臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第396號原 告 劉明芳訴訟代理人 周復興 律師被 告 劉克彥
劉梅枝共 同訴訟代理人 楊大德 律師上列當事人間請求移轉土地所有權事件，本院於民國101年3 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉克彥、劉梅枝應將與原告公同共有之坐落台中市○○區○○段井子小段15－9地號土地、同小段35－9地號土地，暨坐落35－9地號土地上之建物即同小段30建號，移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落台中市○○區○○段水井子小段第15-9地號土地、同小段第35-9地號土地及其上30建號即門牌號碼台中市○○區○○街○○○○號之建物（下稱系爭不動產），係兩造之父親劉章所有，劉章於民國（下同）89年2月27 日為兩造預為分家乃立下「鬮約書」（原證2 ），將其所有如附表所示之不動產以拈鬮之方式予以分析予原告及被告劉克彥2兄弟，被告劉克彥拈鬮分得如附表所示編號1至 5（註：土地）及8 （註：房屋）之不動產，均已辦理移轉登記完畢；如附表所示編號6、7（註：土地）、9 （註：房屋）則由原告拈鬮分得並由原告占有使用中。嗣劉章於99年4月8日逝世後，被告劉克彥旋即要求依鬮約書之約定辦理不動產移轉登記，原告遂同意用印由被告劉克彥先辦妥登記，惟在被告劉克彥完成不動產移轉登記之後，原告亦依鬮約書第1項、第2、4款約定欲辦理不動產登記時，被告2人遲遲不願配合辦理。查系爭不動產依分析家產之鬮約書，其性質即為兩造之父劉章贈與原告之契約，被告2 人既為繼承人即負有履行上開具有贈與契約之義務。爰依鬮約書、贈與及繼承之法律關係提起本件訴訟，請求被告2 人將系爭土地所有權移轉登記予原告。訴之聲明：如主文第1項所示。
二、對被告抗辯之陳述：系爭鬮約書之內容，並無記載死因贈與之事項，且被告劉克彥在劉章生前，依鬮約書第1條第3項將編號4、5、8 房地辦理移轉登記完畢，及在劉章過世後，依鬮約書依第1條第1項將編號1、2、3 土地辦理移轉登記（註：以分割繼承為原因），均未見被告2 人主張死因贈與，而損及被告劉梅枝之特留分，或被告劉梅枝於被告劉克彥辦理移轉登記時，曾表示行使扣減權。是以，被告2 人辯稱鬮約書對於原告之死因贈與，損及被告劉梅枝之特留分云云，顯非可採。又劉章早在10年前即將系爭土地及其上之香菇寮交由原告及其配偶陳瑋婕使用，原告夫妻2 人迄今仍以種植香菇為業，因香菇寮於96年遭柯羅莎風災重創倒塌，幸賴政府補助受災農辦理重建貸款，但需提供保證人，劉章遂同意擔任原告配偶陳瑋婕辦理重建貸款之保證人，惟被告劉克彥因劉章擔任保證人，恐將來受到陳瑋婕借貸拖累，被告劉克彥要求陳瑋婕出具切結書，此為被告持有切結書之緣由。又系爭土地由原告之父劉章生前一再告知家人，家產已分析，且經家族長輩見證，日後不得爭長競短，另陳瑋婕目前對於重建貸款仍按期繳納，劉章生前亦未收回陳瑋婕自行重建後之香菇寮。從而，被告辯稱劉章已對原告撤銷贈與，核非事實。再者，原告依鬮約書及贈與之法律關係請求系爭土地之移轉登記，與所謂分別給付被告劉克彥33萬元、被告劉梅枝30萬元，兩者間並無同時履行關係。
三、被告則以，依本件鬮約書之記載，兩造之父劉章雖將系爭不動產分歸原告所有。惟該鬮約書之分產行為性質上屬贈與，其未經公證，亦非為履行道德上義務而為贈與，依民法第408條及第409條第1 項前段反面解釋，原告本無請求贈與人劉章交付贈與物即系爭不動產之權利。故原告依鬮約書提起本件訴訟，於法有違而不應准許。況兩造之父劉章於生前即因原告不奉養父母、負債過多且素行不良等因素，擔心家產被原告敗光，不願將系爭不動產過戶給原告。另座落台中市○○區○○段水井子小段第15-13地號、同小段第35-10地號土地及其上第36建號建物等分歸被告劉克彥所有之不動產，於93年間陸續完成所有權移轉登記，而系爭不動產則始終未過戶給原告，劉章僅於94年9月23日將其中15-9 地號土地設定新台幣（下同）600 萬元之最高限額抵押權與台中市新社區農會，另於96年11月22日將35-9地號土地及其上30建號建物設定360 萬元之最高抵押權與台中市新社區農會，以擔保原告配偶陳瑋婕之借款，陳瑋婕並於97年11月22日書立切結書予劉章，承諾自97年9月10日起至104年9月10 日每年償還本金40萬元至所欠300 萬元全部還清等情。足證劉章確已對原告表示撤銷鬮約書所為將系爭不動產贈與原告之贈與行為，則原告依該鬮約書請求被告移轉系爭不動產所有權與原告，自屬無理由。退步言，原告並未依鬮約書第2條第1、2、3款之約定撫養兩造之父母，亦未依鬮約書第3條第3、4款和第5款備註之約定，分別給付被告劉克彥43萬元、被告劉梅枝30萬元，被告自得同時履行之抗辯。又鬮約書對於原告之死因贈與，損及被告劉梅枝之特留分，被告劉梅枝亦得行使扣減權，併予敘明。答辯聲明：原告之訴駁回。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第153條第1 項、第406條，分別定有明文。本件兩造對於卷附原證2 所示鬮約書之真正，並不爭執。經查，該鬮約書係於89年2月27 日由劉章及原告、被告劉克彥所書立。觀其內容，引言即稱兩房男子分析家產，嗣第1條約定家產歸屬、第2條約定雙親之撫恤、第3 條其他（內容包括現存貸款之負擔、兩造結婚費用、嫁粧之分擔及金錢借貸等）。而劉章於生前即於93年8、9月間，已將被告劉克彥以拈鬮之方式分得如鬮約書所載如附表編號4、5、8 所示之土地、房屋辦妥轉移登記予被告劉克彥。
嗣劉章於98年4月8日過世，被告劉克彥以拈鬮之方式分得如鬮約書所載如附表編號1、2、3 所示土地，於原告及被告劉梅枝之同意下，以分割繼承之原因，登記取得上開3 筆土地之所有權等情，亦為兩造所不爭執，並有卷附之鬮約書及上開土地、房屋之登記簿謄本可稽，自堪可信為真實。是以，如附表所示之9 筆不動產，原係兩造之父劉章所有，而以分析家產之方式，分配予原告及被告劉克彥兩兄弟取得。是系爭鬮約書即家產分析契約，其性質即為父（生前）贈與財產予子女之契約，非屬死因贈與或遺贈，則該贈與財產既已成立，受贈人即得請求贈與人交付、移轉贈與物（最高法院100年度台上字第490號民事判決參照）。從而，本件贈與人（即劉章）若無對受贈人即原告撤銷上開贈與契約，原告自得對於劉章請求交付、移轉贈與物。本件劉章既已死亡，被告
2 人為其繼承人，則於劉章未撤銷上開具有贈與契約性質之系爭鬮約書之情狀下，被告2 人即負有繼承劉章交付、移轉系爭不動產之贈與物予原告之義務（民法第1147條、1148條參照）。被告2 人抗辯稱，系爭不動產劉章既尚未辦理移轉登記予原告即已死亡，依民法第408條、第409條之意旨，原告不得請求交付贈與物，及被告劉梅枝亦得行使其特留分之扣減權（民法第1225條參照），於法均有未合，先予敘明。
五、次按，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。民法第408 條，定有明文。按契約成立、生效後，即生有形式及實質之拘束力，上開撤銷之規定，在於贈與契約為無償行為，為與交易行為所規定之有償契約效力不同，立法政策上自應賦予贈與人，除係經公證及為履行道德上義務而贈與者外，不負任何理由而取消贈與契約之形式及實質之拘束力，而為之規定，此始有上開法文之規定。是以，除係經公證及為履行道德上義務而為贈與者外，贈與人不欲受贈與契約之拘束，須有撤銷贈與之意思表示。本件系爭鬮約書既未經公證，亦非為履行道德上義務，則除認劉章有對原告為撤銷系爭不動產贈與之意思表示外，被告2 人仍有履行系爭鬮約書之責任。就此，被告2 人係以劉章生前並未將系爭不動產移轉登記予原告，然將如附表編號4、5、8 所示之房地移轉登記予被告劉克彥為劉章已對原告為撤銷贈與之意思表示，為其證據方法。惟查，如附表所示編號1、2、3 所示之由被告劉克彥拈鬮所分得之土地，劉章生前亦未辦理移轉登記予被告劉克彥，而係於98年4月8日劉章過世之後，經其餘2 位繼承人即原告及被告劉梅枝之同意下，始以分割繼承之方式，由被告劉克彥登記取得該3 筆土地，已如前述。則被告劉克彥何不謂，其父劉章對伊亦撤銷該3 筆土地之贈與？是以，被告2 人僅以上開理由，而為推斷劉章生前對原告為撤銷贈與系爭不動產之意思表示，自有不足。除此之外，被告 2人亦無法舉證證明劉章生前已對原告為撤銷贈與之意思表示（註：切結書內容亦難據為證明），自無從拒絕履行繼承贈與契約之義務。
六、再按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項，亦有明文。又「同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約所生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用於同時履行抗辯之規定。」等語（最高法院74年台上字第355 號判決要旨參照）。而「所謂因契約互負債務者」，係指雙務契約而言。另所謂「基於同一雙務契約而互負之債務」，固然指主給付義務相互間，惟從給付義務係基於實信用原則而發生，其目的在保障及促進滿足債權人之給付利益，債權人可以訴請債務人履行，已如前述。對於此種從給付義務，應否納入雙務契約履行上之牽連關係（註：雙務契約之給付與對待給付具有對價性，有不可分離之關係，學說上稱為雙務契約之牽連性，可分為發生上之牽連性，存續上之牽連性及功能上之牽連性（即履行上之牽連性），民法第26
4 條同時履行抗辯權之規定即屬此種履行上牽連性之表現），雖有爭論，然原則上應採肯定說，尤其是與契約目的之實現具有密切關係之從給付義務，並應就具體案件依雙務契約之類型及當事人之利益狀態，依誠實信用原則定之。本件系爭鬮約書系既係贈與性質之無償行為，而屬單務契約，且贈與契約之當事人，係劉章（贈與人）分別與原告及與被告劉克彥間，亦如前述，則依上開有關同時履行抗辯權之說明，本件被告2人，亦無從以系爭鬮約書第2條及第3 條內容有關撫恤雙親及其他之約定（註：包括扶養父母、兩造間約定已存貸款之清償、結婚費用、嫁粧之分擔、借款等內容之約定），而為同時履行抗辯權之主張。
七、末按，繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。土地登記規則第120條第1項，定有明文。本件被告2 人既須繼承其父劉章生前贈與契約之責任，且無從證明劉章生前已有撤銷贈與契約之意思表示，被告2 人亦無從主張同時履行抗辯權，被告劉梅枝主張扣減亦無理由。是本件原告依具有贈與性質之鬮約書第1 條為本件之主張，洵屬適法，為有理由，自應予以准許，爰為判決如主文第1項所示。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
書記官附表：不動產明細┌─────────────────────────────┐│土地部分 │├─┬──────────┬─┬─────┬──┬─────┤│編│ 土地座落 │地│ 面積 │權利│ 備註 ││號│ │目│(平方公尺)│範圍│(現占有人)│├─┼──────────┼─┼─────┼──┼─────┤│1 │台中市○○區○○段78│林│12,378.19 │1/3 │劉克彥 ││ │地號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼─┼─────┼──┼─────┤│2 │台中市○○區○○段90│旱│ 1,529.55 │1/3 │劉克彥 ││ │地號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼─┼─────┼──┼─────┤│3 │台中市○○區○○段 │田│ 1,349 │1/3 │劉克彥 ││ │816地號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼─┼─────┼──┼─────┤│4 │台中市○○區○○段水│原│ 3,910 │1/1 │劉克彥 ││ │井子小段15-13地號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼─┼─────┼──┼─────┤│5 │台中市○○區○○段水│建│ 94 │1/1 │劉克彥 ││ │井子小段35-10地號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼─┼─────┼──┼─────┤│6 │台中市○○區○○段水│旱│ 5,443 │1/1 │劉明芳 ││ │井子小段15-9地號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼─┼─────┼──┼─────┤│7 │台中市○○區○○段水│建│ 96 │1/1 │劉明芳 ││ │井子小段35-9地號 │ │ │ │ │└─┴──────────┴─┴─────┴──┴─────┘┌─────────────────────────────┐│房屋部分 │├─┬──────────┬─┬────────┬─────┤│編│ 基地座落 │建│ 門牌號碼 │備註 ││號│ │號│ │(現占有人)│├─┼──────────┼─┼────────┼─────┤│8 │台中市○○區○○段水│36│台中市新社區水井│劉克彥 ││ │井子小段35-10地號 │ │街4之11號 │ │├─┼──────────┼─┼────────┼─────┤│9 │台中市○○區○○段水│30│台中市新社區水井│劉明芳 ││ │井子小段35-9地號 │ │街4之12號 │ │└─┴──────────┴─┴────────┴─────┘