臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第24號原 告 謝上文被 告 王清謀訴訟代理人 劉喜 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年4月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：⑴其於民國（下同）97年11月18日向被告借款新台幣（下同）1845萬4575元，簽發到期日為98年1 月18日，面額1956萬1850 元之本票1紙予被告（註：嗣被告以上開本票聲請准予強制執行，經本院99年度司票字第3873號民事裁定確定）其差額即係預扣2個月之利息110萬7275元，此為被告乘原告急迫、輕率無經驗，以脅迫手段堅持將預扣利息加在一起所填寫的，所以實際借款本金為1845萬4575元，而非1956萬1850元。⑵又被告以2,244 萬元（註：最高限額抵押權）提出請求執行金額，顯有錯誤。且被告一直隱瞞鈞院民事執行處七股上開借款本金利息為6%，但該股執行人員卻以20% 利率計息，圖利被告至為明顯。⑶另原告並以利害關係人之身分向訴外人台灣新光商業銀行承受原債務人陳金鋆、黃阿箱、謝國明及其繼承人等多名債務人之債務，同時亦承受債務人陳金鋆所有土地坐落台中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、 0000-00
0、0000 -000、0000-000等8筆土地（下稱系爭8筆土地）之抵押權及地上權設定登記之讓與，但鈞院執行處七股卻故意不將同地段0000-000地號土地一併查封拍賣，致被告乘機將0000-000地號偷偷與陳金鋆、黃阿箱夫妻換取0000-000地號，即袋地土地之路權及使用權暨興建同意書，原告已對被告、杜維纖、陳金鋆、黃阿箱及七股執行人員提出損害賠償暨國家賠償，並提出詐欺、背信、偽造文書、圖利他人等告訴。又假扣押部分，被告經命令起訴（註：即本院99年度訴字第2001號民事事件）後，自知對其不利，且想先取回提存金
100 萬元，再以其他名義提出訴訟，因此已當庭請求撤回訴訟，而原告不同意其撤回，且該承審法官亦謂假扣押執行事件沒執行名義，哪能給予其執行分配，是原告不得參與分配。⑷此外，被告於執行過程中故意將地上權設定部份主張不塗銷，影響原告拍定金額之權益及拍定價額，嗣後被告又向拍定人吳碧雪、廖朝州索取800 萬元方願塗銷地上權設定登記，被告是侵權行為及不當得利，原告主張從分配之債權額扣除即主張抵銷債務。綜上所述，①被告不得以1956萬1850元之債權聲明參與分配，僅得以1845萬4575元之本金債權聲明參與分配。②被告為聲請本票准予強制執行之民事裁定（註：即99年度司票字第3873號民事裁定）及聲請拍賣抵押物裁定（註：即本院98年度拍字第323 號民事裁定），而支付之聲請費僅能以3,000元列入分配。③被告僅能以6% 利率計算之利息參與分配（註：以本金1845萬4575元計算），而非以20%利率計算之利息參與分配。是被告利息分配額應為180萬5472.48 元。④被告未有執行名義而參與分配（註：即本院99年度司執全字第1047號假扣押執行）之172萬4029 元，不得列入。⑤坐落台中市○區○○○段○○○○○○○○○號土地，被告沒有一併聲請拍賣，致原告未能清償債務，計以公告現值加計4成計算，原告受損433萬5520元（註：此部分即原告於本院99年度訴字第2001號民事事件，提起反訴），原告自得以此對被告主張抵銷。是以，被告對原告之債權，僅有1336萬5114.6元。訴之聲明：鈞院98年度司執字第50096 號強制執行事件分配表，被告所分配之2434萬3549元，應減為1336萬5114.6元。
二、對被告抗辯之陳述：
1、系爭0000-000地號土地亦是原告之權利，原告為何不能抵銷債務。另就97年11月18日簽立之同意書，乃係被告趁原告急迫、輕率無經驗，以脅迫、詐術手段硬逼原告就範，該同意書有違社會善良風俗，應屬無效。又原告向被告之借款，原告確實已有買主，並已訂立買賣預定書，但被告及另一名委託之林代書一直去電買方及買方指定之代書求證，致買方非常不悅，因此該買賣遭被告破壞殆盡，且被告堅持不配合向銀行辦理土地抵押貸款以便清償原告向被告之借款，故被告有過失要負責。倘被告即時聲請強制執行，原告可減少給付好幾百萬元之利息。此外，被告於99年3月30 日以拍賣抵押物裁定書即執行名義，並以設定最高金額2244萬元向鈞院執行處聲請拍賣抵押物，土地共8筆即包含0000-000 地號，然七股將其改列為參與分配辦理，執行標的才7筆，即未含0000-000 地號土地，是非常不當及不妥，被告及七股司法事務官、書記官未經遞狀聲請更正程序，擅自將執行標的從8 筆偽造變造成7 筆，原告數次具狀聲明異議，而七股執行人員卻均以被告堅持只要查封已拍賣7 筆土地而已，嗣經原告提出告訴即告發，被告及代書杜維纖竟向檢察官謊稱係七股書記官楊均謙不同意被告聲請拍賣列入未拍賣0000-000地號土地，雙方為利益及涉訟等問題相互袒護，而同本事件相關之他案承審法官亦認同鈞院執行處七股之做法相當不妥適，才會引發本案及他案暨反訴等事件，被告及鈞院七股執行人員均應負民刑事之法律責任。復如今鈞院七股亦發覺過去執行程序確實太過疏失，趁原告提起分配表異議之訴之際，並將分配款全數依法提存，故鈞院七股做法並無不妥。
2、本金實際借款金額為1845萬4575元，又利息應以6%計算，其金額為1805萬472.48元，超過應予扣除。本票裁定聲請費用由原告負擔1/2，即1,500元。拍賣抵押物裁定之聲請程序費用3000元由原告及陳金鋆各負擔1/2，即每人1500 元，這個部分被告多分配290,720 元，應予扣除。沒有執行名義，執行處七股竟給予參與分配之金額171萬346元及假扣押執行費用13,683元，共計172萬4029 元，應一併扣除，並返還予原告。再者，被告假扣押債權300 萬元，其並無債權憑證，迄今被告仍無法提出證據以利其說。此外，另未拍賣之土地即台中市○區○○○段○○○○○○○○○號土地，被告後因拍賣程序取得款項800萬元（註：嗣更正為433萬5520元），應予扣除。
三、被告則以：
1、原告所有之系爭8 筆土地所設定之最高限額抵押權，係擔保原告土地前手即陳金鋆、黃阿箱、謝國明對台灣新光商業銀行股份有限公司借款債權而設定最高限額抵押權2244萬元。
因原告無力清償，恐遭新光銀行拍賣，兩造由原告於97年11月18日立同意書（即答辯狀一所附被證2 ，以下同）並約定由被告貸款1845萬4575元予原告，並代為清償新光銀行，約定於98年1月18日到期後應以1956萬1850 元計算借款，且約定於98年1月18 日到期後如原告逾期未還款，則原告願按每百元日息1角（即年息36%）計算，故原告所稱實際借款為1845萬4575元作為計算云云，與事實不符，不足採信。嗣被告已依約以1845萬6277元清償新光銀行，故由新光銀行將債權及抵押權、地上權均讓與被告，且已辦妥抵押權、地上權讓與登記。又本案被告得決定採何執行名義聲請法院強制執行或參與分配，要非執行債務人即原告所能決定選擇，亦不得由債務人指定應以何種特定財產供強制執行。且鈞院99年度司票字第3873號本票裁定係聲請參與分配後才另聲請本票裁定，未以本票裁定作為執行名義，故原告認被告未依本票裁定聲請強制執行係隱瞞法院云云，顯無理由。復因本件原告未依同意書所約定98年1月18 日還款，且林福順已聲請鈞院98年度司執字第50096 號強制執行，被告為確保能獲清償權利，故被告聲請拍賣抵押物，再據以聲請參與分配，由鈞院民事執行處以99年度司執字第25063 號受理執行，故參與分配之執行名義為98年度司拍字第323 號拍賣抵押物裁定。而鈞院98年度司執字第50096 號強制執行事件，執行債權人林福順對0000-000號土地並無抵押權，故其選擇所有原告所有之台中市○區○○○段地號1064-2、0000-000、0000-000、0000-000、0000 -000、0000-000、0000-000等7筆土地執行，屬林福順正當行使其權利，被告聲請拍賣抵押物時未對0000-000地號土地聲請執行，係因林順福僅執行上開7 筆土地，亦屬被告之權利，原告雖為此聲明異議，業經台灣台中地方法院99年度執事聲字第112 號裁定駁回確定，故原告之主張顯無理由。
2、因被告請求原告給付欠款及利息、遲延利息及相關費用共2563萬2971元，減去最高限額抵押權可受分配之2244萬元，為319萬2971元，被告無法自拍賣抵押物裁定獲得清償部分之319萬2971元債權，已由被告另案起訴，由鈞院99年度訴字第2001號民事事件審理中。又原告主張被告向拍定人拿800 萬元不當得利及侵權行為部分，就此金額主張抵銷，然原告未提出任何證據。是以，原告主張不足採信。退萬步言，系爭7筆土地遭拍賣後，原告對於系爭7筆土地已無任何權利，則不論被告與拍定人或其他人間有無金錢給付關係，亦屬被告與拍定人或其他人間之法律關係，且原告既非權利人，對被告並無任何債存在，則原告抵銷之主張不合於民法第334 條抵銷之要件，實體上為無理由。另外同段第0000-000號土地係訴外人陳金鋆所有，原告並非所有權人，對此筆土地亦無任何權利存在，縱被告與陳金鋆就地上權另有約定，亦與原告無關，原告亦無權主張依民法第334 條主張抵銷。又假扣押部分，被告固於另案起訴後表示撤回，惟原告表示不同意撤回，該訴訟尚在繫屬中（註：即本院99年度訴字第2001號民事事件），且假扣押處分之裁定亦未經廢棄或變更，故被告就假扣押部分之債權仍得分配。此外，本案系爭7 筆土地共拍得4344萬元，被告最高限額2244萬元之抵押權得以獲得清償，地上權既經合法設定，又對抵押權之實行無影響，自毋庸除去之，被告於執行程序中表示不同意拍賣後塗銷地上權，洵屬正張。
3、就原告對被告、代書杜維纖、張國隆、楊均謙所提詐欺等案告訴，業經台灣台中地方法院檢察官以100年5月19日中檢輝實99他第4239字第082882號函認為無事實足認被告等人涉有何犯嫌。另原告於98年1月18 日屆期，因無法清償借款已經違約，故被告得請求①本金1956萬1850元。②自98年1 月18日起至99年7月13日止以1956萬1850元依年息20%計算之違約金為580萬9601元。③因原告98年1月18日未能清償被告，被告於98年3月4日聲請拍賣原告所有上述土地而繳納程序費用3,000 元。④因原告逾期違約為清償，故被告聲請參與分配強制執行，於99年3月30日繳納執行費用17萬9520 元。⑤因原告對被告之借款債權逾期未清償，且債權額已逾最高限額抵押權，故被告於本訴起訴請求前先為保全程序，於99 年8月2日繳納假扣押裁判費1,000元。⑥因上開假扣押保全執行，需提存參與分配金額，故被告於99年8月9日繳付提存費50
0 元。⑦因原告對被告之借款債權逾期未清償，被告執貸予時原告所開立之本票聲請本票裁定，故被告於99年7月28 日繳納3,000元，且依鈞院99年度司票字第3873 號民事裁定，應由原告負擔二分之一，即1,500 元。⑧因依上開假扣押聲請強制執行，故被告於99年8月9日繳納執行費2萬4000 元。
⑨因被告受讓債權時，辦理地上權、抵押權移轉登記，被告代原告墊付代書費52,000元。上開第③至第⑨費用，均係因系爭借款關係所生之法律訴訟相關費用，依原告所立同意書，應由原告負擔，共計2563萬2971元，被告因付款予新光銀行而受讓新光銀行對於訴外人陳金鋆之抵押債權，及擔保該債權之抵押權、地上權等，現因被告對原告之債權得以同意書請求原告履行契約之法律關係請求給付2563萬2971元。答辯聲明：原告之訴駁回。
四、查兩造間有關強制執行之程序，經本院調閱下列各該民事執行卷宗，並為兩造所不爭執，茲整理如下：
1、本院99年度司票字第3873號民事聲請事件：⑴面額台幣1956萬1850元之本票。
⑵聲請人：王清謀、相對人：謝上文（不服，抗告駁回確定，本院99年抗字第218號）。
2、本院99年度執事聲字第131 號民事事件：相對人謝上文不服聲請人王清謀，給付票款聲請准予假扣押裁定（99年8月3日、本院司裁全字第1955號假扣押裁定），聲明異議（駁回異議、撤回抗告）。
3、本院99年度司裁全字第1955號民事聲請事件：⑴債權人王清謀，債務人謝上文。
⑵債權人聲請對於債務人之財產之300萬元予以假扣押。（註：以面額台幣1956萬1850元之本票及同意書為據）取得准予假扣押裁定。
⑶執行案號：本院99年度司執全字第1047號。（註：債務人
聲明異議，均遭駁回）（併入本院98 年度司執字第50096號執行事件）⑷嗣債務人具狀命債權人起訴，經本院99年度司裁全聲字第
463號命令起訴，始有本院99年度2001 號訴訟，現審理中（註：嗣已於101年3月28日判決）。
4、本院98年度司拍字第323號民事聲請事件：⑴聲請人王清謀、相對人謝上文、陳金鋆。
⑵聲請拍賣標的：
①台中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000-000、00
00-000、0000-000、0000-000、0000-000地號土地（相對人謝上文所有）。
②台中市○區○○○段○○○○○○○○○號土地（相對人陳金鋆所有）。
⑶相對人謝上文抗告遭駁回。聲請人取得拍賣抵押物裁定之
執行名義。（最高限額抵押權2244萬元）
5、本院98年度司執字第26144號執行事件：⑴債權人林順福、債務人謝上文。
⑵執行名義：98年度司票字第4915號民事裁定（註：面額635萬元之本票）。
⑶執行標的：台中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000
-000、0000-000、0000-000、0000-0000000-000地號7 筆土地。
⑷結果：債權人聲請撤回執行，執行處核發債權憑證報結。
（註：中院彥民執98年司執七字第26144號）
6、本院98年度司執字第50096號執行事件：⑴債權人林順福、債務人謝上文。
⑵執行名義：中院彥民執98年司執七字第26144號債權憑證。
⑶執行標的：台中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000
-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000 地號7筆土地。
⑷分配表已製作，惟債務人對於參與分配之債權人即王清謀
提起分配表異議之訴。即本件100年度重訴字第24 號民事事件。
7、本院99年度司執字第25063號執行事件：⑴債權人王清謀、債務人謝上文。
⑵執行名義：本院98年度司拍字第323號拍賣抵押物裁定。
⑶執行標的：台中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000
-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000 地號7筆土地。
⑷結果：因債務人及執行標的與本院98 年度司執字第50096
號執行事件相同，故併入上開98年度司執字第50096 號執行事件。
五、按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第29條，定有明文。上開因強制執行而支出之費用（即強制執行費用），包括執行費、參與分配費用及執行必要費用。所謂執行費係指債權人聲請強制執行時，依強制執行法第28條之2 規定，應繳納之費用；參與分配費用，則係指聲請參加分配，應繳納之費用，其標準與聲請強制執行同（強制執行法第28條之2第2項參照）；執行必要費用則指因實施強制執行，必要支出之費用，例如執行人員之出差旅費、鑑價費用、保管費用等等。取得執行名義而取出之費用，自非包括在內。是觀諸，本院98年度司執字第50096 號強制執行事件分配表，並未將被告取得執行名義（註：即本院99年度司票字第3873號民事裁定、98年度司拍字第323 號民事裁定）而支出之費用，列入分配甚明。是以，並無原告所指被告為聲請本票准予強制執行之民事裁定（註：即99年度司票字第3873號民事裁定）及聲請拍賣抵押物裁定（註：即本院98年度拍字第323號民事裁定），而支付之聲請費僅能以3,000元列入分配之問題，先予敘明。
六、次查，原告所有坐落臺中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000等系爭7筆土地，因原告之前手陳金鋆提供上開7筆土地及0000-000地號土地供新光銀行設定最高限額2244萬元抵押權登記及地上權登記。因原告無力清償，恐遭新光銀行拍賣，原告於97年11月18日書立同意書（註：即被證2 ），向被告借款並由被告償還新光銀行，原告借款期間為自97年11月18日起至98年1月18日止共2個月，屆期原告應給付被告1956萬1850元，倘原告屆期無法還款時，仍應以1956萬1850元作為借款金額並以每100元日息1角計算逾期利息。其後，被告已依約以1845萬6277元清償新光銀行，故由新光銀行將債權及抵押權、地上權均讓予被告，且已辦妥抵押權、地上權讓與登記等情，此有卷附之承諾書、債權讓與通知書、收據、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、債權額決算確定證明書、票號WG0000000號本票（以上均被證1）及同意書為證，且為原告所不爭執，堪認為真正。是以本件原告向被告借款金額為1956萬1850元，被告並以此金額，聲明參與分配，並無不當。原告稱被告僅得以1845萬4575元參與分配，要無理由。本件被告既非以本院99年度司票字第3873號民事裁定，為執行名義。則原告稱其簽發系爭票號WG0000000號本票（面額1956 萬萬1850元），係有民法第74條之情形，縱認屬實，亦與本件無涉，次予敘明。
六、次按，債權人依據金錢債權之執行名義，聲請就債務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院求就執行所得金額，同受清償之意思表示，謂之參與分配。因債務人之總財產，係一切債權之總擔保，因此債權人聲請強制執行後，他債權人自得參加執行程序，就執行金額而受清償。而依強制執行法第34條規定，有資格參與分配之債權人原則須有執行名義，至無執行名義之債權人，除對執行標的物有擔保權或優先受債之債權人外，不許參與分配。而稱有執行名義之債權人，即指有同法第4項第1項所定執行名義之債權人。包括假扣押裁定之執行名義。又按，有執行名義之債權人，依強制執行法第依同法第33條之規定為雙重聲請執行時，應合併其執行程序，並依前二條（註：即強制執行法第31、32條）規定（註：即參與分配之規定）辦理。經查，被告係以本院98年度司拍字第323 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行原告所有系爭7筆土地（註：本院99年度司執字第25063號強制執行事件），惟因訴外人林順福前已執本院彥民執98年司執七字第26144 號債權憑證為執行名義，聲請執行原告所有系爭7筆土地（註：本院98年度司執字第50096號強制執行事件）。是以，本院99年度司執字第25063 號強制執行事件，併入本院98年度司執字第50096 號強制執行事件。另被告既對原告取得本院99年度司裁全字第1955號民事假扣押裁定，嗣被告執為執行名義，聲請對原告之財產即系爭7筆土地於300萬元予以執行假扣押，經本院99年度司執全字第1047號強制執行程序受理在案。亦經本院民事執行處，併入上開本院98年度司執字第50096 號強制執行事件，而生參與分配之效力。
是依上說明，原告稱被告未有執行名義而參與分配（註：即本院99年度司執全字第1047號假扣押執行）之172萬4029 元，不得列入分配，亦無理由，至該99年度司裁全字第1955號民事假扣押裁定之本案判決（註：即本院99年度訴字第2001號民事事件），最終結果為何，與本件分配表將之列入分配無涉，亦予敘明。
七、再查，被告係持本院98年度司拍字第323 號拍賣抵押物裁定為執行名義，而非持本院99年度司票字第3873號本票准予強制執行之裁定，為執行名義，已如前述。而按，債權人因對債務人就同一債權，存有不同請求權時，均可得對務人主張，此際債權人有選擇之自由，此即請求權之競合。同理，債權人對債務人，因存有請求權、物權或其他權利，而對債務人取得不同之執行名義時，債權人究持何種執行名義，對債人之財產聲請強制執行，債權人亦有選擇之自由。本件被告對於原告先後取得上開拍賣抵押物裁定及本票准予強制執行之裁定，兩種執行名義，則被告選擇以本院98年度司拍字第
323 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，即無不妥，是原告稱利息之計算，應以99年度司票字第3873號本票所示之6%計算，而參與分配，即有誤會。參諸，本院98年度司拍字第323 號民事裁定所載，利息（率）：依照各個契約約定；遲延利息（率）：依照各個契約約定。而依上開被證2所示原告所立之同意書，係載明：．．．，期日自97.11.18－98.1.18止，逾期利息按每百元日息壹角計算（註：折算為年息36% ）。而按，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。民法第205 條，定有明文。是以，本院98年度司執字第50096 號強制執行事件分配表，將被告1956萬1850元之本金債權，以20% 計算延遲利息，於法並無不合。原告有關利率部分之主張，亦無理由。
八、末按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條第1項，定有明文。
此即不動產之公示原則，此即不動產物權，因法律行為而取得者，以須經登記始生效力。經查，坐落台中市○區○○○段○○○○○○○○○號土地，原告並未取得所有權，此為原告所不爭執，且有該0000-000地號土地登記簿謄本可稽。是以，既非原告之財產，則被告何來就系爭土地於上開執行程序一併請求拍賣。且該系爭土地既為陳金鋆所有，被告亦已取得拍賣抵押物裁定之執行名義（本院98年度司拍字第323 號民事裁定），則被告是否聲請拍賣系爭0000-000地號土地，陳金鋆如何處分上該土地，亦與原告積欠被告之債務無涉。則被告何來因對於系爭0000-000地號土地之處分行為，而對原告負有侵權行為損害賠償責任或不當得利之返還責任。是原告主張伊對被告存有債權，進而為抵銷抗辯，亦無理由，末予敘明。
九、綜上所述，本件原告所主張本院98年度司執字第50096 號強制執行事件分配表，存有上開（一）所述錯誤之情事，且另主張抵銷之情事，均無理由，自應予以駁回，爰為判決如主文第1項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官