臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第238號原 告 豐華藝墅社區管理委員會法定代理人 翟樹仁訴訟代理人 林瓊嘉律師複代理人 紀岳良律師複代理人 李守偉複代理人 林淑惠被 告 洪當岳
黃麗蓉張慶安上三人共同訴訟代理人 陳姿君律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國101年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告原起訴請求被告應「連帶」給付原告新台幣(下同)1005萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；嗣於訴狀送達後，變更聲明為被告應「共同」給付原告1005萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。其訴雖有變更，惟均係基於兩造間於民國99年11月3日所簽定之和解書而為請求，基礎事實同一，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告等人係豐華藝墅社區建案之實際負責人，因系爭建案有
漏水、違建等嚴重瑕疵，前經原告向台灣台中地方法院檢察署對被告三人提出刑事詐欺告訴，嗣於99年11月3日偵查中由兩造達成民事和解，約定：「一、共同委託台灣省土木技師公會進行鑑定，如有瑕疵被告願負責修補，施工標準依鑑定報告。雙方同意於施工完畢後，由鑑定人確定為準，鑑定人簽核後，告訴人(即原告)就本建案拋棄其餘請求。二、告訴人同意僅針對地下室滲水問題為鑑定及修補。三、被告願意依鑑定結果完成修補，否則願意賠償告訴人1000萬元。四、鑑定費用由雙方共同負擔。五、本件和解由張慶安同時代理洪當岳、黃麗蓉達成本協議，張慶安有特別代理權。」㈡兩造簽定和解書後，原告即於100年1月18日以豐原中山路郵
局000004號存證信函，通知被告於100年1月21日會同台灣省土木技師公會人員進行複勘，惟被告拒不出席。嗣經台灣省土木技師公會鑑定完成後，估計修復費用共計847萬元，原告乃分別於100年3月1日、100年3月15日，再分別以豐原中山路郵局第000024號、000027號存證信函，催告被告應依台灣省土木技師公會鑑定事項進場修繕，惟被告仍置之不理。其中被告洪當岳、黃麗蓉更於100年5月17日以台中大全街郵局第000436號存證信函，明白表示拒絕履約，同時否認被告張慶安代理簽立和解書之效力，並要求另送請台灣省建築師公會辦理鑑定，明顯已無履行和解書之意。
㈢按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者係以違約金
作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。二者性質及效力各自不同，請求權時效自應視其法律性質而分別適用。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。(最高法院100年度台上字第532號判決參照)。本件被告既未依和解書之內容履行，原告自得依和解書第三點之約定，要求被告共同給付1000萬元之賠償性違約金。另本件送請台灣省土木技師公會之鑑定費用為10萬元，依和解書約定由雙方共同負擔，原告亦得請求被告給付1/2，即5萬元。
合計，被告應共同給付原告1005萬元。
㈣聲明：⒈被告應共同給付原告1005萬元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈被告張慶安係受僱於洪當岳夫婦；彼等在出庭、和解過程
均由被告張慶安代理，如被告張慶安未受委任，為何代理和解？且被告張慶安在和解書簽署洪當岳、黃麗蓉姓名，並註明代理人，如係無權代理之法律行為，其冒用洪當岳夫婦簽名，為何被告洪當岳夫婦不追究偽造文書犯行？又被告洪當岳夫婦如非和解協議當事人、兩造無債務關係，為何被告洪當岳夫婦因循和解協議內容，要求就原告損害為鑑定？綜上足以說明被告洪當岳、黃麗蓉辯稱未同意被告張慶安之和解代理，不足採信。
⒉被告不使用台灣省土木技師工會制式申請表格，向公會申
請鑑定。卻執意使用洪律師自行編制表格提出申請，且要求所有申請鑑定程序要由被告律師親自送件處理，被告方面要求與土木技師公會申請程序完全不符。實則本案「聯名申請」或「單獨申請」鑑定並非履行之要點，更不影響鑑定結果；但各公會的標準作業流程如不能遵守，自行撰擬非標準版本之格式，徒生受理單位之困擾，更妨害鑑定事務之進行；被告執著非標準版本之文書格式為申請鑑定，意在拖延鑑定進行；現再藉非「聯名申請」鑑定，非議鑑定之合法性、公正性，更屬無據，蓋兩造合意由「台灣省土木技師公會」鑑定，即信任其公正性、專業性；該公會與兩造無任何關係，「聯名申請」、「單獨申請」更非履約鑑定之重要事項。被告以非聯名申請鑑定即屬無效鑑定云云，實難理解其合理性。
⒊兩造和解書已載明指定由「台灣省土木技師公會」為鑑定
單位，依雙方均認土木技師公會之專業、公正，得就漏水修繕妥適評估，雙方應受拘束，但被告空言指摘鑑定結果有失偏頗云云，未提任何具體事證，其中原委，誠為可議；更何況雙方共同聲請並非契約履行之要點，縱由原告單獨聲請，並無違雙方之締約真意。
二、被告則以：㈠被告洪當岳、黃麗蓉常年在大陸經商，系爭建案之建設公司
即展晟建設股份有限公司早已解散，且完工交屋後之保固期亦早罹於時效，惟因原告以刑逼民，造成被告困擾，故被告才願放棄時效抗辯之權利與原告和解。茲於99年11月3日開偵查庭前，雙方即曾先行就和解內容進行協商，只剩委託鑑定單位有所保留。因被告聽聞原告社區之主任委員有至親或好友擔任土木技師，因此被告洪當岳堅持絕不同意委由土木技師公會鑑定，且強烈要求依建築技術規則做為鑑定之標準。因雙方各有堅持，乃在檢察官之勸諭，由出庭之被告張慶安自為主張，同意送請土木技師公會鑑定，但要求應共同委託洪錫欽律師執行共同申請鑑定事項，不能私下委託。事後被告洪當岳、黃麗蓉對被告張慶安之決定亦未表讚同，惟因被告張慶安一再保證會依和解書之內容，嚴格執行共同委託鑑定事項，被告洪當岳、黃麗蓉才未立即發文否認和解之效力。詎料事後原告竟未依約定由雙方共同具名，並由洪律師發文申請鑑定，此與被告洪當岳、黃麗蓉之認知有誤，被告洪當岳、黃麗蓉自不能認同被告張慶安與原告所簽定和解書之效力。
㈡另和解書簽立後，洪錫欽律師即擬具委託鑑定申請書，約同
雙方前去律師事務所用印，惟原告之代表人翟樹仁先行到所後，卻提出土木技師公會制式申請書，要求被告蓋章。惟原告提出之申請書係一般鄰房損害鑑定之申請書，洪律師即當場表示此案並非一般之申請案，應詳細記申請鑑定事由及要求提出修復計畫施工圖樣，且當初和解時，雙方既對單獨申請鑑定有疑慮，自應共同委託申請。翟樹仁聽聞後，即在被告張慶安到所前悻然離去。因洪律師認為申請書若無原告用印，鑑定結果對原告不生拘束力，亦沒有依被告張慶安之請求由伊用印送請鑑定，並要被告張慶安再與原告洽商。詎原告即自行委託土木技師公會進行鑑定。雖被告張慶安事後亦曾擬具申請書送鑑定，以免造成原告私自委託鑑定之事實，惟台灣省土木技師公會告知，同一標的若有人提出申請，嗣後之申請即併案辦理，不會再指定其他土木技師鑑定。此即造成本案共同委託鑑定事項無法執行之原由。
㈢茲原告提出之鑑定報告，既係原告單方委託台灣省土木技師
公會所為之鑑定，並非共同申請，與和解書之約定不符，其鑑定結果當無拘束被告之效力。
㈣聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原
告負擔。⒊如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告為「豐華藝墅社區」建案漏水、違建等糾紛，對被告
三人提出刑事詐欺告訴。於99年11月3日臺灣臺中地方法院檢察署99年度調偵字第456號案件偵查中，有簽署和解書，約定內容如下：
⑴共同委託台灣省土木技師公會進行鑑定，如有瑕疵被告
願負責修補，施工標準依鑑定報告。雙方同意於施工完畢後，由鑑定人確定為準，鑑定人簽核後，告訴人就本建案拋棄其餘請求。
⑵告訴人同意僅針對地下室滲水問題為鑑定及修補。
⑶被告願意依鑑定結果完成修補，否則願意賠償告訴人1000萬元。
⑷鑑定費用由雙方共同負擔。
⑸本件和解由張慶安同時代理洪當岳、黃麗蓉達成本協議，張慶安有特別代理權。
⒉簽署和解書當時，被告洪當岳、黃麗蓉不在場。
⒊刑事部分，嗣經檢察官對被告三人為不起訴處分。
⒋原告嗣單獨以自己名義，發函委託台灣省土木技師公會進
行鑑定。期間曾通知被告共同辦理會勘、繳交鑑定費、就會勘內容進行討論，並依鑑定結果進場施工。惟遭被告洪當岳、黃麗蓉以未授權被告張慶安同意由台灣省土木技師公會進行鑑定，及申請鑑定未共同具名為由拒絕。
⒌台灣省土木技師公會鑑定結果，認建物瑕疵之修復費用為847萬元。
㈡兩造爭執事項：
⒈被告張慶安代被告洪當岳、黃麗蓉所簽訂之和解書，是否
經被告洪當岳、黃麗蓉合法授權？⒉雙方和解之內容，有無約定應共同具名向台灣省土木技師
公會提出鑑定申請？或有無約定有關鑑定事項應由洪錫欽律師執行？原告單獨具名申請鑑定，有無違反和解書之約定？⒊雙方約定之違約金1000萬元是否過高？
四、法院之判斷：㈠按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，民法第169條前段定有明文。本件系爭和解書，被告方面雖僅由被告張慶安一人簽名，惟張慶安於簽名時，已同時表明係代理被告洪當岳、黃麗蓉簽名。且和解書第五條亦載明「本件和解由張慶安同時代理洪當岳、黃麗蓉達成本協議，張慶安有特別代理權。」之文字。而被告洪當岳、黃麗蓉亦自承，事後雖知悉被告張慶安代理伊二人與原告達成和解，惟因被告張慶安表示會嚴格執行和解書所約定申請鑑定之事項，始未為反對。由此可知，被告洪當岳、黃麗蓉二人已有知悉被告張慶安表示為其代理人而不為反對之表示之情形，揆諸上開說明，被告洪當岳、黃麗蓉自應對原告負代理人之責任。本件系爭和解書，對被告洪當岳、黃麗蓉自屬有效，核先敘明。
㈡又和解書第一條約定：共同委託台灣省土木技師公會進行鑑
定，如有瑕疵被告願負責修補，施工標準依鑑定報告。所載「共同委託」究指為何？為還原雙方協商和解之真象，本院乃於100年11月21日當庭勘驗台灣台中地方法院檢察署99年度偵字第456號案件於99年11月3日之偵訊光碟。依勘驗結果可知，關於向台灣省土木技師公會行文申請鑑定，雙方在偵查庭有一番爭執。被告張慶安認為既然已同意由原告指定之土木技師公會鑑定，則鑑定之申請應由被告方面發文始合理，而當時擔任告訴代理人之林瓊嘉律師(即本件原告訴訟代理人)亦未表示反對。茲被告方面委任之洪錫欽律師再向原告之代表人翟樹仁表示由洪律師發文時，翟樹仁雖曾一度表示還是由原告發文，惟洪律師仍堅持由其擬稿，再由雙方共同具章後發文。此時，林瓊嘉律師即表示，若雙方再就此爭論將無結果，乃建議由洪律師或林律師發文處理。嗣經協調，才確定由洪律師代為擬稿，經會同雙方認可後，始可向土木技師公會請求鑑定，此有勘驗結果在卷可參(詳如被告100年9月15日陳報狀內容)。
㈢另本院於100年12月19日傳訊證人洪錫欽律師到庭時，證人
亦證稱：「這個案件是因為原告主張建物有瑕疵，公司又解散，本來被告洪當岳、黃麗蓉是同意拋棄時效的抗辯，願意承擔原公司的責任。雙方在談和解時....原告是希望能夠進行鑑定，原告是要求由土木技師公會鑑定，因洪當岳、黃麗蓉經常在大陸，他們只透過張慶安向我表示，他們認為原告與土木技師公會很熟，擔心他們會指定鑑定人，影響鑑定結果，他們二人堅持若要鑑定應由建築師公會來鑑定，張慶安則比較沒有意見。當天是在偵查庭和解，開庭前張慶安提到如果可以避免指定鑑定人，他是可以讓步，所以才會在法庭上磋商。磋商過程如同法院勘驗光碟的情形。我的印象，原告委託的律師，就是林瓊嘉律師也同意由我來草擬申請書，再由雙方蓋印後送鑑定。原告或律師雖擔心洪當岳、黃麗蓉有無授權張慶安之問題，我有告訴他們，洪當岳、黃麗蓉如果事後有在申請書上蓋章就沒有這個疑問。所以林律師有提到那就麻煩我了。」等語。綜上可知，雙方於簽訂和解書時，之所以約定「共同委託」，其主要用意乃在於應共同具名向鑑定機構提出申請，至為灼然。
㈣另雙方簽訂和解書後，除原告方面曾自行具名委託台灣省土
木技師公會鑑定外，被告方面亦曾由洪錫欽律師擬具申請書，準備經雙方用印後共同向台灣省土木技師公會提出申請，此有洪錫欽律師草擬之申請書一份在卷可參。經比對洪錫欽律師所草擬之申請書與卷附制式之「台灣省土木技師公會鑑定(估)申請書」之內容亦確實不同。且洪錫欽律師所草擬之申請書，特別強調鑑定結果應載明依建築技術規則進行修補之方法，並檢附圖說；若有進行修補之必要，鑑定人於修補後經勘驗確依鑑定報告修補時，應提出確認書以供確認等語。換言之，被告之所以於和解時，對於鑑定機關為讓步，乃因雙方已同意由洪錫欽律師擬具申請書，再由雙方共同具名申請，如此方足以消除被告對於原告可能操控鑑定之疑慮。從而，有關共同具名委託申請之條件，當係履行和解契約時應遵守之事項，否則，難謂已依債之本旨而為履行。
㈤證人洪錫欽律師亦證稱：「(和解書簽立後)張慶安、原告的
主委翟先生以及社區的委員一至二位有到我辦公室來，我有告知送鑑定的文由我擬，擬好後請他們來看，沒有問題再蓋章送件，若有問題，可以請林律師過目。過了不久，約好來看申請書時，翟先生先到，他拿壹份制式申請書，說要在上面蓋章，也請被告蓋章後，他要送件。我跟他說，這與當初的約定不符，且制式申請書上的欄位都是固定的記載，只能勾選，因為當初雙方有約定按鑑定結果施工後，鑑定人必須簽證，但制式的申請書不能達到這個目的，也不知道鑑定人是否願意做這樣的簽證，另費用也不能事先知道。但是翟主委非常堅持，沒有等到張慶安到場就離開了。」等語(參100年12月19日言詞辯論筆錄)。由此可知，本件原告確實未依雙方當初協商和解時所約定之條件，共同具名委託送請鑑定等情，已堪認定。
㈥綜上所述，由洪錫欽律師草擬申請書，再由雙方共同具名提
出申請，既為和解之條件之一，則原告單獨以制式申請書向台灣省土木技師公會申請鑑定，自與和解之條件不符，所為鑑定之結果，自不得拘束被告，則被告縱未依原告提出之鑑定報告對系爭建物進行修繕，亦不能謂有違反和解書之約定。從而，原告本於和解書之法律關係，請求被告給付違約金1000萬元及負擔鑑定費用5萬元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 20 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 20 日
書記官 廖碩薇