臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第195號上訴人 即附帶被上訴人 華馨建設有限公司法定代理人 徐重義訴訟代理人 張右人律師複代理人 張豐守律師被上訴人 即附帶上訴人 統一超商股份有限公司法定代理人 高清愿被上訴人 即附帶上訴人 統一生活事業股份有限公司法定代理人 徐重仁上 一 人訴訟代理人 傅詩琦共 同訴訟代理人 張峻傑上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國101年4月20日本院臺中簡易庭98年度中簡字第3509號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於中華民國102年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條定有明文。前揭規定，依民事訴訟法第436條之1第3項規定，亦為簡易案件上訴時所準用。本件上訴人即附帶被上訴人（即一審原告，下稱上訴人）就原審駁回上訴人請求部分提起上訴，嗣被上訴人即附帶上訴人（即一審被告，下稱被上訴人），就原審不利其部分之判決，於民國101年8月6日具狀提起附帶上訴，揆諸上開規定，為法律所許，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：㈠被上訴人統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司）前承
租上訴人所有門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號1至5樓房屋（下稱系爭房屋），經營統一超商東墩門市，約定租期自民國95年8月1日起至100年5月31日止，嗣被上訴人統一超商公司於租期中之98年2月26日以存證信函向上訴人為提前終止系爭租約之意思表示，則被上訴人統一超商公司依系爭房屋租約第4條第5、6款之約定，於交還系爭房屋時，應負責以原施工材料與原施工方法回復原狀、恢復原使用功能，惟經上訴人於98年5月間前往系爭房屋勘查，發現被上訴人統一超商公司並未依約將系爭房屋回復原狀（未回復原狀之項目如附表一所示），上訴人乃發函通知被上訴人統一超商公司應依約回復原狀，被上訴人統一超商公司雖函覆將依約施作恢復工程，然實際上仍未以系爭房屋出租前原施工材料與原施工方法回復原狀。經上訴人委請專業廠商就被上訴人統一超商公司未回復原狀部分進行評估，以原施工材料與原施工方法回復原狀所需費用為新臺幣（下同）492,278 元，爰依系爭租約第4條第5、6款之約定，請求被上訴人統一超商公司支付上揭回復原狀之費用。
㈡又依系爭租約第6條「一方因違反本租約規定事項，以致
他方受有損害時，應負損害賠償責任。」之約定，被上訴人統一超商公司未依約將系爭房屋回復原狀，已屬違反租約規定事項，因上訴人係法人，無法自為訴訟行為，致上訴人需聘雇律師代理本件訴訟而支出60,000元，此係被上訴人統一超商公司違反租約規定事項，而為上訴人伸張維護權利所額外支出之費用，被上訴人統一超商公司不履行租約而造成上訴人額外支出費用之損害，被上訴人統一超商公司依上開約定，應負賠償責任。
㈢再被上訴人統一超商公司雖已將系爭房屋之鑰匙寄還上訴人
，然因被上訴人統一超商公司未依系爭租約之約定，將系爭房屋回復原狀並經上訴人驗收認可，難認被上訴人統一超商公司已依系爭租約之本旨交還系爭房屋於上訴人，應支付於清償回復原狀費用以前相當租金之不當得利，依系爭租約第3條第1款關於租金「第三至第四年每月租金調高為新台幣6萬3千元整」（未稅）之約定，被上訴人統一超商公司於租約第三年提前終止租約，且僅支付相當於租金之不當得利至98年6月，是被上訴人統一超商公司應自98年7月1日起至清償回復原狀費用止，按月相當租金之不當得利66,150元（含稅）。
㈣被上訴人統一生活事業股份有限公司（下稱統一生活公司）
為被上訴人統一超商公司系爭租約之連帶保證人，依系爭租約第7條第3款之約定，就被保證人被上訴人統一超商公司依系爭租約之前開義務應負連帶保證責任，故訴請被上訴人統一生活公司連帶負前開回復原狀、損害賠償及給付相當租金不當得利等責任。
二、上訴後補稱：㈠附表一編號2「騎樓天花板未更換、但有粉刷」部分：原審
判決雖認該部分為被上訴人統一超商公司依系爭租約之使用目的正常使用之自然耗損、折舊，不在回復原狀範圍等語，然系爭房屋之騎樓天花板原為烤漆版，並未裝設日光燈管，係被上訴人統一超商公司承租後，未得上訴人書面同意，自行裝設多支日光燈管，更在拆除後遺留諸多孔洞，損害原有建築，應依系爭租約第6條第3項約定負損害賠償責任。
㈡附表一編號5「1樓馬桶型號不同、顏色不同」部分：被上訴人統一超商公司並未舉證證明經上訴人同意施作。
㈢附表一編號10-13、15、17「2樓陽台地磚破裂」、「3樓、4
樓、5樓陽台地磚破裂」、「2樓前臥室地磚破裂未更換」、「3樓前臥室地磚破裂未更換」、「4樓前居室地板有明顯刮痕」、「4樓前臥室地磚破裂」部分：上開部分經鑑定人臺灣省土木技師工會二次鑑定均認有瑕疵，第一次鑑定時認定造成2至5樓陽台地磚破裂原因可能係被上訴人統一超商公司搭建雨遮及拆除時外力所造成，雖嗣後說明「因鑑定時與實際發生陽台地磚破裂時間久遠，故依據判斷，除於拆除或搭建雨遮時震動或拉扯之外力造成外，亦不排除地震時搖晃或其他原因造成之可能」、「房屋2至4樓前臥室地磚破裂之原因可能為外力造成，所稱外力係指：地震力、風力、溫度熱漲冷縮、混凝土乾縮、潛變、基礎不均勻沈陷、樓版增加載重」等語，然被上訴人統一超商公司於90年6月1日起開始承租系爭房屋，至98年6月29日寄還系爭房屋鑰匙及遙控器予上訴人時止，系爭房屋均在被上訴人統一超商公司占有中，則被上訴人統一超商公司自應舉證證明非因被上訴人搭建雨遮及拆除時外力造成之有利事實。
㈣附表一編號19「4樓廁所前地磚髒污」部分：原審判決以該
地磚經長年使用有髒污屬正常，且只需清理而認此部分非屬上訴人之損害，然該部分經鑑定人鑑定意見認定該4樓廁所前地磚髒污是因被上訴人統一超商公司使用維護不當造成，顯非清理得回復原狀，被上訴人應賠償此部分損害。
㈤系爭房屋在被上訴人統一超商占有使用長達8年以上，且附
表編號14、18部分之4、5樓地磚刮痕係因使用維護不當所致，被上訴人統一超商公司辯稱未使用系爭房屋3至5樓，自難逕信，證人黃美雀、彭淑筠於原審雖證稱被上訴人統一超商公司未使用系爭房屋3至5樓，然證人2人作證前均拒絕具結，其等證言欠缺具結擔保下，真實性已非無疑，且證人黃美雀在系爭房屋擔任被上訴人統一超商公司該處店長期間為3年、證人彭淑筠僅於97年間任職，並非被上訴人統一超商公司承租系爭房屋期間全程在職人員，不足為被上訴人統一超商公司未使用系爭房屋3至5樓之證明，而被上訴人所提出之水電費收據，僅足證明被上訴人統一超商公司於97年間曾有未使用系爭房屋3至5樓之事實，並不足為被上訴人統一超商公司始終未曾使用系爭房屋3至5樓之證明。
㈥本件系爭房屋之損壞，經原審法院會同兩造勘驗屬實，而經
送鑑定結果各該損害之原因分別如附表二所載之使用維護不當、修復方式不當、修復建材與原有建材不符、使用不當等原因，被上訴人辯稱損害係自然耗損或已回復原狀等，並無足採。
貳、被上訴人方面：
一、於原審審理時辯稱：㈠被上訴人統一超商公司自90年6月1日起即向上訴人承租系爭
房屋作為經營「7-ELEVEN」東墩門市之用，95年5月31日原租約屆期後，兩造再簽訂系爭租約，約定租期至100年5月31日。後被上訴人統一超商公司因商圈變化無法繼續經營，故於98年2月26日以存證信函通知上訴人將提前終止系爭租約，嗣並通知上訴人將於98年6月25日上午點交返還系爭房屋，然屆期上訴人僅收受被上訴人統一超商公司給付提前終止系爭租約之違約金，卻拒絕收受系爭房屋之鑰匙及遙控器，於上訴人受領遲延下，被上訴人統一超商公司乃於98年6月29日將系爭房屋鑰匙及遙控器寄還上訴人、並拋棄系爭房屋之占有，上訴人則於98年7月1日收受系爭房屋鑰匙及遙控器，上訴人收受系爭房屋鑰匙後，旋於系爭房屋外牆及網際網路上張貼出租及出售之廣告，足見上訴人已同意被上訴人統一超商公司交還系爭房屋及回復原狀，系爭租約已合法終止。
㈡被上訴人統一超商公司承租系爭房屋係為供營業使用，故有
改裝設施之必要，故兩造於90年間第一次簽定租約之時，即約定被上訴人統一超商公司得改裝之設施共有6大項，此6大項設施於租約期滿時，被上訴人始有依原施工材料與原施工方法回復原狀之義務，至於其他設施未改裝部分，被上訴人僅依系爭租約第4條第6項約定負回復原使用功能之義務。又被上訴人統一超商公司交還系爭房屋時，雖應依系爭租約第4條第5、6款之約定，負責以原施工材料與原施工方法恢復原狀及恢復原使用功能之義務，惟兩造並未就施工材料為特定廠牌或特定型號之特別約定，且依系爭租約之意旨，原施工材料與原施工方法僅為回復原狀之方法及手段，並非回復原狀之目的，故而被上訴人認為以相同之施工材料施作、符合建築物之一般效用或通常效用，即屬已履行回復原狀之契約義務。按被上訴人統一超商公司並未使用系爭房屋3至5樓部分，系爭房屋3至5樓部分縱有損壞，亦非被上訴人統一超商公司所造成，被上訴人不負回復原狀義務，而系爭房屋1、2樓部分，被上訴人統一超商公司於交還系爭房屋予上訴人前，已將之回復承租前之原狀（詳如附表一「被上訴人抗辯」欄所示），並因而支出工程費用780,708元，上訴人竟藉故拒絕驗收認可，而要求被上訴人將已回復原狀部分打除重新施作，實令人難以置信。被上訴人統一超商公司既已盡回復原狀之義務，被上訴人統一生活公司自亦無連帶責任可言。
㈢被上訴人於系爭租約終止日前，曾於98年4月間與上訴人協
商，說明系爭房屋完工已超過10餘年，部分建材工廠已停產或市場上無販售相同之建材，實無法以原施工材料回復原狀，故向上訴人請求以現金替代回復原狀，然為上訴人所拒，而上訴人對於建商資料之提供復不完整，致被上訴人對於系爭房屋之回復原狀工程處處受阻，被上訴人僅能盡力回復系爭房屋出租前之原狀，且被上訴人對於系爭房屋回復原狀工程所使用之材料，均係以新品建材施作，並未對上訴人請求自然折舊之費用，上訴人還請求回復原狀所需費用，被上訴人實難接受。再被上訴人於系爭房屋回復原狀後、交還系爭房屋於上訴人時，業已依系爭租約第6條第2項之約定賠償上訴人提前終止系爭租約之違約金300,000元，該違約金之性質應屬損害賠償之總額，被上訴人已毋庸負擔任何損害賠償責任。
㈣又我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人支出之律師費
用不在訴訟費用之內，亦非損害賠償所需負擔之費用，上訴人依系爭租約第6條第3項約定，請求被上訴人負擔其所支出之律師費，於法未合。
㈤上訴人於100年10月13日聲請系爭房屋回復原狀之項目為19
項，然上訴人第一次聲請鑑定損壞原因之項目僅有6項，就其餘未聲請鑑定損壞原因之13項，應認上訴人已拋棄其請求，被上訴人就該未鑑定損壞原因之13項損壞無需負擔回復原狀責任。上訴人嗣第二次聲請鑑定回復原狀費用時，再就19個項目為請求，於民事契約法上誠信原則有違，並有權利濫用之嫌。
二、上訴後補稱：㈠附表一編號2關於騎樓天花板部分，本件上訴人出租系爭房
屋予被上訴人統一超商公司時，即知悉被上訴人統一超商公司係作為24小時便利商店使用，騎樓天花板本需裝設日光燈以利夜間照明，被上訴人此一裝設日光燈之行為，屬經營24小時便利商店之正當使用並符合系爭租約之承租目的，被上訴人僅回復原使用功能，出租人之上訴人應負擔租賃物之自然耗損、折舊，原審判決並無違誤。
㈡上訴人主張附表一編號5之馬桶型號及顏色不同，且未經上
訴人同意，然被上訴人統一超商公司於90年5月30日承租系爭房屋時，業經上訴人之書面同意且經公證，因系爭房屋原使用之馬桶型號早已停產多年，被上訴人已無可能以同型號馬桶進行回復原狀，被上訴人即以新品代替舊品，雖顏色有些許差異，但並無損其馬桶使用功能，上訴人主張未經同意或應拆除重新施工，並無理由。
㈢上訴人主張被上訴人應就附表一編號10至13、15、17需進行
回復原狀，然該6項經鑑定結果認為系爭2至5樓陽台地磚破裂及室內地磚破裂無法排除地震力等其他因素，上訴人明知建物龜裂原因有多種可能，而將不屬於被上訴人應負擔之義務，加諸於被上訴人，上訴人主張並無理由且有權利濫用之虞。
㈣又臺灣省土木技師公會係以整片面積作為估價基礎，並非以
實際損害之部分面積為估價，且未考量系爭建物之折舊，原審未審酌損害之面積大小，亦未依比例原則及折舊計算，即判命被上訴人賠償全部面積之修復費用，致被上訴人權益受損。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於
系爭租約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人232,810元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，而予准許，並就上訴人於原審勝訴部分依職權宣告假執行，且依被上訴人之聲請宣告供擔保免為假執行，另駁回上訴人逾此部分之請求及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人319,468元，及自98年12月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自98年7月1日起至清償上開費用時止，按月連帶給付66,150元。答辯聲明為：附帶上訴駁回。被上訴人之附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人統一超商公司自90年6月1日起向上訴人承租系爭房屋，租期至95年5月31日止（下稱第一租約），第一租約租期屆滿後，兩造於95年8月1日再簽訂系爭租約，約定租期至100年5月31日止。
二、被上訴人統一超商公司於98年2月26日以存證信函向上訴人為提前終止系爭租約之意思表示。上訴人已收受該存證信函。
三、被上訴人統一超商公司通知上訴人將於98年6月25日交還系爭房屋，惟上訴人於該日拒絕收受系爭房屋鑰匙，被上訴人統一超商公司乃於98年6月29日將系爭房屋鑰匙及遙控器寄還上訴人，上訴人於98年7月1日收受系爭房屋鑰匙及遙控器。
四、被上訴人統一超商公司除以押租金198,450元抵扣外，另於98年6月25日交付發票日98年6月23日、面額101,550元之支票予上訴人，以作為支付提前終止系爭租約之違約金300,000元之用。
五、被上訴人統一超商公司已付清98年6月30日以前之租金或相當租金不當得利。
六、被上訴人統一生活公司為被上訴人統一超商公司系爭租約之連帶保證人。
伍、得心證之理由：
一、兩造就有訂立系爭租約，由被上訴人統一超商公司自90年6月1日起向上訴人承租系爭房屋，並於98年6月25日終止系爭租約，被上訴人統一超商公司於終止系爭租約後於98年6月29日寄還系爭房屋之鑰匙及遙控器予上訴人，上訴人則於98年7月1日收受系爭房屋之鑰匙及遙控器等情均不爭執，且有房屋租賃契約書、存證信函、照片等為證，堪信為真正。惟上訴人主張被上訴人統一超商公司於系爭租約終止後，就附表一所示之項目並未依約回復原狀等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辨。是本院所應審究者，即附表一所示項目是否因被上訴人統一超商公司所應負責回復原狀之損害？又該損害應修復方式及花費為何？上訴人請求律師費用及請求自98年7月1日起相當於租金之不當得利有無理由？茲分述如後：
㈠附表一編號1、3、4、7、8、9、14、16、18部分：
⑴上訴人主張系爭房屋尚有如附表一所示之項目未依約回復原
狀，被上訴人則以如附表一「被上訴人抗辯」欄所示等語為辯。經查，如附表一所示編號1部分有騎樓地磚部分有數片地磚有凹下痕跡、編號3部分有外牆馬賽克磁磚修補部分之磁磚顏色與原有磁磚之顏色不同、編號4部分有房屋1樓頂版Ｌ型不鏽鋼收邊條確有凹凸、編號7部分有樓梯地磚修補部分顏色與原有地磚顏色不同、編號8部分有樓梯扶手確有搖晃且底部亮光漆脫落、編號9部分2樓後居室地磚有凹下數片且壁面及地板地磚均有凹陷痕跡、編號14部分有4樓後居室地磚有數片明顯刮痕、編號16部分有4樓前臥室牆壁踢腳板有裂開、編號18部分有5樓後居室地磚有數片有明顯刮痕等情，業經原審會同兩造勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可按，並有上訴人提出之現場照片附於原審卷可參，而上開損壞經送請臺灣省土地技師公會鑑定造成損壞之原因，認造成上開損壞之原因分別為使用維護不當、修復方式不當、修復建材與原有建才不符、使用不當等（詳如附表二「鑑定之損壞原因」欄所載），有臺灣省土木技師公會101年2月8日（誤載為100年2月8日）省土技字第0489號函送之鑑定結果附卷可稽，被上訴人辯稱損壞係自然耗損或已回復原狀等語，委不足採。被上訴人雖就附表一編號3部分外牆馬賽克磁磚顏色不同、編號7部分樓梯地磚顏色不同部分，辯稱原磁磚已停產，無法自交易市場取得等語，惟被上訴人所辯縱屬實，然被上訴人仍應戮力尋找與系爭房屋外牆馬賽克磁磚及樓梯地磚品質、顏色相當之磁磚，以為回復原狀之用，但觀之被上訴人施工之結果，系爭房屋外牆馬賽克磁磚及樓梯地磚顏色存有明顯之差異，業經原審勘驗屬實，並有照片附卷可參，按房屋外觀影響價格非輕，被上訴人應盡回復義務縱然毋庸達修復古蹟程度，但亦不容輕忽，以被上訴人就系爭房屋外牆及樓梯地磚施工之結果有如補丁而言，誠難認被上訴人已盡回復義務。又附表一編號6部分關於1樓廁所洩水有問題部分，被上訴人雖辯稱係因系爭房屋交還上訴人後，因上訴人委託仲介人員出售系爭房屋，仲介人員帶客看屋所致，然造成上揭損壞之原因，經鑑定係因施工不良所致，有臺灣省土木技師公會前揭鑑定函可考，參之仲介人員帶客看屋，衡之常情人數有限，縱有使用廁所之必要，誠難因之造成廁所損壞，且至多僅可能因使用不當造成馬桶堵塞，要不可能造成洩水問題，而被上訴人統一超商公司自認承租系爭房屋後，1樓廁所部分曾有變更使用、嗣並有更換馬桶，則系爭房屋1樓廁所洩水問題應係被上訴人統一超商公司變更使用或更換馬桶時施工不良所致，應堪認定，被上訴人所辯亦不足採。再被上訴人另辯稱被上訴人統一超商公司並未使用系爭房屋3至5樓部分，就系爭房屋3至5樓部分之損壞不負回復原狀義務等語。然查，被上訴人統一超商公司自90年6月1日起即承租系爭房屋，系爭房屋在被上訴人統一超商公司占有、使用中長達8年以上，而系爭房屋4、5樓地磚刮痕部分（即附表編號14.、18部分）復係因使用維護不當所致，被上訴人統一超商公司辯稱未使用系爭房屋3至5樓，自難逕信。況被上訴人統一超商公司承租系爭房屋之目的係作為經營24 小時便利商店使用，對於系爭房屋有無瑕疵，顯然較諸一般人更為被上訴人統一超商公司所重視，如系爭房屋3至5樓於被上訴人統一超商公司於承租前即有附表一編號13至19所示之情形，何以被上訴人統一超商公司於訂立租約時並未要求上訴人修復或減少租金，且如被上訴人統一超商公司本無使用系爭房屋3至5樓部分之意思，基於營業成本之考量，亦無須承租系爭房屋3至5樓部分，是被上訴人所辯被上訴人統一超商公司並無使用系爭房屋3至5樓部分，顯不足採。另證人黃美雀、彭叔筠於原審審理時到庭證稱被上訴人統一超商公司未使用系爭房屋3至5樓部分等語，惟姑不論黃美雀、彭叔筠作證前均拒絕具結，其證言在欠缺具結擔保下，真實性已非全然無慮，且黃美雀稱在被上訴人統一超商公司於系爭房屋經營之東墩門市擔任店長之期間為3年，彭叔筠則僅於97年間任職，顯非於被上訴人統一超商公司承租系爭房屋期間全程在職之人員，要不足為被上訴人統一超商公司未使用系爭房屋3至5樓之證明，而被上訴人所提水電費收據，至多亦僅足證明被上訴人統一超商公司於97年間曾有未使用系爭房屋3至5樓之事實而已，並不足為於承租期間被上訴人統一超商公司始終未曾使用系爭房屋3至5樓部分之證明，被上訴人所辯洵不足採。基上，被上訴人統一超商公司就上開項目（即附表二所列各項目）自負回復原狀之義務，而經送請鑑定上開項目回復原狀所需之費用合計為173,049元（各項目所需費用詳如附表二「修復費用」欄所示），而因系爭房屋回復原狀項目包含1樓頂版Ｌ型不銹鋼收邊條、外牆馬賽克磁磚等，因回復原狀自需搭設鷹架並於施工後拆除，該鷹架搭設及拆除所需費用為13,200元，亦有前揭鑑定函可按，附表二所示修復費用加計鷹架搭設及拆除費用後之金額即為186,249元，再加計一般工程施工所必須之百分之三廢料清理及運什費5,587元（計算式：186,2493%＝5,587元，元以下四捨五入，以下同）、其他費用約百分之七即13,037元（計算式：186,2497%＝13,037元）、百分之十五稅捐及管理費27,937元（計算式：186,24915%＝27,937元）後，系爭房屋回復原狀所需之費用總計即為232,810元（計算式：186,249元＋5,587元＋13,037元＋27,937元＝232,810元）。則上訴人依系爭租約第4條第6款約定，請求被上訴人統一超商公司給付回復原狀費用232,810元，自屬有據。
⑵被上訴人雖辯稱原審以整片樓地板面積計算修費費用，而非
就實際損壞部分計算修復費用等語。然按房屋外觀影響價格非輕，如僅就實際破損部分修補而與原樓地板磁磚相差過大，顯然影響系爭房屋之價格，亦不能認已盡回復義務，是仍應以該修復達獨立區塊一致，始能認被上訴人已盡回復義務。查，本件經本院向臺灣省土木技師公會函查結果，其就系爭房屋非結構體部分之修復，係以可達獨立區塊整面者為計算，地坪以隔間為計價原則，則臺灣省土木技師公會以系爭房屋樓地板修復後可達獨立區塊一致為修復計價方式，符合系爭房屋修復後各獨立區塊一致而無差異過大情形，如依被上訴人所辯，僅修復各損壞之單一磁磚而不考慮與該地磚所在地面之其他部分，則將造成系爭房屋修復部分與其他部分形成差異，雖使用上並無差異，然仍影響系爭房屋外觀功能及價格，是上訴人請求以各獨立區塊整面進行修復，並無不合，被上訴人此部分所辯，尚無足採。
⑶又被上訴人雖另辯稱房屋修繕部分應計算折舊云云。然查，
依系爭租約第6條第5項兩造約定被上訴人應以原施工材料及原施工方法回復原使用功能等語，是兩造既已約定被上訴人應以原施工材料回復原狀，且觀諸系爭租約並無任何被上訴人統一超商公司如以新品更換之方式回復原狀時，應扣抵被上訴人應給付之租金或由上訴人將更換之材料差額返還予被上訴人之約定，顯見兩造就被上訴人應以終止租約當時之材料回復原狀，而不論計折舊甚明；且若修理材料本身不具獨立價值，僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，其更新之結果，既無獲取額外利益之可言，於此情形，被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，自屬相當，無須予以折舊，何況不分修理材料之屬類，一律予以折舊之作法，其價值判斷乃在告知損害賠償權利人「舊品毀損僅得以舊品代替，請求以新品代替並不合理」，然而揆諸現今社會商業型態，以舊品替補修繕之交易市場並不存在，強求被害人以舊品修繕乃屬期待不可能，從而，被害人於未獲取超越原物交換價值利益之前提下，就物之附屬部分，請求以新品替代，其費用應屬必要，此與最高法院77年度第九次民事庭會易決議㈠之意旨，並無相悖之處。查本件系爭房屋如修繕至原堪使用之程度，自須將毀損資材為適當替換、更新，而依臺灣省土木技師公會鑑定意見書及函文所載上揭修復項目，其中人工勞力為修繕過程必需支出之費用，其餘項目多屬附屬於回復建物原本使用方法所必備之替補、更換零件材料，又依臺灣省土木技師公會102年1月28日102省土技字第0412號函所示係以可達獨立區塊整面為計價原則，損壞修復不考慮該修復工程項目之折舊，單價分析以臺灣省土木技師公會鑑定手冊為參考基準，若有手冊未收錄項目，則依市價之單價估算，已斟酌有無施作之必要，或以相當之材料替代，並非以高價或嶄新之材料為修繕之材料，可知系爭房屋並不因該等修繕行為增加其於市場上之交易價值，復參以系爭租約第6條第5項之約定，本院認以上開鑑定報告所載之修復方式，並無必須扣除折舊之情事。從而，系爭房屋如附表一編號1、3、4、7、8、9、14、16、18部分修繕費用，以臺灣省建築師公會鑑定之金額為適當，應可認定。
⑷被上訴人固另以已給付違約金300,000元，該300,000元違約
金性質屬損害賠償之總額，被上訴人毋庸再負擔任何賠償責任等語為辯。然查，依兩造系爭租約第6條第2項「乙方（按即被上訴人統一超商公司）於租期未滿終止租約或租賃期滿仍不交還房屋，乙方應賠償甲方（按即上訴人）新台幣參拾萬元」之約定，該300,000元違約金係作為被上訴人統一超商公司租滿租期及返還租賃物之擔保，亦即目的在保障上訴人之期限利益，而有關被上訴人統一超商公司應負回復原狀義務部分，則係約定於系爭租約第4條，並就回復原狀費用之支付義務為特別之約定，可知兩造於系爭租約約定之300,000元違約金與承租人之回復原狀義務無涉，被上訴人此部分辯詞亦不足採。
㈡上訴人主張被上訴人就附表一編號2.、5.、10.、11.、12.、13.、15.、17.、19部分：
上訴人主張被上訴人就附表一編號2.、5.、10.、11.、12.、13.、15.、17.、19所示各項目應負回復原狀義務，亦為被上訴人所否認，並以附表一「被上訴人抗辯」欄所示為辯。經查：
⑴被上訴人統一超商公司向上訴人承租系爭房屋係作為供經營
「7-ELEVEN」之用，為上訴人所自認，並為兩造系爭租約所約明，而被上訴人統一超商公司所經營之「7-ELEVEN 」為24小時營業、且全年無休之商店，為眾所皆知之事，上訴人要無不知之理，是上訴人顯然明知被上訴人統一超商公司因營業之必要，有長期在系爭房屋1樓內外以相當大量日光燈照明之需要，是附表一編號2所示騎樓天花板縱有因長期受日光燈照射，以致原有烤漆板被燻黑，亦屬被上訴人統一超商公司依系爭租約之使用目的正常使用系爭房屋之自然耗損、折舊，而被上訴人統一超商公司依系爭租約約定應負回復原狀之義務者，乃僅限於損壞及改裝部分，自然耗損、折舊當不在回復原狀之範圍內，蓋承租人承租房屋目的即在使用收益租賃物，出租人收取租金自應負擔租賃物之自然耗損、折舊，而房屋隨時間之經過產生自然折舊、耗損，此為必然，故承租人返還租賃物時，只就返還租賃物之應有狀況負其責任，如要求承租人負擔自然耗損而需將租賃物回復出租前之原狀返還出租人，對承租人而言無疑過重，顯非事理之平。附表一編號2所示騎樓天花板因受日光燈照射而變黑既屬自然耗損、折舊，被上訴人自毋庸負回復原狀義務。至上訴人雖於本院審理時另主張被上訴人統一超商公司因於騎樓天花板裝設日光燈拆除後留有孔洞之損害等語。然查，上訴人於原審審理時均僅表示騎樓天花板受日光燈燻黑未以烤漆修復之損害，並無任何關於拆除日光燈後留有裝設日光燈孔洞之損害之表示，且上訴人亦未舉證證明該孔洞有何喪失烤漆天花板之功能及通常之效用，是上訴人此部分請求，尚屬無據。
⑵又附表一編號5所示馬桶型號、顏色不同，固為被上訴人所
不爭執，然系爭房屋原使用之馬桶型號早已停產多年，有前揭鑑定函可考，是被上訴人已無可能以原型號馬桶回復原狀，則被上訴人以同廠牌馬桶為復原狀應屬已盡最大努力，且其回復後除馬桶顏色略有不同外，與系爭房屋1樓廁所原外觀並無明顯差異，復有照片附卷可參（見原審卷第1宗第36頁），該顏色之輕微差異既不影響外觀，復於使用功能無礙，應認被上訴人統一超商公司就此部分已盡回復原狀義務。雖上訴人另主張被上訴人所更換之新馬桶價格較低云云，然上訴人並未舉證以實其說，且被上訴人以新品更換舊品，縱有價差亦應已足彌補，上訴人就附表一編號5部分請求拆除重新施工，亦屬無據。
⑶上訴人主張附表一編號10至13、15及17（此二者係重複）損
壞部分，臺灣省土木技師公會第一次鑑定時，固認造成2至5樓陽台地磚破裂之原因，可能係被上訴人統一超商公司搭建雨遮及拆除時外力所造成，2至5樓地磚破裂可能為外力所造成，然經本院再次函請說明認定依據、所稱「外力」為何及因果關係時，鑑定單位則說明「因鑑定時與實際發生陽台地磚破裂時間久遠，故依據判斷，除於拆除或搭建雨遮時震動或拉扯之外力造成外，亦不排除地震時搖晃或其他原因造成之可能。」、「房屋2至4樓前臥室地磚破裂之原因可能為外力造成，所稱外力係指：地震力、風力、溫度熱漲冷縮、混凝土乾縮、潛變、基礎不均勻沉陷、樓版增加載重。」等語，有臺灣省土木技師公會100年11月14日省土技字第4681號函在卷可按，系爭房屋2至5樓陽台地磚破裂及室內地磚破裂，既無法排除地震力等其他成因，上訴人復未舉證證明該破裂確係被上訴人所肇致，則上訴人請求被上訴人修復上開破裂部分，委難遽認有據。
⑷另附表一編號19所示部分，固有因使用維護不當造成4樓廁
所前地磚髒污情形，此有前開鑑定書在卷可憑，然查，地磚經長年使用有髒污乃屬正常，且髒污僅需清理即可，難認係損壞，上訴人復未舉證證明附表一編號19所示4樓廁所前髒污部分已無法清理而需全部更換，則上訴人請求更換地磚以回復原狀，亦屬無據。
㈢再上訴人主張被上訴人依系爭租約第6條之約定，應連帶賠
償原告因聘請律師提起本件訴訟而支出之律師費用60,000元。惟查，我國民事訴訟並不採律師訴訟主義，亦即當事人得自為訴訟行為，並未限制當事人必須委任律師為代理人，故當事人支出之律師費用不在訴訟費用之內，亦非損害賠償所需負擔之費用。上訴人雖主張其為法人，非委任律師無法為訴訟行為云云。然法人以法定代理人代為法律行為，上訴人雖為法人，仍有法定代理人代為訴訟行為，非無自然人可代表上訴人為訴訟行為，況是否委任律師為訴訟代理人進行訴訟行為，係上訴人本於自身訴訟利益所為之訴訟行為，並非無律師為訴訟代理人即不得進行本件訴訟，即非屬必要之費用。又按當事人支出之旅費，並不在現行民事訴訟費用法所定費用之內，自無從認為訴訟費用，如依民法之規定，可認為因他造之侵權行為所受之損害者，得向他造請求賠償，此項賠償請求權，不因民事訴訟法定有訴訟費用之負擔，及民事訴訟費用法定有訴訟費用之範圍而被排除（最高法院32年上字第3145號判例意旨參照），係關於當事人支出之旅費非屬訴訟費用之說明，與當事人委任訴訟代理人費用是否屬訴訟費用或得請求對造賠償核屬二事，上開最高法院32年上字第3145號判例意旨自難於本案比附援引。從而，上訴人依系爭租約第6條第3項約定，請求被上訴人負擔其所支出之律師費60,000元，於法自屬無據，無從准許。
㈣上訴人另主張基於不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶
給付自98年7月1日起至清償回復原狀費用之日止按月租66,150元計算之相當於租金之不當得利部分。經查，被上訴人統一超商公司已於98年6月29日將系爭房屋鑰匙及遙控器寄還上訴人，上訴人則於98年7月1日收受系爭房屋鑰匙及遙控器，兩造間系爭租約已合意終止、被上訴人統一超商公司並已於98年7月1日履行承租人交還租賃物之義務，已詳如前述，是自98年7月1日起系爭房屋即已為上訴人所占有，乃上訴人實力支配範圍所及，被上訴人並未再續行占有、使用系爭房屋，是被上訴人自無因繼續占有系爭房屋而受有相當租金之不當得利，上訴人亦無因無法占有、使用系爭房屋致受有損害可言，至於被上訴人有無損害系爭房屋，係被上訴人應否負契約責任或損害賠償責任，亦與無權利占有系爭房屋無涉，是上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人連帶給付相當租金之不當得利，洵屬無據。
二、綜上所述，被上訴人統一超商公司因系爭租約終止後須回復原狀，應給付上訴人之修復費用為232,810元，而被上訴人統一生活公司為被上訴人統一超商公司系爭租約之連帶保證人，則上訴人依系爭租約及連帶保證之法律關係，訴請被上訴人連帶給付上訴人232,810元及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求為無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分為被上訴人敗訴判決，並依職權宣告假執行，復就前揭不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均核無不合。兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 游文科
法 官 何世全法 官 戴博誠上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官附表一：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│上訴人主張損壞情形 │被上訴人抗辯 │├──┼───────────┼────────────┤│ 1 │騎樓地磚有受損 │地磚未受損，因無障礙空間││ │ │拆除所留痕跡及自然風化，││ │ │不妨礙使用功能 │├──┼───────────┼────────────┤│ 2 │騎樓天花板未更換，但有│雖未換新，但已粉刷，已回││ │粉刷 │復原使用功能及通常效用 │├──┼───────────┼────────────┤│ 3 │牆壁馬賽克修補後與原有│系爭房屋原所使用之馬賽克││ │顏色不符 │磁磚已停產，市場上已無法││ │ │尋獲，系爭房屋原興建廠商││ │ │亦已無營業，故被上訴人自││ │ │找相近磁磚新品恢復原狀，││ │ │於系爭房屋使用功能、價值││ │ │及通常效用並無減損。系爭││ │ │房屋完工已逾15年，經風吹││ │ │日曬雨淋，外牆磁磚色澤無││ │ │法與新品相同，回復原狀並││ │ │非古蹟修復，上訴人請求拆││ │ │重新回復之費用，屬權利濫││ │ │用 │├──┼───────────┼────────────┤│ 4 │房屋1樓頂版Ｌ型不銹鋼 │被上訴人並未使用、更動該││ │收邊條凹凸不平 │，應係出租前原有現象 │├──┼───────────┼────────────┤│ 5 │1樓馬桶之型號不同、顏 │因系爭房屋原使用之馬桶型││ │色不同 │號已停產，市場上已無法購││ │ │得，經上訴人同意以同廠牌││ │ │外觀相同之其他型號新馬桶││ │ │更換 │├──┼───────────┼────────────┤│ 6 │1樓廁所洩水有問題 │洩水問題應係被上訴人統一││ │ │公司交還系爭房屋予上訴人││ │ │，上訴人委託之仲介人員帶││ │ │戶看屋所致 │├──┼───────────┼────────────┤│ 7 │樓梯地磚顏色與原來的不│找不到相同顏色之地磚，且││ │同。 │地磚顏色不符不影響使用功││ │ │能 │├──┼───────────┼────────────┤│ 8 │樓梯扶手搖晃不穩及底部│未拆除扶手，扶手搖晃屬自││ │有毀損 │然耗損，被上訴人不負回復││ │ │義務 │├──┼───────────┼────────────┤│ 9 │2樓後居室地磚破裂，以 │屬正常使用之自然耗損 ││ │矽力康填補，未更換地磚│ │├──┼───────────┼────────────┤│ 10 │2樓陽台地磚破裂 │系爭房屋所屬建物經921地 ││ │ │震等大小不一地震所致，陽││ │ │台地磚在被上訴人統一超商││ │ │承租前即有破裂情形，非被││ │ │告所致 │├──┼───────────┼────────────┤│ 11 │3樓、4樓、5樓陽台地磚 │未使用3至5樓部分，損壞非││ │破裂 │被上訴人統一超商公司所造││ │ │且上訴人應先舉證證明3至5││ │ │於最初出租被上訴人統一超││ │ │司時之原狀 │├──┼───────────┼────────────┤│ 12 │2樓前臥室地磚破裂未更 │未使用2樓前臥室 ││ │換 │ │├──┼───────────┼────────────┤│ 13 │3樓前臥室地磚破裂未更 │被上訴人未使用3至5樓部分││ │換 │壞非被上訴人統一超商公司││ │ │成，應係房屋本身品質問題│├──┼───────────┼────────────┤│ 14 │4樓後居室地板有明顯刮 │未使用3至5樓部分，刮痕應││ │痕 │係出租前即存在 │├──┼───────────┼────────────┤│ 15 │4樓前居室地板有明顯刮 │同上 ││ │痕 │ │├──┼───────────┼────────────┤│ 16 │4樓前臥室牆壁踢腳板裂 │同上 ││ │開 │ │├──┼───────────┼────────────┤│ 17 │4樓前臥室地磚破裂 │同上 │├──┼───────────┼────────────┤│ 18 │5樓後居室地磚有刮痕 │同上 │├──┼───────────┼────────────┤│ 19 │4樓廁所前地磚髒污 │同上 │└──┴───────────┴────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬────────────┬────┐│編號│上訴人主張損壞情形 │鑑定之損壞原因 │修復費用│├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 1 │騎樓地磚有受損 │使用維護不當 │22,218元│├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 3 │牆壁馬賽克修補後與原有│修復建材與原有建材不符 │58,057元││ │顏色不符 │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 4 │房屋1樓頂版Ｌ型不銹鋼 │使用不當 │ 8,036元││ │收邊條凹凸不平 │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 6 │1樓廁所洩水有問題 │施工不良 │ 2,705元│├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 7 │樓梯地磚顏色與原來的不│修復建材與原有建材不符 │ 7,452元││ │同。 │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 8 │樓梯扶手搖晃不穩及底部│使用不當 │ 4,900元││ │有毀損 │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 9 │2樓後居室地磚破裂，以 │修復方式不當 │17,997元││ │矽力康填補，未更換地磚│ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 14 │4樓後居室地板有明顯刮 │使用維護不當 │23,591元││ │痕 │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 16 │4樓前臥室牆壁踢腳板裂 │同上 │ 2,800元││ │開 │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┤│ 18 │5樓後居室地磚有刮痕 │同上 │25,293元│└──┴───────────┴────────────┴────┘