(同年月18日解除警報)及同年月26日鳳凰颱風(97年7月27日登陸台灣)來襲而造成工地現場開挖邊坡及護坡坍塌，有公共安全之虞，因被告已退場停工並發函表示拒絕管理工地現場，原告為維持工地公共安全，發包予訴外人英捷營造有限公司施作開挖邊坡復原及護坡等復原工程，被告就此當已構成系爭工程契約第二十七條契約解除或終止(二)之「乙方有下列情事之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失…2.乙方開工後進度遲緩，其進度較依乙方提送之預定進度落後百分之十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善者。3.乙方逾期罰款超過契約價金百分之二十，且工地已呈停工狀態達一個月，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其停工情況仍未改善者。6.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。9.無正當理由不履行契約者。12.乙方未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」等契約終止事由，原告自得依此主張終止兩造之契約關係。故本件原告依上開契約相關規定於97年9月3日發函通知被告終止系爭工程契約(見卷1第107頁存證信函) ，於法有據。
(七)原告既得依約請求被告拆除已施作之基礎筏基基坑內劣質混凝土，因被告拒絕履行，而可歸責於被告，以致於系爭工程延宕，終導致雙方終止契約，對於基礎筏基基坑內劣質混凝土工程恢復原狀所產生之費用，及因被告停工退場後，原告為維護工地現場安全所支出之必要費用，原告自得依不完全給付、契約終止後回復原狀等法律關係，請求被告負擔。原告請求被告賠償之項目金額詳如附表所示，分為下述三類：
壹、為恢復原狀而重新發包工程之費用27,526,782元，貳、原告已支出工地管理及代繳相關費用(97年9月3日終止工程契約前)2,370,140元，及參、97年9月3日終止工程契約後所衍生之損害賠償費用18,259,199元。據社團法人臺灣建築發展學會所作成之鑑定報告書(下稱鑑定報告書)鑑定結果，其中壹、一至五項均屬於A類(與原工程契約書之工程項目相同)或B類(為達成原工程契約書工程之同一目的，功能所必要之項目)，原告請求即有理由，又第六項之「原園區移植喬木重新回植費用」，係因系爭工程所坐落之基地上原種有植物，被告施作系爭工程，將原有植物移植他處，此不論兩造契約有無終止或被告施作工作內容有無瑕疵，被告皆須回植該等植物，此部分經原告重新發包後須支出費用為278,735元，此項目金額且為被告不爭執(見卷5第137頁被告民事陳報狀)，另貳、參類費用亦經鑑定報告認為皆屬維護工地安全所必要支出之費用，故原告該部分之請求亦有理由。上開
壹、貳、參類金額合計為48,156,121元(27,526,782+2,370,140+18,259,199=48,156,121)，請求被告給付，並以此請求金額抵銷應給付被告之第三期估驗計價款32,848,290元，經抵銷後，原告尚得請求被告給付之餘額為15,307,831元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。系爭第三期估驗計價款既經抵銷而不存在，爰請求確認中華民國仲裁協會99年10月1日97年仲聲愛字第126號仲裁判斷書所示被告對原告之債權(即原告應給付被告「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」第三期估驗計價款新臺幣32,848,290元，及自97年3月26日履約爭議調解申請書繕本送達原告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息)不存在；及請求抵銷後之餘額15,307,831元及法定遲延利息。
(八)聲明：如主文第一、二項所示；其中第二項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)系爭工程前雖經鈞院函請社團法人台灣建築發展學會鑑定「原告重新發包工程是否與原工程之工程項目相同？原告因工地管理維護等損失，是否為原告為維護工地安全所必要之支出及費用」，惟上開費用之發生前提，應先審究系爭工程是否須拆除重作。
(二)系爭工程並無結構上安全之疑慮而不須拆除重作，此經系爭工程之設計人兼監造人即證人王立信到庭證述明確，是原告應不得向被告請求恢復原狀改善費用：
1.系爭工程之設計人兼監造人即證人王立信於鈞院101年5月15日審理時亦證稱：「(提示被證2函，這份函是否你所寫的？函上有二個建議方案是否亦為你所建議？)函是我寫的，二個建議方案也是我建議的。」、「(你前述怕有雜質的劣質混凝土對典藏庫物品有不可預知的影響，為何於上開建議中沒有提出這個質疑？反而同意土木技師公會之鑑定報告僅須補強之建議？)這份函是當初發現問題後，我所提出的一個初步建議，因為要補強的方式有很多種，我認為土木技師公會建議的補強方式是可採的，但就劣質混凝土品質不符合合約規定的問題，我有在建議中載明依工程合約相關規定對永聯公司罰款。」等語。足見證人王立信係認系爭工項雖有瑕疵，惟並無須拆除，且得依臺灣省土木技師公會所建議之方式進行補強。
2.依證人王立信所稱臺灣省土木技師公會之鑑定報告以觀，鑑定報告已明指：「(一)現場實際檢測劣質混擬土抗壓強度結果分別為35kg/c㎡及32kg/c㎡，未能符合原設計70kg/c㎡；單位重經試驗結果分別為1.75t/m3及1.78t/m3未達原設計標準2.0t/m3，致結構體抗水浮力不足，須進行結構體增重補強。(二)本案標的物回填區劣質混凝土經廢棄物樣品檢測符合規定標準。(三)本案標的物回填區載重依現況單位重1.7t/m3進行計算，回填區不足載重約1799.5t，須加強結構體載重抵抗水浮力。(四)筏基板加寬補強：筏基版需外推1m，版厚60cm，混凝土增加129m3鋼筋量#5@12。綜合以上所述，本案標的物回填區劣質混凝土品質未符合原設計規定，經檢討需進行結構體增重補強後可抵抗水上舉浮力，結構應無安全之虞」(見本院卷1第188頁反面、第189頁)。足見系爭工項雖有瑕疵，惟並無結構安全性之疑慮，僅須就結構物進行修補，無須拆除重作。
3.證人王立信復證稱：「(前述強度須達到70kg/c㎡的劣質混凝土是否意即僅須達到此一強度標準即無須拆除重做？)還是要看合約，系爭劣質混凝土不符合約定的品質，所以我要建議業主依合約相關規定辦理。」、「(相關規定僅是罰款？)詳細內容要看合約。」等語，而證人王立信所稱之「詳細內容要看合約」即指系爭工程合約第二十條(十三)約定：
「工程施工項目與契約規定不符而其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，如屬查核金額以上者經報上級機關核定後，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度六倍罰之」等語，顯見系爭工項雖強度未達原設計「70kg/c㎡之劣質混凝土」，惟系爭工程之設計人兼監造人王立信亦認「僅須依系爭工程契約第二十條（十三）」約定對被告加以罰款，此益徵系爭工程之拆除重作係原告執意而為。
4.基此，系爭工程既無結構上安全之疑慮，且並經系爭工程之設計人兼監造人即證人王立信到庭證述「不須拆除重作」，僅須依「契約約定罰款」，則原告強行終止系爭工程合約，應屬違法。
(三)系爭工程既無須拆除重作，原告片面終止系爭工程合約即無有理由，自不得向被告請求恢復原狀改善費用27,526,782元，及所支出工地管理及代繳相關費用(97年9月3日終止工程契約前)2,370,140元、終止工程契約後所衍生之損害賠償費用(97年9月3日終止契約後至100年12月10日重新開工期間)18,259,199元，亦不得主張抵銷系爭仲裁判斷所命給付系爭工程第三期之估驗計價款32,848,290元：
1.依民法第493條第1項、第494條之規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不為修補時，定作人得自行修補，並得向承攬人請求修補必要之費用。亦即定作人於發現工作瑕疵時，應先催告承攬人修補。惟於承攬人不為修補時，定作人始得自行修補，向承攬人請求修補費用(最高法院86年度台上字第556號判決參照)。於本件，被告自始即主張系爭建築物結構安全無虞，無需拆除重建，而可以補強方式處理(見被證2之本工程監造建築明德建築師事務所函文，說明一所示被告97年3月21日95095-UL-L-PM-000000000號函，本院卷1第219頁)，亦即被告自始即表明願意修補瑕疵之意思，乃原告不顧專業意見，執意主張拆除重建，並遽於97年9月3日發函終止系爭契約，因而使被告無法進行修補。
2.又民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指「承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。」，此有最高法院83年台上字第3265號判例、85年度台上字第2596號判決意旨可資參照。是承攬工作物縱有瑕疵，然其瑕疵程度不致影響建築物之結構或安全，而毋庸拆除重建者，定作人即不得主張解除承攬契約。基上所述，系爭工程縱有瑕疵，亦未達於影響結構安全之程度，原告於97年9月3日發函終止系爭工程契約，不符民法第494條之要件，充其量僅能視為原告係依照民法第511條規定任意終止系爭工程契約(最高法院76年度台上字第1758號判決參照)。
3.再民法第495條固規定因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條規定請求修補或解除契約以外，並得請求損害賠償。然而本件迄今尚未見原告主張有何可歸責於被告之事由。且「按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源」，此亦有最高法院98年度台上字第721號判決意旨可資參照。如前述，本件被告自始即要求修補系爭建物之瑕疵，但原告非僅不先行催告被告修補，反而多方設詞拒絕被告之要求，則姑不論被告有無可歸責事由(被告否認之)，原告亦無從依民法第495條規定請求損害賠償。
4.再按系爭工程契約書(見本院卷1第263頁反面)第二十條(八)規定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨」，是應認兩造已於系爭工程契約中明定，如系爭工程存有瑕疵，則被告得採改善、拆除、重作、退貨或換貨等方式，以補正不符契約規定之施作部分。益見並非系爭工程一有查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，被告即應將系爭工程拆除重作，仍應視不符契約之部分是否得以改善方式補正，如以改善方式即能補正者，原告不得逕自要求拆除重作。
5.系爭工項既無須拆除，而僅須就結構物進行修補，且被告自始即表明願意修補，則原告於97年9月3日片面終止兩造之契約，顯於法無據。原告雖以被告有「無正當理由不履行契約者」之終止事由云云，惟查細觀原告97年9月3日存證信函(原證15)，原告主張之終止事實，乃「被告經原告催告拆除重作均置之不理」，以及「被告未經同意停工而進度落後逾10%」等2項事由，足見被告係因原告執意要求拆除重作在先，因被告無法順利進行修補工作而停止施作所造成，被告並無任何「無正當理由而不履行契約」之可言。況兩造間之給付工程款爭議，復經行政院公共工程委員會於97年8月26日以調0000000號作成調解建議：「申請人(即被告)請求之建築設備工程估驗款3284萬8290元(內含5%保留款)與水電、消防、空調工程估驗款343萬3923元(內含5%保留款)，業經監造單位明德建築師事務所於97年2月15日審核認定，故依契約第16點第2項第1款第1目及第2目約定，申請人主張他造當事人應為上開金額之給付，係屬有據。…故他造當事人主張筏基回填劣質混凝土款項應暫予扣除，應屬合理」等語，顯見原告在執意要求被告拆除重作之同時，也停止支付工程款予被告，原告自己也有不履行工程契約之情形，被告縱有停工，也屬不得已之作為，並非無正當理由，是被告實非如原告所稱「無正當理由不履行契約」，本件原告嗣後終止契約，實不可歸責被告。是被告既無可歸責之事由，則原告所得主張之費用、款項，即僅得與回填劣質混凝土相關之修補，始屬合理，如與修補無關，抑或係屬與拆除重作有關之費用、款項，即均屬不必要。
6.基此，系爭工程既無須拆除重作，原告自不得向被告請求恢復原狀改善費用27,526,782元，而社團法人臺灣建築發展學會鑑定報告書二-1所示之2,370,140元，雖係97年9月3日終止工程契約前原告已支出工地管理及代繳相關費用，惟此費用之發生乃係因原告執意要求拆除重作，並因而使被告無法順利進行修補工作而停止施作所造成，被告自亦無須支付此工地管理及代繳相關費用2,370,140元。又就鑑定報告書二-2所示之18,259,199元部分，因系爭工程仍得以改善方式補正而無須拆除，且被告亦自始即表明願意修補，惟因原告於97年9月3日片面終止兩造之契約，致被告無法進場修補，則原告應僅就與「回填劣質混凝土之修補」有關，且為「97年9月3日原告違法終止兩造契約前」所衍生之費用，始負支付責任，此縱經鑑定認為「原告因工地管理維護等損失，為原告為維護工地安全所必要之支出及費用」在卷，惟原告既不顧專業鑑定機關之鑑定建議，而不給予被告修補之機會即擅自終止系爭工程契約，則原告終止工程契約後所衍生之費用部分，即不應向被告請求。
(四)聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、訴訟參加人主張：
(一)系爭工程疑義經台灣省土木技師公會於97年3月20日以(97)省土技字第1655號鑑定，認「本案標的物回填區劣質混凝土品質未符合原設計規定，經檢討需進行結構增重補強後可抵抗水上舉浮力，結構應無安全之虞」，是根本不需要拆除重建，原告之主張，自屬不必要。再者，台灣省建築師公會台中市辦事處於97年8月1日以台建師中市鑑字第427號鑑定報告書，於十、結論與建議明確指出「...(二)...就廣義定義而言，鑑定標的物『劣質混凝土』實已符合其功能，其按實驗乾燥後最低重量計算，確達設計水位要求，增加載重抵抗浮力之作用，殆無疑義。(三)就結構言，其安全無虞。(四)建議事項：1.本案筏式基礎回填劣質混凝土在BS2版已完成之部分，應無須將已回填之劣質混凝土拆除重作，因該項回填物就其實質功能，已達結構設計回填物抵抗浮力之要旨，故以結構論自無必要浪費工時與工費。」，台灣省土木技師公會、台灣省建築師公會台中市辦事處及國立中興大學土木學系等鑑定、評估報告，均咸認系爭工程雖有瑕疵而違約，但並無結構安全性之疑慮，僅需就結構物進行修補，無需拆除重作，益證原告針對系爭違約堅持唯有拆除重作一途之主張，實屬「權利濫用」及違反「誠信原則」、「比例原則」，而容有不當及違法之疑議，故毋需拆除，且認為任何形式拆除重作將嚴重破壞該基礎BS版，且有損害該部分結構安全之虞。連監造單位亦認同台灣省土木技師公會之鑑定報告，並於97年3月25日以(97)明建國工字第080號函，依上述台灣省土木技師公會於97年3月20日以(97)省土技字第1655 號鑑定之結論提出建議予原告。足認本件既然不需拆除，則原告以拆除重建為前提之債權請求自嫌無據。本件既然僅需就外擴之植筋部分進行結構體補強，而被告已請求鈞院同意委請台灣省土木技師公會予以鑑定補強費用即可，原告之請求於法無據。
(二)原告主張「筏基劣質混凝土不合格改善」21,484,458元，根本不必要。且原告主張97年9月3日終止契約，則自97年9月3日或97年8月1日起，以後之費用顯屬不必要。其他水電皆是原告自己拖延所造成支出之費用，蓋其不讓被告入場修補瑕疵所致，是此費用亦屬不必要，是證原告之請求自屬違誤而無理由。
四、不爭執事項：
(一)兩造於96年2月14日訂立國立臺灣美術館典藏庫擴建工程契約(下稱系爭工程契約)，約定被告以364,770,000元承攬施作系爭工程，被告於同年3月6日申報自同年月9日開工。原告應給付被告該工程之第三期估驗計價款為32,848,290元。
(二)被告施作系爭工程基層筏基基坑回填之劣質混凝土不符設計圖說規定。
(三)原告就上開工程瑕疵不同意被告所提補強方案，而要求被告拆除重做，因被告拒絕拆除重做，原告乃暫停支付第三期估驗計價款，被告則退場停工，原告遂接管工地，並於97年9月3日行文通知被告終止系爭工程契約，並於100年12月10日重新發包系爭工程，因而支出如卷5第110頁至112頁附表所示費用(其中壹、六「原園區移植喬木重新回植費用」原告已縮減為278,735元，被告對此項費用不爭執)，合計為48,156,121元。
五、爭執事項：
(一)就上述回填混凝土工程瑕疵，原告主張依契約規定要求被告拆除重做，是否有理由？
(二)原告請求被告賠償上述所支出之費用48,156,121元，是否有理由？
(三)原告主張以上開請求之金額48,156,121元抵銷應付原告之第三期估驗計價款32,848,290元，是否有理由？
六、本院之判斷：
(一)查於97年2月間發生系爭填混凝土回填工程瑕疵問題後，被告公司於97年2月26日切割BS版進行回填區內劣質混凝土鑽心取樣，將取樣試體送檢測後，再於97年3月10日申請臺灣省土木技師公會鑑定「系爭工程筏基層回填區劣質混凝土品質未符合規定致結構體抗水浮力不足之安全疑慮」問題，經該公會於97年3月20日即出具鑑定報告(見卷1第186頁以下)，鑑定結果及建議為「現場實際檢測劣質混凝土抗壓強度結果分別為35kg/c㎡及32kg/c㎡，未能符合原設計70kg/c㎡；單位重經試驗結果分別為1.75t/m3(立方公尺，下同)及1.78t/ m3，未達原設計標準2.0t/m3，致結構體抗水浮力不足，需進行結構體增重補強。本案標的物回填區載重依現況單位重1.7t/m3進行計算，回填區不足載重約1799.5t，需增加結構體載重抵抗水浮力。標的物回填區內劣質混凝土主要用途為增加結構體載重抵抗水浮力，本案經檢討提出補強方案供申請單位進行結構補強：筏基版加寬補強：筏基版需外推1m，版厚60cm，混凝土需增加129m3，鋼筋量#5@12。本案標的物回填區劣質混凝土品質未符合原設計規定，經檢討需進行結構增重補強後可抵抗水上舉浮力，結構應無安全之虞」。就上述鑑定報告，系爭工程設計及監造單位即明德建築師事務所於97年3月25日函原告所為建議方案二中有說明「上述鑑定報告中所附97年2月26日抗壓試驗報告及97年3月13日廢棄物樣品檢驗報告之相關試體均由承包廠商(即被告)自行取樣送驗，但均納入臺灣省土木技師公會鑑定報告書中，建議由館方、本所及承包廠商三方擇期會同再至工地隨機取樣送驗，上述三方會同取樣送驗之試驗及檢驗報告結果具公正性、客觀性」等語(本院卷1第221頁)。嗣原告機關為確保典藏庫之結構安全與典藏文物之保存完整，乃委託財團法人臺灣營建研究院對系爭工程瑕疵為鑑定(見卷4第35至101頁)，鑑定結果為：「1.本團隊歷經二個月之工程資料研析、材料試驗分析，及相關成果評估與現況研析，獲致下列結論：1、約95%之基礎筏基基坑內劣質混凝土內含磚、瓦、混凝土塊等疑似營建廢棄物，及污泥、樹根、木屑、塑膠類、紙屑、瀝青等雜質，且有異味，不符合本工程施工說明書及公共工程施工綱要規範之規定。2.約62.5%之基礎筏基基坑內劣質混凝土強度未達設計圖說規定之70kg/c㎡，且約95%之基礎筏基基坑內劣質混凝土單位重不足以抵抗上浮力(小於2000kg/cm3)。…5.基礎承載評估結果顯示，現有劣質混凝土之單位重不足以抵抗上浮力，長期而言，將影響擴建典藏庫之結構安全，宜進行相關補強或將劣質混凝土挖除重作。6.以基礎版補強而言，若排除劣質混凝土之強度與內含物不符合本工程之設計圖說與施工說明書等相關規定，且貴館擴建典藏庫之樓層淨高可縮減，則可考量於基礎版上加鋪約0.41m厚之鋼筋混凝土頂版，以增加抵抗浮力之筏基載重，然此補強工法需再進行加鋪頂版之載重配置及擴建典藏庫重新設計。
7.以基礎筏基基坑內劣質混凝土挖除重作而言，可考量以水刀技術或機械技術進行劣質混凝土上方之頂版切割，再進行劣質混凝土之挖除與重新回填，以符合原設計需求，然此拆除重作工法之經費較高。…由上述分析及6.1節之結論，可獲致下列建議：1.由於現地預留搭接之鋼筋裸露且有銹蝕現象，建議貴館針對該裸露鋼筋進行除銹與防鏽處理，俾使後續工程順利進行。2.考量基礎筏基基坑內劣質混凝土內含物不符合本工程施工說明書及公共工程施工綱要規範之規定，約62.5%之基礎筏基基坑內劣質混凝土強度未達設計圖說規定，且單位重不足以抵抗上浮力，將影響擴建典藏庫之長期結構安全，建議基礎筏基基坑內劣質混凝土應予以補強或拆除重作。3.為維護貴館擴建典藏庫之結構安全，建議貴館宜以補強或拆除重作等方式增加筏基載重，其中，採用於基礎版上加鋪約0.41m厚之鋼筋混凝土頂版方式補強雖可節省部分經費，然此補強工法除須排除劣質混凝土之強度與內含物不符合本工程之設計圖說與施工說明書等相關規定外，尚須縮減擴建典藏庫B2F之樓層淨高及進行B2F之重新設計，恐增加設計與施工之困難度，並耗費工期，此外，亦須請原設計單位檢核貴館擴建典藏庫B2F之樓層淨高與文物典藏淨高需求。4.考量加鋪頂版補強並無法改善劣質混凝土之強度(7Okg/c㎡)與內含物不符合設計圖說、施工說明書及公共工程施工綱要規範之事實，因此，為維護貴館擴建典藏庫之結構安全，本團隊建議貴館進行劣質混凝土上方之頂版切割，及劣質混凝土之挖除與重新回填，以符合原設計需求。」等語。核此鑑定報告內容，其鑑定過程嚴密而完整，且係直接對系爭工程基礎版進行全面性之鑽心取樣、調查、試驗、分析，其鑑定意見應較前開臺灣省土木技師公會間接引用他單位檢驗報告、並於短時間內即出具之鑑定報告為精細可採。依後者鑑定意見可知：被告於筏基基坑內回填之劣質混凝土，有極大比例之強度及重量均嚴重低於設計圖說明定之標準值，無法抵抗水上舉浮力而有害擴建典藏庫之結構安全，須增重補強後方可抵抗水上舉浮力；又高達約95%之劣質混凝土內竟含磚、瓦、混凝土塊等疑似營建「廢棄物」，及「污泥、樹根、木屑、塑膠類、紙屑、瀝青」等各樣雜質，且有「異味」，完全不符合本工程施工說明書及公共工程施工綱要規範之規定，是原告說明「系爭工程係因原告辦理國內外藝術家作品之展覽及收藏，原有存放該等藝術品之空間不敷使用，而有擴建典藏庫之必要，經選定原告館址內空地設計並興建典藏庫。就系爭工程筏基基坑內回填材質之選定，設計原意除須考慮回填材質重量足以抵抗水浮力外，另慮及系爭工程所興建之典藏庫，其用途係作為收藏國內外藝術家之作品，該等藝術作品皆屬國寶，對於安全性之要求遠高於一般建物（依設計內容，典藏庫將來使用時，係採取全天候溫濕監控，用以排除任何造成該等藝術作品發生損傷之風險與可能性），其回填材料不可含有造成典藏藝術品之不利因子，故系爭工程設計採用澆灌1,000psi混凝土作為筏基內回填材質，以確保混凝土成分之物理性及化學性無損害典藏藝術品之虞，避免承包廠商以其他材質回填，因回填材質不良成分造成典藏藝術品損害之風險或可能」等語，確有理由。可見被告回填系爭不合格劣質混凝土之結果，不只有害典藏庫之長期結構安全，更因攙雜上述經抽檢出之諸多不良成分及可能潛存其他未經抽檢出之不明成分，而對日後國家級典藏文物造成難以預估之影響。是原告為維護建系爭工程之結構安全與典藏庫之品質與功能，要求被告以拆除重作之方式修補瑕疵，將明顯不合格之劣質混凝土挖除與重新回填，以符合原設計需求，自屬必要而合理，且符合財團法人臺灣營建研究院上開鑑定結論之最終建議。至於臺灣省土木技師公會鑑定意見所提出之筏基版加寬補強方案，並未考慮到典藏庫需周全保存國家藝術典藏品之原設計需求，換湯不換藥，並未將充滿大量不良雜質之劣質混凝土挖除重新回填，自非可採，況國立中興大學就系爭工程仲裁事件報告意見，亦指此修補方式「程序略嫌複雜」(見卷1第251頁)，是原告拒絕接受此對原告不利之修補瑕疵方案，係為維護契約應有權益，有正當理由，並無權利濫用或違反誠信原則可言。
(二)證人即系爭工程設計及監造人之明德建築師事務所王立信建築師於101年5月15日審理時具結證稱：「 (你是否為系爭工程的設計人兼監造人？)是的。(當時你設計系爭工程之基礎筏基基坑內應填充之劣質混凝土強度及內容應符合何等標準？)強度應達英制1000psi（即米制之70kg/c㎡），一般混凝土的主要成份包括水、水泥、砂、碎石，並可區分為結構性混凝土及非結構性混凝土，二者是以強度的高低做區分，結構性的混凝土強度要達到3000psi以上，非結構性的混凝土則有2500、2000、1500、1000psi等規格，混凝土的強度取決於水泥比例的多寡，水泥含量高的，強度就高價格也貴，至於劣質混凝土是個比較不確定的概念，我原始設計的是打算用1000psi強度的混凝土，但當時業主召開多次的審查委員會，會中有委員的意見認為要改成劣質混凝土，而委員的意見我都要回應，於是就改為劣質混凝土（70kg/c㎡），我特別註明強度要達到70kg/c㎡的原因就是要控制劣質混凝土的內容物只能有水、水泥、砂、碎石，怕沒註明強度的話內容物會被摻入其他雜質。(內容物被摻入其他雜質會有哪些不良後果？)因為系爭工程為美術品典藏庫，要典藏的物品都非常珍貴，怕不明的雜質對典藏物會有不可預知的影響。至於強度要達到70kg/c㎡的另一個原因，是要抵抗地下水上浮力的作用，因為系爭典藏庫沒有地上建物部分，只有地下二層的結構，必須要強度達到70kg/c㎡的混凝土重量才足以抵抗上浮力。(系爭劣質混凝土經財團法人臺灣營建研究院分析結果，其內容物含磚、瓦、混凝土塊等疑似營建廢棄物及污泥、樹根、木屑、塑膠類、紙屑、瀝青等雜質，且有異味，這樣的劣質混凝土符合你設計所要求的標準嗎？)不符合。(本件你兼為工程監造人，當時被告永聯公司人員澆灌上述不符合設計標準之劣質混凝土時，現場代表監造之人員何以未能發現並阻止其繼續澆灌及迅速封閉上蓋BS板？)被告永聯公司澆灌過程中，本所監造工程師有發如卷3第111頁原證33之工程品質缺失改善通知追蹤表，向永聯公司表示有不良的情形，但當時永聯公司表示澆置中的劣質混凝土尚未達材齡28天前，我們不能斷定強度未達設計標準，所以追蹤表上有記載等28天後再由三方會同取樣試驗強度。(本件永聯公司是否在未達28天採樣前即封閉劣質混凝土的上蓋BS板，而沒有等到採樣檢驗合格後才封閉，為何如此？)此部分的問題我現在手上沒有相關資料可以參考，庭後參考相關資料後再函覆鈞院。」等語，嗣並函覆說明：「永聯公司於筏基完成回填劣質混凝土第2天，於97.1.31開始施築上蓋BS板竹節熔接鋼絲網；97.2.1施築上蓋BS板熔接鋼絲網 (下層)鋪設，BS板外圍模板組立，止水帶施工；97.2.2~97.2.3施築上蓋BS板熔接鋼絲綢 (上層)鋪設，BS板外圍模版組立，止水帶施工；於97.2.6初夕前一日，97.2.5完成封閉劣質混凝土的上蓋BS板6,0OOpsi高性能自充填預拌混凝土及澆置等。本工程工地現場施築項目屬承商永聯公司權限，承商依工程合約規定施築上蓋BS板竹節熔接鋼絲綢及6,0OOps高性能自充填預拌混凝土澆置等；監造單位之監造作業依工程合約無此權責範圍及職權，也不能要求承商等到採樣檢驗合格後才澆置。」等語 (見卷4第149頁)。以上益徵原告主張因恐系爭劣質混凝土之不明雜質會對珍貴之國家典藏文物有不利影響，故要求被告須將劣質混凝土挖除重作以符原始設計需求一節，確有充分理由。又參之卷3第111頁原證33之工程品質缺失改善通知追蹤表記載內容，系爭工程監造單位人員確早於97年1月22日即通知被告「現場正在澆置筏基基坑劣質混凝土工程，其劣質混凝土料質有不良之情形，是否可達設計需求 (70kg/c㎡)，請再確認之」等明確內容，而善盡監督提醒之責，被告猶未能及時改正，執意回填不良材料並澆置封閉上蓋BS板，生米煮成熟飯，造成日後拆除重作之困難與恢復原狀費用之大幅提高，對此債務不履行所生之損害，具有重大可歸責事由，自應由被告負完全賠償責任，而不能要求業主即原告接受包商即被告惡意違約所造成之回復困難狀態，再採納上述不利原告之筏基版加寬補強之牽就現況修補方案。
(三)證人即系爭工程之結構設計技師鐘明堂於中華民國仲裁協會詢問會中亦證稱：「水它的各方向的壓力都是一致，所以包括往上它的力量也是一致的，所以如果你重量不足夠的部分，就類似船在大海內會漂來漂去，因為事實上它還是在土壤內，他當然沒有這麼容易，所以相對來說他會往上浮。」、「他不是比較不固定，是會產生往上的變位。」、「基本上來說所謂的上浮力，他對結構體的影響包括一個是施工中，一個是施工後，要考慮到這兩種情況，建築師公會純粹只考慮到施工後，他一般來說認為上面有很重的建築物不是只有地面下而已，我們這個案子是比較特殊，因為他基本上他沒有地上物，他只有到地面而已，實際上來說在施工中你的上浮力大的，你可以用抽水的方式來控制他，他基本上來說不會產生很嚴重的問題，最危險的實際上是在完成以後他變成是一個密閉的，你可以把它拿到一個密閉的盒子內，他是壓不下去的，如果你有蓋子他水會滿，會把它壓住，如果你用一個頂蓋把它封住他變成是一個空的東西，是會往上漂的，吳技師有詢問過聲請人這邊，我們圖片上已經寫得很清楚是要依照上浮力來作，我們劣質混凝土最主要的地方是在抵抗上浮力，因此基本上來說是必須要考慮到完工後他的地下水位，也就是大地技師建議來複試，所以實際上它的上浮力度是達到8.2公噸。」、「（問：所以你也認為BS板打開，把裡面的回填物取走，也是一個可以補救的方式？）實際上來說，我們抵抗上浮力他有很多種方式，我們基本上增重是一個方式，往外擴是一個方式沒有錯，但是因為基本上它各有各的優點、缺點，相對人認為你外擴的話你必須要去植筋，而植筋的位置相對來講你現在的重點是說你植筋是筏基板的位置，那個地方是地樑植筋的位置，你在植筋的地方鑽孔，很容易去鑽到主筋，把主筋的鋼筋鑽斷或者受損，後續他整個外圍是一個接續的縫，這個因為你在下面有水包在裡面，如果水滲進去鋼筋以後容易鏽蝕，繡蝕造成來說可能對結構會造成損傷比較沒有辦法預估，另外一個，抵抗上浮力基本上是希望能夠均勻會是最理想的方式，你在外圍增重的時候因為中間跨度是比較大，中間重量會比較不足，可能也會產生些微的變位，但是些微的變位對結構體來說會產生微細的裂縫，而微細的裂縫主要因為有水的問題所以會慢慢的滲進去，對館方的使用會造成長期的不利和耐久性的損傷會比較不好，並不是說這個擴重不行，當然相對來說可以用抗浮措施等各方式，可是這個你在興建的時候都可以，你現在已經做完了你變成要去破壞到你的筏基，這個會造成比較大的後遺症，因為我們希望是用切開BS板的這個方式可能會達到最理想。」等語；另證人即辦理卷1第249頁以下國立中興大學系爭工程仲裁事件報告案之鑑定人陳豪吉亦證稱：「（問：你在鑑定書裡面說這個不達到密度重量的話，是不符合原來規範的需求，在本件設計的結構技師有到仲裁庭作過說明，這個結構技師叫做鐘明堂先生，他說：『水它各方向的壓力都是一致的，所以包含往上的力量是一致的，所以如果重量不足夠的話，就類似船在大海內會漂來漂去，因為事實上它還是在土壤內，當然沒有這麼容易，所以相對來說他會往上浮。』，他還說『這個不是比較不固定而已，是會產生往上的變位。』，他的解釋是這樣子，這個是本案設計的結構技師，你認為他這樣的證詞符不符合你專業的認知？）合理，本來設計壓倉如果不夠就會往上浮。」、「（問：那往上浮會不會造成使用上的安全問題？）只要一往上浮整個結構就算失敗。」等語（請參閱卷3第39頁以下之中華民國仲裁協會詢問會筆錄二份）。可知：劣質混凝土重量如不足夠者，將造成不足以抵抗地下水浮力，而使系爭工程之建物結構發生往上浮的危險結果。臺灣省建築師公會台中市辦事處於97年8月1日台建師中市鑑字第427號鑑定報告書其鑑定結論與建議雖認「 (二)…就廣義定義而言，鑑定標的物『劣質混凝土』實已符合其功能，其按實驗乾燥後最低重量計算，確達設計水位要求，增加載重抵抗浮力之作用，殆無疑義。(三)就結構言，其安全無虞。(四)建議事項：1.本案筏式基礎回填劣質混凝土在BS2版已完成之部分，應無須將已回填之劣質混凝土拆除重作，因該項回填物就其實質功能，已達結構設計回填物抵抗浮力之要旨，故以結構論自無必要浪費工時與工費。」 (見卷1第227頁)，惟依前述臺灣省土木技師公會、財團法人臺灣營建研究院之鑑定意見，及系爭工程設計監造建築師王立信、結構設計技師鐘明堂、國立中興大學系爭工程仲裁事件報告案之鑑定人陳豪吉之證詞，均已詳為說明認定系爭工程筏基層回填區劣質混凝土不合格，將導致典藏庫抗水浮力不足之結構體安全問題，是臺灣省建築師公會台中市辦事處上開鑑定意見不可採。
(四)按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現(最高法院92年度台上字第2374號判決意旨參照)。本件被告雖辯稱：「依民法第493條第1項、第494條之規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未於期限內修補或拒為修補，定作人始得終止契約。被告表示自始即表明願意修補瑕疵之意思，乃原告不顧專業意見，執意主張拆除重建，並遽於97年9月3日發函終止系爭契約，因而使被告無法進行修補。系爭工程縱有瑕疵，亦未達於影響結構安全之程度，原告於97年9月3日發函終止系爭工程契約，不符民法第494條之要件」云云。惟查，兩造就系爭工程訂有系爭工程契約，而「契約自由」乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現，關於上開瑕疵修補、終止契約之爭執，原則上應優先回歸契約約款適用，倘若契約規範未足或有所缺漏，始得援引法律所規定之有名契約內容予以比附適用。按系爭工程契約第二十條(六)2.約定：「甲方(即原告)工程司如發現乙方(即被告)工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符規定部分『拆除重做』，乙方逾期未辦妥時，得要求乙方局部或全部停工，至乙方辦妥並經甲方工程司認可方可復工，乙方均不得藉詞要求延展工期或補償。」承上述，本件被告施作系爭工程筏基回填混凝土之強度、重量與內含物嚴重違反設計圖說、施工說明書及公共工程施工綱要規範，導致典藏庫結構體抗水浮力不足，妨害安全，且含大量雜質，影響國家收藏重要藝術品之使用目的，原告依約有權指示要求被告將不符規定部分『拆除重做』，即將劣質混凝土上方之頂版切割後將劣質混凝土挖除與重新回填，此亦屬合理之改善或改正即修補瑕疵方案，故原告此要求合於契約約定，亦合於民法第493條第1項、第494條有關定作人應先定期請求承攬人修補工作物瑕疵之規定。又依最高法院85年度台上字第2596號判決要旨「民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物或土地上之工作物，其瑕疵程度尚不致影響建築物或土地上工作物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵已達必須拆除重建之程度者，定作人得解除契約，不受上開條文規定之限制。」本件承攬人即被告拒絕依原告指示方案為修補，且系爭瑕疵程度已影響典藏庫之抗上浮力結構安全，定作人即原告自得終止契約。至於被告提及之系爭工程契約第二十條(十三)「工程施工項目與契約規定不符而其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，如屬查核金額以上者經報上級機關核定後，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度六倍罰之」規定，因系爭劣質混凝土瑕疵已影響使用目的並妨害安全，自無適用餘地。又被告拒絕依原告指示方案為修補，並退場停工，此亦構成系爭工程契約第二十七條契約解除或終止(二)之「乙方有下列情事之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失…3.乙方逾期罰款超過契約價金百分之二十，且工地已呈停工狀態達一個月，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其停工情況仍未改善者。9.無正當理由不履行契約者。12.乙方未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」等契約終止事由，原告自亦得依此主張終止兩造之契約。從而原告於97年9月3日發函通知被告終止系爭工程契約(見卷1第107頁存證信函)，於法有據。
(五)按民法第213條第1項規定「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，第214條規定「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」，第216條第1項規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，第226條第1項規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，第227條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，第260條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、第263條規定「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。」系爭工程承攬契約，因可歸責被告之事由致生前述瑕疵，構成不完全給付之債務不履行，被告復未依原告指示方案修補瑕疵，原告因而合法終止契約在案，嗣並為將系爭劣質混凝土瑕疵工程恢復原狀而重新發包工程支出費用，及因被告違約停工退場後，為管理維護工地現場安全所支出之必要費用，原告自得依上述民法規定之不完全給付及契約終止後之損害賠償、回復原狀等法律關係，請求被告負責賠償。查原告請求被告賠償之項目金額詳如附表所示，詳予以審核如下：
1.為恢復原狀而重新發包工程之費用27,526,782元：經送社團法人臺灣建築發展學會比對兩造所訂原工程契約書及原告重新發包之工程契約書(見卷3第173頁以下)，逐項判斷後於102年4月15日作成鑑定報告書(下稱鑑定報告，外放)，並於102年6月19日為補充鑑定(見卷5第116頁)，其將此部分鑑定結果之工程項目分為A類：與原工程契約書之工程項目相同、B類：為達成原工程契約書工程之同一目的，功能所必要之項目、C類：非達成原工程契約書工程之同一目的，功能所必要之項目、D類：為達成原工程契約書工程之同一目的，功能所必要之項目外，因C類項目之增加或因基本需求品質提升、變更或更清楚標示工程項目而增加或調整或制訂詳細規定與規格之相關設施設備項目。茲就原告請求恢復原狀改善費用所分類之下述六項說明鑑定結果：(1)土石方超挖回填砂石級配，其細項包括重新發包工程契約詳細價目表壹.一.1.2.1及壹.一.1.3.15.4.1(見卷3第193頁反面、第194頁)，經鑑定結果該分屬A類及B類(見卷5第116頁、鑑定報告第9頁)，核屬恢復原狀所必要之費用，合計金額為4,600,595元，原告請求應予准許。(2)筏基劣質混凝土不合格拆除改善，其細項包括價目表壹.一. 1.3.15.1.1至壹.一.1.3.15.1.9(見卷3第194頁)，經鑑定結果分屬A類及B類(見鑑定報告第
8、9頁)，核屬恢復原狀所必要之費用，合計金額為21,484,458元，原告請求應予准許。(3)筏基地梁外圍保護層不足改善，其細項包括價目表壹.一.1.3.15.2.1至壹.一.1.3.15.2.4(見卷3第194頁)，經鑑定結果分屬A類及B類(見鑑定報告第9頁)，核屬恢復原狀所必要之費用，合計金額為596,448元，原告請求應予准許。(4)地下室外牆止水帶中斷改善，其細項包括價目表壹.一.1.3.15.3.1至壹.一.1.3.15.3.2(見卷3第194頁)，經鑑定結果屬B類(見鑑定報告第9頁)，核屬恢復原狀所必要之費用，合計金額為80,004 元，原告請求應予准許。(5)現有預力地錨防鏽處理，即價目表壹.一.1.3.15.6.1(見卷3第194頁反面)，經鑑定結果屬B類(見鑑定報告第9頁)，核屬恢復原狀所必要，其金額為486,542元，原告請求應予准許。(6)原園區移植喬木重新回植費用278,735元，此項目金額為被告不爭執(見卷5第137頁被告民事陳報狀)，原告請求應予准許。以上原告所得請求被告之恢復原狀改善費用總計為27,526,782元。
2.原告終止契約前支出之工地管理及代繳相關費用2,370,140元：其費用包括邊坡帆布破損更換施作費用89,880元、97年
4 月至9月份代繳工地臨時電費1,661,337元及97年3月至8月份代付工地抽水費用618,923元，業據原告提出支付上開費用之單據以為證明(原證25、26，見卷1第145頁至第159頁)，復經社團法人臺灣建築發展學會所鑑定認為上開費用確皆屬維護工地安全所必要支出之費用(見鑑定報告第5頁，其餘單據之彙整見鑑定報告附件-28頁至附件-38頁)，故原告該部分之請求為有理由。
3.原告終止契約後所衍生之損害賠償費用18,259,199元：其費用包括開挖邊坡復原及護坡等復原工程工程款2,135,414元、開挖邊坡復原及護坡等復原工程技術服務酬金81,149元、地下室預留鋼筋水泥漿防鏽處理96,600元、工地安全補強圍籬施作費用70,000元、工地安全圍籬警示燈及照明燈整修費用28,000元、工地施工便道安全欄杆及警示燈修復費用35,000元、工地排水涵管塌陷改善施作費用33,000元、97年10月至12月代繳工地臨時電費645,563元、97年9月至12月份代付工地抽水費用334,333元、98年安全觀測作業費用78,000元、98年1月至12月份代繳工地臨時電費4,484,443元、98年1月至12月份代付工地抽水費用948,000元、99年安全觀測作業費用66,000元、99年1月至12月份代繳工地臨時電費4,305,280元、99年1月至12月份代付工地抽水費用864,000元、100年安全觀測作業費用70,000元、100年1月至12月份代繳工地臨時電費3,352,159元、100年1月至12月份代付工地抽水費用632,258元，業據原告提出如卷1原證16至原證27(見卷1第115頁至第165頁)、卷2原證16-1至原證27-1(見卷2第第14頁至第126頁)之單據文件以為證明，復經社團法人臺灣建築發展學會所鑑定認為上開費用確皆屬維護工地安全所必要支出之費用(見鑑定報告第6頁，其餘單據之彙整見鑑定報告附件-39頁至附件-133頁)，故原告該部分之請求為有理由。
(六)綜上所述，原告得請求被告賠償之總額為48,156,121元(27,526,782+2,370,140+18,259,199=48,156,121)。而兩造對於原告依約應給付被告第三期估驗計價款32,848,290元並不爭執，又兩造互負債務，其給付種類相同，並均屆清償期，自得互為抵銷，則原告主張以上開48,156,121元之損害賠償債權額與應給付被告之第三期估驗計價款32,848,290元互為抵銷，為有理由。經抵銷後，原告尚得請求被告給付之餘額為15,307,831元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。系爭第三期估驗計價款既經抵銷而不存在，則原告請求確認中華民國仲裁協會99年10月1日97年仲聲愛字第126號仲裁判斷書所示被告對原告之債權(即原告應給付被告「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」第三期估驗計價款32,848,290元，及自97年3月26日履約爭議調解申請書繕本送達原告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息)不存在；及請求抵銷後之餘額15,307,831元及法定遲延利息，即均為有理由，應予准許。
(七)就如主文第二項所示原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
(八)本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
(九)結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
民事第二庭 法 官 蔡建興正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 王淑燕