臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第120號原 告 福山宮法定代理人 邱美雪訴訟代理人 羅時漢
李東炫律師被 告 陳松男訴訟代理人 宋永祥律師複 代理人 謝明智律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國100 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明第一項為「被告應將坐落臺中縣○○鎮○○段0000-0000、0000-0000 、0000-0000 地號土地返還予原告。」，並依原證3 協議書、類推適用民法第541 條規定，而為請求，嗣於起訴狀送達被告後，於民國100 年6 月24日以民事補充理由狀（二）（參本院卷第67-73 頁）及於100 年7 月18日當庭（參本院卷第126 頁）將請求權基礎補充為依兩造協議（即原證3 及原證8 協議書）、民法第179 條、類推適用民法第541 條之規定；復於100 年10月17日具狀更正上開聲明第一項為「被告應將坐落臺中縣○○鎮○○段0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 地號土地之所有權移轉登記並返還予原告。」（本院卷第164 頁），核屬訴之追加，惟原告追加之訴與原訴之原因事實同一，無礙訴訟之終結，且被告對於原告為訴之追加，亦無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，應予准許。
二、次按有權利能力者，有當事人能力。非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第1 項、第3 項定有明文。又按寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之。監督寺廟條例第6 條第1 項有明定。可知依法登記之寺廟有權利能力。查本件原告福山宮自72年起，即向原臺中縣政府申請寺廟登記，並經核准在案，且於91年10月11日申請將管理人變動為邱美雪，福山宮現在之負責人仍為邱美雪等情，為被告所不爭執（參本院100 年10月31日言詞辯論筆錄第1-2 頁），並有臺中縣政府寺廟登記證、臺中縣寺廟登記表、臺灣省臺中縣寺廟變動登記表附卷可稽（本院卷第27、28、172-174 頁）附卷可稽，足見原告福山宮係設有管理人之非法人團體，且由邱美雪擔任管理人。揆諸前揭規定，原告自有當事人能力。被告質疑原告並無當事人能力，或邱美雪非合法代理人，均無足取。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）緣社團法人台中縣福山宮慈善會（下稱慈善會）於9l年5月18日發起成立，當時募得土地購買款項新臺幣（下同）437,200 元，乃著手進行福山宮鄰近土地取得事宜，俾推動慈善會與福山宮合併成立財團法人台中縣福山宮。嗣於92年6 月15日，慈善會召開第一屆第二次會員大會，正式提案，將慈善會與福山宮合併成立財團法人臺中縣福山宮。為充實財產資本額及便利貸款融資，乃借時任理事長之被告陳松男之名，申購福山宮左旁南側土地（即坐落臺中縣○○鎮○○段0000-0000 、0000-0000 地號土地，下以系爭244 、245 地號土地稱之），經費則由被告向大甲鎮農會貸款，並先行墊付約560 萬元。因本件純為借名登記，於貸款融資申辦手續完成後，原告管理人邱美雪乃於92年8 月22日以大甲郵局第412 號存證信函催告被告返還系爭244 、245 地號土地。之後，兩造於92年9 月17日簽署原證3 協議書，約定待土地鑑界完成後，被告即應將系爭
244 、24 5地號土地返還原告，貸款債務則由原告承擔。
（二）於93年11月6 日，慈善會第一屆第三次會員大會公布關於購買福山宮鄰近土地之募款金額，總計為598,600 元；而慈善會第一次發起成立時，募得437,200 元，經決算後，確認91年度仍結餘433,001 元。上開2 筆善款金額總計約百萬元，均交由被告存管，被告本應將此筆善款併同系爭
244 、245 地號土地移交原告，以清償對大甲鎮農會之借款債務，或由被告自行將之用於清償借款。
（三）詎土地鑑界時，發現面積找補問題，原告復借被告名義，交換取得坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭319-1 地號土地，與同段244 、245 地號土地合稱系爭3 筆土地）。惟被告於土地鑑界完成後，遲未依原證3 協議書返還土地，亦拒將上開百萬元之善款用以清償對大甲鎮農會之借款債務。後經地方人士介入調解，兩造遂於95年8 月2 日簽署原證8 協議書（同被證1 ），就原證3 協議書未及規範之後續處理問題為補充協議，將系爭319-1 地號土地併同處理，雙方會同確認大甲鎮農會之貸款債務餘額為2,455,000 元，被告代墊之貸款利息與土地交換必要費用273,711 元，被告並同時以口頭承諾要將其存管之上開善款用以清償對大甲鎮農會之債務。而原告除於締約當時交付10萬元與被告，以清償其代墊利息與費用外，更於95年8 月10日開立票面金額為173,711 元之支票乙紙交付被告收取無訛，足證原告當時確有依協議書內容履行義務，積極辦理取回土地事宜。
（四）惟原告當時存管之現金僅約190 萬元（含向外借款之140萬元），無法以自己之資力全數清償大甲鎮農會貸款債務，而被告又毀棄原證8 協議書關於「將慈善會善款用以清償對大甲鎮農會貸款債務」之承諾，甚且，於原告尚在籌措經費之際，被告即藉口系爭3 筆土地將遭強制執行，未經原告同意，遽以系爭3 筆土地為抵押，向民間私人辦理借貸，以清償大甲鎮農會之貸款債務，致原告無從再依原證8 協議書內容辦理。
（五）兩造於92年9 月17日簽署原證3 協議書時，即已明確「待鑑界完成後，過戶給福山宮」，約定以土地鑑界完成為兩造借名登記契約之終期期限。而系爭244 、245 地號土地既已完成土地鑑界，更於92年10月8 日以交換土地方式解決鑑界後產生之面積找補問題，應認兩造約定之終期期限業已屆滿，兩造間借名登記契約已失其效力，依原證3 及原證8 協議書之約定，被告應將系爭3 筆土地返還予原告。
（六）另依最高法院92年度台上字第1054號、臺灣高等法院98年度上字第971 號、98年度上易字第230 號判決意旨，系爭
3 筆土地係被告為原告所取得之權利，類推適用民法第54
1 條規定，自應移轉登記與原告。
（七）退步言，鈞院審理後認兩造有終期期限之約定無效，則原告以本起訴狀繕本之送達為終止借名登記關係之意思通知。從而，原告既已終止與被告間之借名契約關係，借名人給付之目的即歸於消滅，被告仍保有系爭3 筆土地之所有權登記，自屬不當得利，原告亦得依民法第179 條規定，請求被告返還系爭3 筆土地。
（八）對被告答辯之陳述：
１、被告為本件借名契約之出名人，並無系爭土地之管理、使用、處分權能，其擅自以系爭土地為抵押向民間私人借貸，不論其間債權債務原因關係如何，被告所為已違反善良管理人注意義務及誠信原則，就超過原證8 協議書所載貸款金額2,455,000 元部分之債務，原告並無清償義務：
⑴系爭3 筆土地之所以向被告借名登記辦理貸款融資，主要
係因衡量被告財力充足，縱然原告突遭事變一時之間無法負荷貸款責任，被告財力亦可以保廟產之周全，此亦為當地信眾週知之事實，故被告稱其無資力，為免大甲鎮農會強制拍賣系爭土地而向民間私人抵押借貸，是否屬實，不免啟人疑竇。
⑵再者，縱然於大甲鎮農會擬強制執行拍賣系爭3 筆土地之
際，被告財力確有不足，然面對此種情況，被告有多種作為選項，即便系爭3 筆土地進入拍賣程序，原告所受不利益至多為損失土地所有權，或原告可能可以循參與投標方式取回系爭3 筆土地；即便選擇舉新債償舊債，被告亦得向其他銀行或信用機構借貸，或向其他福山宮信眾借貸應急，詎被告竟向民間私人借貸，約定明顯不合理之利息，採利息滾入本金計算，其所為顯然已違背誠信原則，嚴重殘害原告及所轄信徒之利益。
⑶且慈善會對外二次募款，共約百萬元之款項均由被告存管
，被告於簽定原證8 協議書時，亦承諾將上開款項用於清償借款，詎被告竟捨此不為，而逕向民間私人辦理抵押借貸，以清償對大甲鎮農會之貸款欠款，其行為明顯可議，且已違反善良管理人之注意義務甚明。
⑷被告雖稱系爭土地登記於其名下，倘遭拍賣將損其信譽、
財產，無奈始向民間私人借貸云云。惟被告逕以自己名義向民間私借高額利息之金錢款項，將來若無法如期清償，對其信譽及財產損害更甚，被告所為顯然自相矛盾，益徵其向民間私人高額借貸之不合理。
⑸被告稱其係於96年5 月23日向民間私人抵押借款並起算利
息，惟依原證1 之土地登記謄本所載，設定抵押權之時間為96年7 月27日，為被告借貸後2 個月，實不符正常抵押借貸關係下貸與人之利己行為模式，則被告與證人鄭慶章間是否確實存有借貸關係，實有可疑。且被告與證人鄭慶章於辦理抵押權登記之同時間，更辦理地上權之登記，並將之約定為第一順位，使證人鄭慶章僅以年租300 元之代價，取得在系爭土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，權利存續期間並長於抵押權，則被告與證人鄭慶章間行為目的為何，其間是否確實存有消費借貸關係？或消費借貸關係之事實原因為何？不免令人起疑。
２、被告與訴外人鄭慶章所為行為明顯不符社會常情，其行為目的應係為阻撓原告取回廟產：
⑴依被證11慈善會第五屆第一次理監事會議記錄討論事項第
（三）項案由：「本會以購買土地名義向大眾募款之金額，應退還原捐款人」，可知慈善會確如原告所言，業已對外募得善款，本應併同土地移交原告用以清償系爭3 筆土地對大甲鎮農會之借款債務，或由被告自行將之用於清償借款。詎當時為慈善會理事長兼系爭3 筆土地之出名登記人之被告，竟捨此不為，反主導慈善會在討論事項（二）先行決議：「一致通過，由陳松男向鄭慶章借款償還積欠農會貸款，並由慈善會依民間借貸利率每百元日息一角計算支付利息予鄭慶章」。其行為明顯不符常理，而悖於福山宮全體信徒之託付。
⑵佐以證人鄭慶章於100年9月28日到庭證述：「當時在洽商
向我借款時，我認為這塊土地是公眾的，信託登記在陳松男名下，因為我也有參與土地買賣過程，當初我認為陳松男是代表福山宮來向我借錢，還錢也是幫福山宮清償債務，系爭土地也不是陳松男個人買的，只是信託登記在他的名下」、「（請提示答辯續（三）狀原證11（提示），依原證11討論事項（二）之決議內容是由慈善會要支付利息，而不是陳松男支付利息，有何意見？）我有參加該次決議，但決議內容我已經不記得了。」及「該廟從我小時候迄今六十幾年都是由主委委員在主事，廟的牆壁也是有寫管理委員會，後來要買系爭三筆土地，福山宮沒有錢，只有一百多萬元，才會成立慈善會社團法人，可以去募款，捐款人可以抵稅。成員大致相同，沒有差多少。」等語，足知證人鄭慶章明知系爭3 筆土地僅係記名登記於被告名下，且福山宮與慈善會並非同一組織（僅成員相似而已），並有參與慈善會會議，亦知悉有關借款利息應由慈善會支應乙節，竟仍於本件訴訟程序進行中，以被告未清償借款及利息為由，向法院聲請對系爭3 筆土地行使抵押權。
在在均顯示被告與證人鄭慶章行為自始至終目的均在妨礙福山宮索回土地，先是由被告主導拒絕將原募捐擬定用於購地之慈善會善款用以清償因購地對大甲鎮農會之金錢借貸債務，再以不合理之條件向證人鄭慶章借貸清償債務，導致原告無從按原協議條件索回土地；嗣兩造因多次協商未果，系爭3 筆土地糾紛進入訴訟後，證人鄭慶章復對系爭3 筆土地聲請行使抵押權，其行為外觀雖係行使自己合法權利，但依據證人鄭慶章對於兩造糾紛之參與與了解，其行為內在目的合理推測應係在阻撓原告，故被告及證人鄭慶章所為一切行為均有權利濫用之嫌，被告藉此主張原告訴無理由，要非可取。
３、最高法院68年台上字第3079號判例意旨，僅言查封後就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，不得據以對抗債權人，並據此賦予債權人可以訴請塗銷登記排除侵害之權利而已，非指其他權利人不得主張適法權利。尤其本件被告與證人鄭慶章間抵押權債權債務關係為無權處分，對於原告不生效力，且2 人彼此間有可能係通謀虛偽意思表示，業由原告另提起確認抵押權及地上權不存在之訴，證人鄭慶章自不受善意之保護。則證人鄭慶章實際上根本無行使抵押權之權利，原告據此向被告請求返還土地，自屬合法有據。況本件訴訟倘能確認原告為土地所有權人，縱系爭3 筆土地將來不幸果遭拍賣而無法回復登記為原告所有，原告尚可據本訴判決結果對被告主張損害賠償，無論就何一面向觀察，原告仍有訴之利益。
４、茲就原告福山宮、福山宮管理委員會、福山宮慈善會之關係說明如下：
⑴原告福山宮係於29年間建立，復由訴外人薛文慶募資原地
重建，並依法向原臺中縣政府辦理登記，約定管理人繼承慣例為由現任里長繼任。嗣於91年由邱美雪當選為里長，原告福山宮乃依管理人繼承慣例向原臺中縣大甲鎮公所申請變動管理人為邱美雪，並經原臺中縣大甲鎮公所91年11月13日甲鎮民字第09101766000 號函覆縣府同意備查在案。
⑵依原臺中縣政府備查在案之95年3 月5 日福山宮組織章程
第三章管理委員會第11條以下約定，原告福山宮應設管理委員會為執行機構，然實際上原告福山宮因故遲未能成立管理委員會，故依福山宮組織章程第36條規定，在管理人員未產生前，仍由邱美雪行使負責人之義務。而有關原告福山宮遲未成立管理委員會乙節，亦有臺中市大甲區公所
100 年2 月11日甲區民字第1000002258號函督請原告盡速依所訂組織章程成立管理委員會。故原告福山宮實際上係於100 年9 月4 日，經信徒大會成立管理委員會，選舉邱美雪為主任委員，並經向臺中市政府報備核准，在此前並不存在福山宮管理委員會，應予辨明。
⑶至於被告於另案主張成立中山里福山宮管理委員會部分，
參照鈞院93年度訴字第1086號、94年度訴更字第1 號與臺灣高等法院臺中分院94年度抗字第590 號裁定，均認中山里福山宮管理委員會在成立前未造具信徒名冊公告週知，無從確定何人為信徒繼而召開信徒大會，自無法變更組織或章程為據，而論以難認於福山宮之寺廟組織外，尚有中山里福山宮管理委員會之存在等語，而駁回被告之訴或抗告，益證原告福山宮在當時尚未成立管理委員會。
⑷而台中縣福山宮慈善會係信眾於91年5 月18日發起，設立
宗旨在於為福山宮購買土地籌款；社團法人台中縣福山宮慈善會於成立後隔年之92年6 月15日，舉行第二次會員大會時，即決議將社團法人台中縣福山宮慈善會與福山宮合併成立財團法人台中縣福山宮。是在此情形下，社團法人台中縣福山宮慈善會已名存實亡，有關社團法人台中縣福山宮慈善會之運作均應以順利成立財團法人台中縣福山宮為依歸，而依附於福山宮之下。此外，社團法人台中縣福山宮慈善會之立案資格，業已經原台中縣政府以99年7 月
9 日府社行字第0990209082號公告，依據人民團體法第59條第1 項第4 款規定註銷資格而不復存在，併予說明。
（九）並聲明：
１、被告應將坐落臺中縣○○鎮○○段0000-0000 、0000-000
0 、0000-0000 地號土地之所有權移轉登記並返還予原告。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）原告據以為本件請求基礎之原證3 協議書，已經兩造合意解除，並於95年8 月2 日另簽訂原證8 之新協議書，用以解決系爭3 筆土地之相關爭議，故原告不得以原證3 協議書之內容作為本件請求之依據。
（二）兩造既已另簽訂原證8 協議書，用以處理系爭3 筆土地之相關問題，則兩造間之權利義務即應以原證8 協議書內容為準據。原證8 協議書既已約定返還系爭3 筆土地之條件，則原告以原證8 協議書未約定之終止借名登記契約之方式，藉以規避其依該協議書應負擔之義務，請求被告返還系爭3 筆土地，即與原證8 協議書之約定不合，被告自得暫緩移轉土地所有權登記。
（三）被告為系爭3 筆土地之登記名義人，源於被告為福山宮之前任管理委員會主委，在「福山宮」尚未取得法人資格前，受託代管系爭土地，自當負起保留廟產不受拍賣之責。被告並非不願返還系爭3 筆土地，而是原告違反原證8 協議書內容在先，且邱美雪有以不正之方式取得福山宮控制權之行為，被告為免信眾反彈，才遲未返還系爭3 筆土地：
１、福山宮之管理人應由現任里長繼任，然邱美雪已非現任里長，至今卻仍未與新任里長交接，顯見邱美雪有以不正方式把持福山宮之控制權之行為。
２、又邱美雪於91年10月11日即已擔任福山宮之管理人，且原證17、18、19之民事裁定均指出並無合法成立之福山宮管理委員會存在，是邱美雪至少已於上開裁定宣判之後，即知悉福山宮當時並無合法之管理委員會存在，應即召開信徒大會成立合法管理委員會，使福山宮能匯集信徒意見並順利運作，惟邱美雪卻反其道而行，在其為「現任里長」之時，為遂其個人永遠擔任福山宮管理人之位，竟主導變更原證14之福山宮組織之章程，將其中第36條規定變更為：「…以上管理人員未產生之前，仍由本宮現任管理人邱美雪行使負責任之義務」等語，將其個人之名字「邱美雪」寫入章程中，使其在無管理委員等人產生之前成為福山宮之唯一負責人。更於競選里長落選後，將福山宮原本之信徒400 多人削減為可控制之200 多人後，方於100 年9月4 日召開信徒大會，選舉管理委員，成立管理委員會，並由邱美雪順利成為主任委員，將現任之新選上之里長摒除在外，藉以繼續掌控福山宮。
３、承上，由於邱美雪擔任福山宮管理委員會之主委、管理人一職，信眾反對聲浪不斷，被告因懼於如將系爭3 筆土地返還福山宮，系爭3 筆土地將遭邱美雪不當利用，有違當初購買系爭3 筆土地之意旨，且更恐遭地方信眾之責難，加以原告違反原證8 協議內容在先，又對於95年以來，因其違背職務所增加之各項費用、利息負擔均視若無睹，被告不得已才未將系爭3 筆土地返還。
（四）依原證8 協議書之約定，原告應給付被告173,711 元代墊之貸款利息及代墊土地交換之必要費用，且被告向大甲鎮農會之貸款2,455,000 元應由原告向大甲鎮農會清償，則依民法第264 條第1 項之規定，於原告履行上開2 項約定前，被告拒絕返還系爭3 筆土地予原告。
（五）原告雖指摘被告向他人借貸之時間與辦理抵押權之相關事宜不符，且又設定地上權予鄭慶章，故質疑被告與鄭慶章間是否存有消費借貸關係云云，惟查：
１、系爭3 筆土地因原告不為清償，終遭債權人大甲鎮農會聲請強制執行（鈞院96年度執字第13243 號），被告為保存「福山宮」廟產，試圖改向其他銀行轉貸，卻因原告拒絕繳付利息造成之不良紀錄，各家銀行已無法承貸，最終只能向民間抵押支借，以返還抵押債務，以免土地遭拍賣，同時換取時間，盼原告早日清償。被告並於96年10月5 日以被證5 之存證信函告知原告及監察人，懇請原告本於主事者立場，速謀解決之策，但原告一貫不予理會。
２、被告確實有向證人鄭慶章借錢以償還向大甲鎮農會之貸款，而貸款時間與辦理抵押權登記之時間之所以不符，乃因當時需趕緊處理大甲鎮農會貸款之事，故證人鄭慶章在辦理抵押權登記前，即先將金錢借貸與被告，才會發生先借錢後辦理抵押權登記之情形，並非無借貸之事實。
３、另被告設定地上權予證人鄭慶章，乃因證人鄭慶章認為同時設定抵押權與地上權，較能保障伊借貸與被告之金錢債權，故設定地上權對證人鄭慶章而言，乃是多一層保障，並無原告所質疑借款不實之事。
４、由原證11社團法人台中縣福山宮慈善會第5屆第1次理監事會議紀錄記載「十一、討論事項：…（二）案由：討論並議決有關本會暫以陳松男名義購買土地（地號○○鎮○○段○○○ 號及245 號) 之相關事宜（緣由：因邱美雪里長未履行九十五年八月二日所定協議書內容，導致該筆土地現將為法院拍賣) 。說明：為免遭法院拍賣，擬由陳松男向鄭慶章借款償還積欠農會貸款，土地讓鄭慶章作抵押設定。決議：一致通過，由陳松男向鄭慶章借款償還積欠農會貸款，並由慈善會依民間借貸利率每百元日息一角計算支付利息予鄭慶章。」，可知被告向證人鄭慶章借款乃經過社團法人台中縣福山宮慈善會之授權，確屬實在。
（六）系爭3 筆土地業因證人鄭慶章實行抵押權，而經鈞院民事執行處於100 年9 月6 日以中院彥民執100 司執果字第84
639 號發文查封登記在案，依最高法院68年台上字第3079號民事判例要旨、彰化地方法院99年度訴字第559 號民事判決意旨，原告請求被告將系爭3 筆土地返還，即於法不合。
（七）原告稱被告承諾將善款用於清償借款云云，與事實不符。倘若被告手上果真擁有原告所稱之善款，則被告何需向他人借貸金錢償還大甲鎮農會之貸款，以防止土地被拍賣？且由臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11009 號不起訴處分書第3 頁（參被證9 ）所載「被告或以募款名義向其他信徒加以勸募，惟其所募得款項，實已用於成立財團法人台中縣福山宮慈善會。」等語，亦可知悉被告並未取得原告所稱之善款。
（八）茲將原告福山宮、福山宮管理委員會、社團法人台中縣福山宮慈善會之關係說明如下：
１、原告福山宮為廟宇，設於臺中市○○區○○路○○○ 號，於72年4 月向原臺中縣政府為寺廟登記。而依慣例，原告福山宮之管理人乃是由現任里長繼任，後邱美雪於91年10月
11 日 開始擔任福山宮之管理人。惟邱美雪已於99年12月24日卸任里長一職，故邱美雪現在即應卸任福山宮管理人一職，並由新里長繼任，惟邱美雪至今皆未辦理福山宮管理人之交接事宜。
２、福山宮管理委員會乃福山宮之執行機構，於100 年9 月4日召開福山宮信徒大會，選舉相關人員後方正式合法成立。在此之前，福山宮雖無合法成立之管理委員會，仍有一非合法但有實際運作之管理委員會存在，此乃當初為福山宮處理事情之人員對於相關規定並不熟悉所使然。
３、台中縣福山宮慈善會於91年5 月18日立案為人民團體，後於同年6 月25日經臺中縣政府許可設立社團法人台中縣福山宮慈善會，並於同年10月25日向法院為設立之登記，而社團法人台中縣福山宮慈善會之設立乃以購得土地（即系爭244 、245 地號土地）為主要目的。而依原證20資料可知，被註銷者乃人民團體福山宮慈善會，並非社團法人福山宮慈善會，故社團法人福山宮慈善會並無原告所稱解散、清算之情。
４、原告又稱社團法人台中縣福山宮慈善會乃依附於原告福山宮之下云云，惟被告否認之。蓋由台中縣福山宮慈善會章程第6 條之規定可知，台中縣福山宮慈善會之任務乃列舉四項任務，其中第一款明定為「完善福山宮之管理」之語，可見該慈善會有管理福山宮之任務，非如原告所言依附福山宮之下。
（九）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
四、得心證之理由：
（一）以下事實，為兩造所不爭執，復經證人鄭慶章就福山宮於
100 年9 月4 日前即有實際運作之管理委員會存在，且被告擔任主任委員一節，到庭結證明確，並有原證1 之系爭
3 筆土地登記謄本（本院卷第6-11）、原證3 協議書、臺中縣政府寺廟登記證、臺中縣寺廟登記表（本院卷第27、
28、172-175 頁）、被證6 之台中縣大甲福山宮管理委員會會議紀錄（本院卷第42-44 ）、原證4 之台中縣福山宮慈善會章程、臺中縣政府函、原證5 之慈善會第一屆第二次會員大會資料（本院卷第77-84 、88、101-105 ）、原證8 協議書、原證9 之收據、原證10之原告開設在華南商業銀行之活期存款存摺及明細、原證15、16之臺中市大甲區公所函、被證12之臺中縣政府人民團體立案證書、被證13之法人登記證書附卷可稽，又經本院調取本院96年度執字第13 243號民事執行案卷、100 年度司執字第84639 號民事執行案卷審閱無訛，堪先認定為真實：
１、原告福山宮為廟宇，於72年4 月向原臺中縣政府申請，並經核准為寺廟登記。福山宮之執行機構為福山宮管理委員會，迄至100 年9 月4 日始依福山宮組織章程第三章規定，召開福山宮信徒大會，並選任管理委員及監事。惟在此之前，福山宮雖無合法成立之管理委員會，仍有一非合法但有實際運作之管理委員會（下稱實際運作之管理委員會）存在，被告於92年間即擔任該實際運作之管理委員會主任委員。
２、台中縣福山宮慈善會於91年5 月18日成立，於同年6 月25日經原臺中縣政府許可發給臺中縣政府人民團體立案證書，並於同年10月25日向本院申請法人登記，經本院於91年10月25日發給法人登記證書，法人名稱為社團法人臺中縣福山宮慈善會（即本判決所稱「慈善會」），由被告擔任理事長。而該慈善會之設立，即係以購得系爭244 、245地號土地，以供原告福山宮使用為主要目的。
３、於92年5 月29日福山宮實際運作之管理委員會召開會議，並決議：①福山宮籌備成立財團法人；②為方便福山宮土地取得及貸款之需，以主任委員即被告陳松男個人名義登記，嗣募集捐助款足以償還貸款後，再無償轉贈登記為財團法人台中縣大甲福山宮所有。而後，於92年6 月2 日即借用被告名義，購買取得系爭244 、245 地號土地。
４、於92年6 月15日，慈善會召開第一屆第二次會員大會，正式提案：①將慈善會與福山宮合併成立財團法人臺中縣福山宮正式成立後，由其概括承受慈善會所有之權利及義務；②慈善會協助辦理購買福山宮左旁（南側）土地，現已取得權狀，經費由被告向大甲農會貸款先行墊付約556 萬元，擬由每位理事負責募款10萬元，捐款5,000 元以上者，刻留芳名於福山宮牆壁徵信紀念。
５、原告管理人邱美雪於92年8 月22日以大甲郵局第412 號存證信函催告被告返還系爭244 、245 地號土地。之後，兩造於92年9 月17日簽署原證3 協議書，約定待土地鑑界完成後，被告即應將系爭244 、245 地號土地返還原告，貸款債務則由原告承擔。
６、詎土地鑑界時，發現面積找補問題，原告再次借用被告名義，於92年10月8 日交換取得系爭319-1 地號土地。後經地方人士介入調解，兩造遂於95年8 月2 日簽署原證8 協議書（同被證1 ），雙方會同確認大甲鎮農會之貸款債務餘額為2,455,000 元，被告代墊之貸款利息與土地交換必要費用273,711 元，原告應於95年8 月10日交付被告。原告先後於95年8 月2 日給付10萬元，復於95年8 月10日給付173,711 元予被告。又原證8 協議書另約定被告以系爭
3 筆土地向大甲鎮農會辦理貸款2,455,000 元，原告承諾於95年11月10日前辦理清償，於債務清償即日，被告應備妥系爭3 筆土地移轉文件供原告辦理所有權移轉，並約定以原告為產權登記名義人，原告復承諾自簽訂日前未繳納利息及至清償日止之利息由原告給付。
７、惟原告當時存管之現金僅約190 萬元（含向外借款之140萬元），無法以自己之資力全數清償大甲鎮農會貸款債務。故債權人大甲鎮農會乃於96年3 月2 日向本院聲請對被告名下之系爭3 筆土地強制執行，並由本院民事執行處96年度執字第13243 號受理在案。嗣於96年5 月11日債權人大甲鎮農會以業與被告簽訂償還計劃，而具狀撤回上開強制執行之聲請。
８、被告於96年7 月27日以系爭3 筆土地為證人鄭慶章設定：①權利價值3 萬元、存續期間自96年5 月23日至101 年5月22日之地上權，以及②最高限額8,830,000 元、存續期間自96年5 月23日至100 年5 月22日之抵押權。
９、嗣於100 年間，證人鄭慶章就系爭3 筆土地實行抵押權，並聲請就系爭3 筆土地強制執行，經本院民事執行處100年度司執字第84639 號受理在案，本院並於100 年9 月6日以中院彥民執100 司執果字第84639 號發文囑託臺中市大甲地政事務所查封登記，該地政事務所於100 年9 月6日辦理登記完畢，迄至本案言詞辯論終結時止，仍未塗銷查封登記。
（二）綜析兩造上開攻擊防禦方法，本件爭點為：
１、原告依兩造協議即原證3 及原證8 協議書，主張借名契約已屆終期期限，請求被告返還系爭3 筆土地，有無理由？（下稱爭點一）
２、原告主張類推適用民法第541 條規定，請求被告將系爭3筆土地移轉登記與原告，有無理由？（下稱爭點二）
３、原告以本起訴狀繕本之送達為終止借名登記關係之意思通知，依民法第179 條之不當得利規定，請求被告返還系爭
3 筆土地，有無理由？（下稱爭點三）
（三）關於爭點一：
１、查兩造於92年9 月17日簽署原證3 協議書之內容固約定：「…乙方（按指被告）將文化段244 、245 兩筆土地，待鑑界完成後，過戶給福山宮。」（本院卷第14頁），且嗣後亦已鑑界完畢。但於土地鑑界時，發現面積找補問題，故原告再次借用被告名義，於92年10月8 日交換取得系爭319-1 地號土地，後經地方人士介入調解，兩造遂於95年
8 月2 日簽署原證8 協議書等情，為兩造所不爭執，已詳如前述。
２、觀諸原證8 協議書內容係約定：「…茲○○○鎮○○段○○○ ○號（面積128.15㎡）、245 地號（面積145.34㎡）、319-1 地號（面積22.65 ㎡）計參筆土地所有權範圍為全部，產權處理事宜達成協議，為顧及福山宮之發展、地方之和諧及共謀信眾之福，過去相互之誤會願冰釋前嫌在地方人士陳源泉先生之協調見證下，雙方達成協議條件如下：一、乙方（按指被告）自民國93年4 月起至民國95年6月代墊之貸款利息及代墊土地交換之所有必要費用，雙方當面彙計總計為新台幣貳拾柒萬叁仟柒佰壹拾壹元整，於本協議書簽訂日由甲方（按指原告）給付新台幣壹拾萬元整，乙方親收無訛，殘餘價款新台幣壹拾柒萬叁仟柒佰壹拾壹元整，雙方約定於民國95年8 月10日交付之。二、上揭標示之不動產乙方向台中縣大甲鎮農會辦理貸款新台幣貳佰肆拾伍萬伍仟元整，甲方承諾於民國95年11月10日前辦理清償，於債務清償即日乙方應備妥上揭標示不動產移轉文件供甲方辦理所有權移轉，甲方承諾自簽訂日前未繳納利息及至清償日止之利息由甲方給付。三、雙方約定不動產標示以福山宮為產權登記名義人。…」（本院卷第12
1 頁）。可知兩造就系爭244 、245 地號土地之借名登記關係，業已另約定如原證8 協議書所示，並將原本原證3協議書所約定「…待鑑界完成後，過戶給福山宮。」，變更為如原證8 協議書第二點所載「…甲方承諾於民國95年11月10日前辦理清償，『於債務清償即日』乙方應備妥上揭標示不動產移轉文件供甲方辦理所有權移轉…」。基此，原告依變更約定前之原證3 協議書，主張兩造就系爭24
4 、245 地號土地之借名登記契約有約定以土地鑑界完成為契約之終期期限，即不可採。
３、又原告並未依原證8 協議書之約定，於95年11月10日前清償對大甲鎮農會之債務2,455,000 元及相關利息一節，此亦為兩造均不爭執，足見被告依原證8 協議書所約定，於原告「債務清償即日」，應備妥系爭3 筆土地移轉文件供原告辦理所有權移轉之作為義務，條件仍未成就，至臻明確。是以原告主張依原證8 協議書而為本件請求，亦無理由。
（四）關於爭點二：
１、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號、第990 號裁判可資參照）。查本件兩造就系爭3 筆土地登記在被告名下，係成立借名登記契約一節，為兩造所不爭執，依前揭裁判意旨，自應類推適用民法委任之相關規定。
２、然按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第541 條雖有明文。且「系爭土地登記為被上訴人所有，如係被上訴人受上訴人之委任，以自己名義為委任人取得權利，依法受任人即被上訴人自有將所取得之土地權利，返還於委任人即上訴人之義務。」，最高法院亦著有44年台上字第262 號判例可資參照。惟就受任人就因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應於何時交付一事，法無明定，尚非不得由當事人自行約定。查本件兩造就系爭3 筆土地之借名登記關係，係約定有如原證8 協議書之協議內容，已如前述，且該等內容並無違反強制或禁止規定，或背於公共秩序或善良風俗之情事，兩造自應均受其拘束。而依原證8 協議書所載，兩造約定被告係於原告依約清償對大甲鎮農會債務之即日，始負有「備妥系爭3 筆土地移轉文件供原告辦理所有權移轉」之義務，原告迄今既仍未能清償前開對大甲鎮農會之債務，被告答辯稱：在原告依原證8 協議書履行清償債務之前，伊得暫緩交還系爭3 筆土地等語，即有所據。從而，原告主張類推適用民法第541 條規定，提起本件訴訟，尚無理由。
（五）關於爭點三：
１、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549條第1 項定有明文。且委任契約依民法第549 條第1 項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。最高法院62年台上字第1536號亦著有判例可資參照。蓋終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院98年度台上字第218 號裁判可參）。查本件原告主張以本件起訴狀繕本之送達，為終止與被告間就系爭3 筆土地之借名登記契約（參本院卷第4 頁），被告並於100 年
4 月1 日收受本件起訴狀繕本，有本院送達證書在卷可佐（參本院卷第24頁），揆諸前揭說明，應認兩造間就系爭
3 筆土地之借名登記契約業已終止，被告以原告係以原證
8 協議書所未約定之終止事由而為終止，與該約定不合，故暫緩移轉系爭3 筆土地所有權登記與原告云云置辯，委不可採。
２、然按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。強制執行法第113 條準用第51條第2 項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記（最高法院68年台上字第3079號判例參照）。又聲請土地權利變更登記，尚未完畢前，登記機關接獲法院查封，假扣押、假處分登記之囑託時，應即改辦查封，假扣押、假處分登記，且未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地法第75條之1 、土地登記規則第141 條第1 項前段分別定有明文。
準此規定，土地一經法院查封，不僅有禁止債務人就查封之土地為所有權移轉登記物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得為權利變更登記之義務。故就債務人而言，在查封撤銷前，就其所有土地喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡（二）、最高法院
69 年 度台上字第50號裁判、臺灣高等法院暨所屬法院65年度法律座談會民事類第32號、第34號研討結果、臺灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會彙編第149-152 頁研討結果均可參照）。查系爭3 筆土地業經證人鄭慶章於
100 年間，向本院聲請實行抵押權，並聲請就系爭3 筆土地強制執行，經本院民事執行處100 年度司執字第84639號受理後，本院已於100 年9 月6 日以中院彥民執100 司執果字第84639 號發文囑託臺中市大甲地政事務所查封登記，並經該地政事務所於10 0年9 月6 日辦理登記完畢，且迄至本案言詞辯論終結時止，仍未塗銷查封登記等情，已如前述，揆諸前揭說明，原告依民法第179 條不當得利之規定，請求被告將系爭3 筆土地之所有權移轉登記並返還予原告，即因被告尚處於處分權能喪失之給付不能狀態，本院自無從判命被告辦理系爭3 筆土地所有權移轉登記並返還予原告。原告謂：查封僅不得對抗債權人，其仍得主張適法權利云云，並不可採；原告另謂：被告與證人鄭慶章間之借貸誠有可疑，原告已另提起確認抵押權及地上權不存在之訴云云，惟尚未經法院判決，系爭3 筆土地之查封效力更未因此而受影響，仍無法改變被告現因系爭3筆土地被查封，而處於給付不能之狀態。從而，原告依民法第179 條規定，訴請被告將系爭3 筆土地所有權移轉登記並返還予原告，為無理由。
（六）綜上所述，原告依兩造協議（即原證3 及原證8 協議書）、類推適用民法第541 條、民法第179 條規定，請求被告將系爭3 筆土地所有權移轉登記並返還予原告，均無理由，自應駁回其訴。其訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
書記官 吳詩琳