臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第389號本訴上訴人兼反訴被上訴人 楊永圍本訴被上訴人兼反訴上訴人 楊永昌本訴被上訴人 楊文湖上二人訴訟代理人 楊文城參加訴訟人 楊裕受告知人 楊朝旺受告知人 楊朝籐受告知人 楊朝智上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年10月12日本院沙鹿簡易庭101年度沙簡字第117號第一審判決提起上訴，本院於102年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人楊永圍負擔。
貳、反訴部分：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人楊永圍應將臺中市○○區○○段○○○○號如鑑定圖所示B部分(面積47.11平方公尺)及C部分(面積117.89平方公尺)之土地，自上開地號土地辦理分割後，將該B、C部分土地所有權移轉登記予上訴人楊永昌。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人楊永圍負擔。事實及理由
壹、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度臺抗字第414號裁定意旨參照）。查楊裕於民國102年2月26日具狀聲明輔助本訴被上訴人兼反訴上訴人楊永昌參加訴訟（本院卷第129頁），其理由略以：本件二造間返還土地等請求權是否存在，涉及系爭分產協議之效力問題，而參加人同為該分產協議之當事人，若楊永昌受敗訴時，參加人可能須負民法規定之瑕疵擔保責任而受不利益之影響。是參加人就本件訴訟具有法律上之利害關係，依前開法條規定及最高法院裁定意旨，參加人具狀聲明輔助楊永昌參加訴訟，尚無不合，應准許之。
貳、本訴部分：
一、上訴人楊永圍主張：
(一)楊永圍為臺中市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)之所有人，與被上訴人所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱307地號土地，重測前為臺中縣○○鎮○○段○○○○○號）相鄰。詎被上訴人父子二人未得上訴人之同意，亦無任何合法權源，竟由被上訴人楊永昌擅搭設圍籬，並將上開圍籬交由其子即被上訴人楊文湖養雞使用，是被上訴人二人顯越界無權占用系爭土地，而其占有使用範圍經鈞院囑託臺中市清水地政事務所派員勘測，依鑑定圖所示，上訴人遭被上訴人占用之土地面積為如鑑定圖所示C部分面積117.89平方公尺，爰依民法第767條規定，請求被上訴人返還土地。並於原審聲明：1、被上訴人應將坐落系爭土地上如鑑定圖所示C部分面積117.89平方公尺之地上物拆除，並將土地回復原狀返還上訴人。2、願供擔保，請准宣告假執行。
(二)於本院補充：
1.受告知人楊朝旺等人雖證述家父土地經過家族成員同意分配，海口南路以北土地分給被上訴人楊永昌等語，惟證人楊裕於原審101年5月23日庭訊時證稱：「（當時在何處處分土地，在場人為何人？）是在公廳，那天我本人沒有到場，是我太太到場。（你分得的田地何時過戶？）時間不記得了，也是在公廳的時候分的。分配當天我沒有到場，是之後聽我太太說的」等語，而證人楊朝旺於同日證稱：「（楊廷若在世時所賺的錢是否都要交給他？）是的。土地分配是以土地的大小個人分配相近決定，是兄弟與父親共同討論後決定，地點在公廳，當時除楊朝智當兵不在，其餘兄弟都有在場。都是由兄弟本人在場，沒有人由太太出席」等語。上述二位證人對於所謂協議當日到場成員之證詞竟互相矛盾，顯見家父及六大房成員實際上並未於68年間成立前揭協議。原審逕以上開差異應係因時間久遠、證人就細節部分記憶略為模糊所致等為由，認定家父、家母及六大房成員有達成前揭協議，乃違背法令。
2.退萬步言，縱家父及家族成員於68年間曾就家父名下不動產之歸屬達成若干合意，惟我國台灣地區光復後已施行民法物權編，被上訴人所述家產分析等民事習慣於當時已無適用餘地。故家父名下登記之不動產係其單獨所有，而非家族成員所公同共有，家父與家族成員之協議行為，亦不生家產分析效力。系爭土地於68年間確為楊廷若單獨所有，縱認楊廷若與家族成員確曾於68年間達成上揭協議，然依該協議行為時所適用之民法規定，僅可認為家父有對被上訴人楊永昌為贈與鑑定圖所示B、C部分土地之意思表示，而依88年4月21日修正前民法第407條規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，另民法第408條第1項規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。」，一經撤銷，受贈人自不得再請求交付；又民法第758條亦規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」依上開規定，縱家父有贈與B、C部分土地予被上訴人楊永昌之意思，楊永昌亦同意受贈，但此部分土地既未登記予楊永昌，該贈與行為尚未生效，而家父又於85年2月5日將系爭土地全部移轉登記予楊朝智，且亦未要求楊朝智應於法令許可後，將海口南路以北之土地分割、移轉登記予楊永昌，由家父以上行為，可知其已依民法第408條第1項規定撤銷贈與系爭土地海口南路以北土地予楊永昌，故楊永昌自該時起對於系爭土地已無合法之使用權源，而被上訴人楊文湖既係基於與楊永昌之使用借貸關係而使用C部分土地，對系爭土地自亦無任何正當權源。
3.並聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人應將坐落系爭土地上如鑑定圖所示C部分面積117.89平方公尺之地上物拆除，並將土地回復原狀返還上訴人。
二、被上訴人楊永昌、楊文湖則以：
(一)被上訴人楊永昌、上訴人楊永圍及參加訴訟人楊裕、受告知人楊朝旺、楊朝籐、楊朝智等六人之父親楊廷若於民國26年2月28日（即昭和12年）從其父楊福戶內分家，率其配偶及其子女成立一家擔任家長，家屬成員則為楊廷若之配偶，及楊永昌、楊永圍、楊裕、楊朝旺、楊朝籐、楊朝智及渠等媳婦、孫子女等六房（下稱楊廷若家族）。又自清朝以降至日本割據後社會制度未立即改變之際，臺灣之家產即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，即於家產分析前，家長及其家屬之收入均歸家產所有，開銷亦均由家產支出，家產為家屬之公同共有物；嗣於同財共居之兄弟成家立業後，由父母或長輩主持分家儀式，通常以鬮分方法為之，性質上即為共有物分割，家產公同共有之關係始因家產分析而終止，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人。如附表所示之土地即均為楊廷若家族分家前之家產。於68年間，家長楊廷若及其配偶，率上開六房就如附表所示之土地為家產分析。所謂家產分析，目的在終止家產之公同共有關係，故於家產分析後，六房兄弟各自取得如附表所示土地，自此各房各自就分得土地範圍，占有使用、收益及處分，或取得該筆土地之承租權，各房並於82年起陸續將其分得部分之土地辦理所有權移轉登記，至93年間大致完成。
(二)再者，68年間家產分析時所分配如附表所示之土地全數為農田，且分析當當時未鑑界，故分析時均以田埂、農路、灌溉水路及道路為界。系爭土地及307地號土地亦為上開68年間家產分析時二相鄰之土地，當時家產分析之結果，係逕以系爭土地上之海口南路作為區隔，約定北邊為楊永昌所得，南邊則為楊朝智所分得，惟因當時誤以為系爭土地均位於海口南路以南，另307地號土地則均位於海口南路以北，故辦理土地移轉登記時，係逕將307地號土地移轉登記為楊永昌所有，系爭土地整筆則於82年11月18日移轉登記為楊朝智所有。又系爭土地雖於92年1月間由楊朝智出售並移轉登記為楊永圍所有，然楊永圍既同為家產分析之當事人，則亦應受家產分析契約效力所及，不得請求楊永昌返還所占用之海口南路以北之土地即如鑑定圖所示之C部分土地，否則即有權利濫用及違反誠信原則之情事。另楊永昌已將系爭土地C部分交由楊文湖占有使用，其上之圍籬亦為楊文湖所搭設等語，資為抗辯。
(三)並聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)上訴人主張系爭土地於92年1月30日因買賣之原因關係，由楊朝智移轉登記為其所有之情，業據其提出系爭土地登記謄本為證，且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。另就上訴人主張以木板搭蓋之雞舍及水井，有占用系爭土地等情，原審依二造之聲請勘驗現場並會同二造到場指界及囑託臺中市清水地政事務所測量系爭土地，測量結果現場圍籬圈養雞、鴨處，確有占用系爭土地如鑑定圖所示C部分之位置（面積
117.89平方公尺，原審判決第4頁就此誤載為893.03平方公尺），亦有卷附照片13張可佐，此部分之事實亦堪信為真。
(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文。復按民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內；又對於物有事實上管領之力者為占有人，貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941條規定為間接占有人，亦不失為現在占有人，借用人依其自己之使用目的而占有，則係直接占有人，並非貸與人之占有輔助人（最高法院82年度台上字第1178號、87年度台上字第213號判決、90年度台上字第2217號判決意旨參照）。
經查，系爭土地如鑑定圖所示C部分上之雞舍及水井，為被上訴人楊文湖建設使用，業據證人楊朝旺證述在卷，此亦為楊文湖所不否認，是應堪認楊文湖為上訴人系爭土地如鑑定圖所示C部分之直接占有人。又楊文湖係基於其父即被上訴人楊永昌之同意、授權而使用系爭土地如鑑定圖所示C部分，此亦為被上訴人二人所不否認，則顯見楊永昌係基於使用借貸關係，將該部分土地交由楊文湖使用，是楊永昌為該部分土地之貸與人，揆諸前揭說明，屬間接占有人，則上訴人主張被上訴人二人現占用系爭土地C部分之情，亦堪以認定。
(三)次按買受人向出賣人購買土地並付清價款，出賣人亦將土地交付買受人管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣出賣人死亡，其繼承人辦妥繼承登記時，買受人占有土地，係本於買賣契約所交付，具有正當權源，出賣人之繼承人不得請求返還土地，此有最高法院69年2月23日第4次民庭總會決議意旨可資參照。申言之，所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，然若占有者非無權占有，自不得請求其返還所有物。又若占有人占有土地係本於與所有人間之債權契約關係，則占有人依此項債權關係占有該物即具有正當權源，為有權占有，所有人當不得依民法第767條第1項規定請求返還。再者，若上開占有人再將占有物出賣、出租或借用第三人時，由於該占有人具有合法占有權源，並據此取得移轉占有之權利，故第三人亦得對所有人主張有權占有，此即為所謂占有連鎖。從而，本件上訴人楊永圍現登記為系爭土地之所有權人，被上訴人二人現均為系爭土地如鑑定圖所示C部分占有人之事實業如前述，則上訴人是否得依民法第767條第1項規定，請求被上訴人二人返還占用之系爭土地如鑑定圖所示C部分，應視被上訴人二人占有C部分土地是否有正當權源。就此楊文湖主張其係基於楊永昌之授權而占用系爭土地，楊永昌則以前詞抗辯系爭土地位於海口南路以北部分，依68年家產分析結果，係分歸為其所有，則其有權占有該部分土地，而楊文湖既得其授權而使用並於其上搭設雞舍及水井，自非無權占有；又上訴人既為當時家產分析之當事人，當受家產分析之拘束，不得請求被上訴人返還該部分土地等語，則為上訴人所否認，是本件爭點厥為上訴人是否須受上開家產分析結果之拘束，而不得請求被上訴人返還系爭土地？經查：
1.系爭土地於36年6月1日總登記時登記為楊廷若所有，於85年2月6日因移轉登記為楊朝智所有，此有卷附之土地登記謄本可佐。就此被上訴人抗辯依日據時期臺灣民事習慣，家族於未分家前，家產為家族成員所公同共有，故於68年楊廷若家族為家產分析前，縱系爭土地登記為楊廷若名下，仍非楊廷若個人之財產，而為楊廷若家族公同共有之家產；又系爭土地於85年2月6日移轉登記予楊朝智，係本於68年間楊廷若家族之家產分析結果，即係因該家族成員分割公同共有物之結果云云。惟查，系爭土地於36年6月1日登記為楊廷若所有之時，其長子即被上訴人楊永昌(民國00年0月00日生，見原審卷一第48頁戶籍謄本)年僅8歲，顯無謀生能力，遑論其餘更為年幼或尚未出生之諸子，故顯無所謂父子同居共財之事實可言，系爭土地當屬楊廷若個人之財產，其嗣於68年間與諸子協議分配贈與附表土地之行為，應為處分個人財產之行為，非屬日據時期臺灣民事習慣家產分析行為，而應適用光復後開始施行之我國民法規定。
2.次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又契約自由原則為民法之基本原則，故契約之內容原則上只要不違反強行規定或公序良俗者，原則上均為有效；當契約未約定或約定不明時，始適用民法債篇或其他法律之相關規定。是68年間雖已無被上訴人所述之日據時代家產分析之民事習慣適用，惟若楊廷若家族成員，即包括楊廷若及其配偶，及二造在內之六大房，若確有就包含系爭土地在內之如附表所示土地達成同意楊廷若所為如何分配、占有、使用及收益決定之協議，且此一協議內容又無違反強行規定或公序良俗之情事，則應認楊廷若家族成員間均須受協議內容之拘束。
3.就此，本件上訴人雖主張系爭土地由楊廷若移轉登記予楊朝智名下，係基於處分自己財產之意思，二造及其他兄弟就其處分土地之方式均無置喙餘地，且楊廷若家族亦無被上訴人所主張協議分配土地之情事云云。惟於原審審理中，證人楊朝旺具結證稱：楊廷若的土地有部分是繼承，有部分是後來購買。購買的土地登記在我們六人兄弟名義，登記在何人名義是由伊父親決定，但也都經過兄弟同意；當時只是以田地區分要分給誰，不是每筆土地切割，當時要分土地應該是父親決定的，是在父親過世前十幾年前分配土地，方式是直接去看哪一塊田要分給誰。分配當時楊朝智在當兵，其他的兄弟都有到場。系爭土地上楊文湖養雞的土地是分給老大即楊永昌，分配當時就有這條路了，南側分給楊朝智等語；證人楊裕亦具結證稱：楊廷若在世時買土地都是由父親決定，登記在誰的名下也是由父親決定，土地分配是兄弟與父親共同討論後決定，地點在公廳，當時除楊朝智當兵不在，其餘兄弟都有在場，沒有人由太太出席，因為土地大家都很熟悉沒有再到現場去看，事後有告訴楊朝智，他也沒有意見。當時是以田地的一區一區區分，系爭土地是以海口南路為界，以北分給楊永昌，以南分給楊朝智，分配後沒有再到田地現場看等語。證人楊朝智亦具結證稱：分配過程伊不清楚，伊係於當兵放假回來經母親告知後始得知海口南路以南是分給伊的，當時伊說大家分好就好了，和和氣氣就好；分的時候是以田埂區分的，沒有測量，伊是在重測的時後才知道系爭土地有跨過海口南路；伊父親當時也不知道系爭土地有跨過海口南路以北，伊賣給楊永圍時亦不知道系爭土地有跨過海口南路等語，足徵於68年間楊廷若家族除楊朝智外，即包含楊廷若、楊永圍、楊永昌、楊裕、楊朝旺、楊朝籐，均共同討論附表所示之土地該如何分配、占有、使用及收益，楊朝智則於事後同意上開協議之內容，是應認六房兄弟就楊廷若所為附表所示土地如何分配、占有、使用及收益之決定，均已同意並達成協議，而上訴人楊永圍自應受該協議之拘束。又於上開協議時，是以一區一區田地範圍區分，且係逕以系爭土地上之海口南路作為區隔，約定北邊為楊永昌所得，南邊則為楊朝智所分得，此業據證人楊朝旺、楊裕證述明確，尤有甚者，出賣系爭土地予上訴人之證人楊朝智亦證稱伊分配到的土地是海口南路以南等情，則被上訴人主張依上開協議伊係分得海口南路以北之事實，應堪以認定。益徵上訴人所稱：家族成員不可能於68年間單獨就系爭土地約定以道路為界分割土地所有權云云，顯不足採。又證人間所述68年間就附表土地為分配協議之細節，究係兄弟本人到場或由太太出席？或有無至現場查看等情，雖有些微差異，惟就協議時除楊朝智外之各房均有代表出席，分配土地之方式及結果等重要情節均大致相符，故堪認上開差異，應係因時間久遠，證人就細節部分記憶略為模糊所致，尚無礙於楊廷若家族即包含楊廷若、二造在內之六房兄弟，於68年間有協議以海口南路為界而分配系爭土地之占有使用事實之認定，併此敘明。
4.綜上，基於上開楊廷若家族於68年間之協議，被上訴人楊永昌對於參與上開協議之兄弟，自有占有系爭土地上海口南路以北部分之正當權源，則基於前述「占有連鎖」之法律關係，其子被上訴人楊文湖對上開協議之當事人亦得主張有權占有該部分土地。是故，上訴人雖為系爭土地之登記所有權人，且被上訴人確為系爭土地如鑑定圖所示C部分之現占有人，惟上訴人既同為上開土地分配協議之當事人，楊永昌對於上訴人而言，基於上開協議內容，有占有系爭土地如鑑定圖所示C部分之占有權源，楊文湖基於占有連鎖關係，當非屬無權占有該部分土地，則上訴人自不得請求被上訴人二人返還所占用之海口南路以北即如鑑定圖所示C部分土地。
(四)綜上，上訴人為上開土地分配協議之當事人，而基於該協議，楊永昌有權占用系爭土地海口南路以北部分土地，楊文湖基於被告楊永昌之授權占用系爭土地如鑑定圖所示C部分，則對於上訴人而言，其亦有占有該部分土地之正當權源，從而，被上訴人二人占用系爭土地如鑑定圖所示C部分土地對上訴人而言，均有占有權源，故上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將系爭土地上如鑑定圖所示C部分面積117.89平方公尺之地上物拆除，並將土地回復原狀返還上訴人，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
(五)上訴意旨以證人楊裕、楊朝旺證詞內容，就楊廷若家族68年間分產協議當日，楊裕一房出席者究為楊裕本人其配偶一節有所出入，而主張並無68年間成立分產協議之事。惟查，前開證人楊裕、楊朝旺、楊朝智與上訴人楊永圍、被上訴人楊永昌均為兄弟關係，親誼程度相同，當無一致偏袒楊永昌，而惡意串同偽證捏造上開土地分配協議一事之可能，況其等所述就協議時除楊朝智外之各房均有代表出席，分配土地之方式及結果等重要情節均大致相符，所陳以海口南路為界而分配系爭土地之關鍵事實，亦與目前二造實際分管土地之狀態相符，從而原審認定上開局部證詞內容差異，應係因時間久遠，證人就細節部分記憶略為模糊所致，其判斷合於事理，並無違誤。
(六)按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為系爭68年間協議時之修正前民法第407條所明定。惟按當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務 (最高法院41年台上字第175號判例要旨參照)。由楊廷若於68年間所為上開土地分配協議內容，可認已與其長子楊永昌達成贈與B、C部分土地之合意，縱未將土地移轉登記予楊永昌，而未具備贈與契約特別生效要件，然已有一般契約之效力，楊廷若自應受此贈與契約之拘束。又依前開楊朝智等證人證詞，系爭土地是以海口南路為界，以北分給楊永昌，以南分給楊朝智，楊廷若並不知道系爭土地有跨過海口南路以北，楊朝智將系爭土地賣給上訴人楊永圍時亦不知道系爭土地有跨過海口南路，是嗣於土地重測時才知道系爭土地有跨過海口南路以北。楊廷若既不知悉系爭土地範圍有跨過海口南路以北，何來有上訴意旨所謂楊廷若於85年間將系爭土地全部移轉登記予楊朝智之際，即有撤銷贈與B、C部分土地予楊永昌之意思之可言，上訴人此部分主張，並無可採。從而上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
參、反訴部分：
一、上訴人楊永昌主張：
(一)系爭土地與307地號土地相鄰，且均為68年間楊廷若家族家產分析之土地。又當時家產分析結果，係以系爭土地上之海口南路作為區隔，北邊為楊永昌所得，南邊則為楊朝智所分得，然因當時並無鑑界，故於登記時，楊廷若誤逕將系爭土地全部登記為楊朝智所有，僅將307地號土地登記為楊永昌所有。又楊永圍雖於92年1月間因買賣關係自楊朝智處取得系爭土地全部之所有權，然因家產分析屬共有物分割性質，依共有物分割結果系爭土地海口南路以北之土地既為楊永昌所有，且系爭土地已非不得分割之耕地，故同為共有人之楊永圍，自應負擔此分割共有物移轉之履行義務，將該部分土地移轉登記予楊永昌所有；復類推適用公寓大廈管理條例第56條第2項第2款之規定，應以海口南路中心線為界○○○區○○道路南北二邊土地之分界線，爰依家產分析之法律關係，請求楊永圍應將系爭土地於海口南路中心線以北部分之土地分割後，移轉登記為楊永昌所有等語。並於原審聲明：被上訴人楊永圍應將系爭土地如鑑定圖所示B部分(面積47.11平方公尺)及C部分(面積117.89平方公尺)之土地，自系爭土地辦理分割後，將該B、C部分土地所有權移轉登記予上訴人楊永昌。
(二)於本院補充：
1.系爭土地原登記名義人為楊廷若，由海口南路作為區隔，區隔為兩塊，而該路於日據時期既已存在直至現今，係作為聯絡各村落及聯外必要道路，此兩區塊農田即座落於該路段南北兩邊，南邊由楊朝智所分得，北邊由楊永昌所分得，然分產協議後至各自辦理土地所有權移轉登記時，從大房至六房乃以至長孫額無人申請鑑界，大致原因係台中縣○○鎮○○段全數都是農田，均以田埂、農路、灌溉水路及道路為界，且各自四至分明，楊永昌所分得北邊農地亦不例外。楊永圍及其前手楊朝智與其餘家族成員均明知系爭土地經分產協議分為如鑑定圖所示A、B、C三部分，而B、C部分由楊永昌所分得，復自前手楊朝智受讓系爭土地之楊永圍，自仍應受該土地分產協議之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果，則楊永昌固得依該分產協議對楊永圍主張有請求所有權移轉登記之權利（參照最高法院98年台上字第1424號判決意旨），況楊永圍非善意第三人。
2.再者，楊廷若及其配偶、六大房是以海口南路中心線作為劃分南北兩邊之分割線，且農業發展條例或土地法於68年間又限制系爭地分割，楊永圍於92年1月30日取得系爭土地時，尚在禁止分割之列。直至92年2月7日始將原應適用耕地之範圍減縮，農業發展條例第3條第11款定有明文，自同年月9日起農業區土地即不受同條例第16條規定之限制，故對系爭地土地所有權之分割請求權發生，上訴人據此依民法第153條、第199條第1項及第1148條規定為之請求。在68年間，楊廷若及其配偶協同楊永昌、楊永圍、楊裕、楊朝旺、楊朝籐、楊朝智（雖在服兵役事後亦同意）等六子為分產協議，是家族於當時分產協議已有共同約定同意各自分得之位置，且四至分明，自此家族對家產協議分配已完結，上述各人均為分產協議之當事人，均受分產契約效力之拘束，民法第153條定有明文，換言之，B、C部分土地所有權登記名義人為楊永圍，依分產契約B、C部分，楊永昌有登記為所有人之請求權，民法第199條第1項定有明文。債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準（最高法院19年上字第382號、40年台上字第1241號、43年台上字第99號著有判例）。101年6月8日證人楊朝智到庭具結證稱：「分的時候是以田埂區分的，沒有測量，但是海口南路以南（A部分）都是分給我，以北（B、C部分）分給楊永昌」，「當時我賣的土地是全部（A部分），當時我不知道有跨過海口南路」，「我父親當時也不知道有誇過海口南路以北」。「 (在68年分家產之後有無耕作？)有的」，即耕作A部分及其他區塊部分，101年5月23日證人楊朝旺到庭具結證稱：「田地從以前就是這樣做了」。自分產協議後，即68年間至今102年，對於B、C部分，楊廷若及其配偶、六大房，從無異議。楊永昌從68年至102年均以所有之意思行使權利，而楊文湖，約84年經楊永昌同意即於該部分搭設圍籬養雞使用，至今近20年為何無人異議，足資證明B、C部分為楊永昌於分產協議時所分得，絕無可能整體一區塊農田，碰到分產協議成為缺角，且主觀上當時證人楊朝智與楊永圍均知悉（世居耕作地隔壁），B、C部分為楊永昌所分得，而楊廷若與證人楊朝智亦無變更之約定，證人楊朝智與楊永圍亦無約定買賣B、C部分。客觀上即以海口南路中心線替代測量分割為南北兩邊，證人楊朝智與楊永圍自68年至102年均耕作A部分，此眾所周知。主客觀均以海口南路為中心為分割線劃分應無庸置疑。楊永圍係因土地重測而以訴作射倖行為。
3.楊廷若就系爭土地之分產協議於協議契約成立後，本有使物權契約合法成立之義務，茍家產協議契約已合法成立，縱令
B、C部分移轉物權契約未經楊廷若簽名，欠缺法定方式，而楊永圍為楊廷若之概括繼承人，負有補正法定方定，使物權契約合法成立之義務，自不得藉口該物權契約尚未合法成立，即認分產協議契約不存在。於68年間家族分產協議由楊朝智分配取得南邊一宗土地所有權，北邊由楊永昌取得一宗土地所有權，北邊雖有多筆地號，可謂仍是一宗，然分產協議採契約自由原則，係私法自治原則之基礎原則，家族協議分產一經合意成立，其全體均受其拘束（最高法院18年上第484號、18年上字第1495號判例），且法諺有云：契約神聖應予遵守。楊永昌與楊永圍係分產協議契約之當事人，二人不容置疑為分產契約上處於當事人之地位，楊永昌當然有契約請求權，且楊朝智自68年起至85年間，與楊永圍自85年間起至100年重測時，經常性地來回南邊土地耕作，不可能不知北邊係分配予楊永昌，二人在平常亦是經常性穿梭於南北邊兩宗土地之間（海口南路），因住所就在鄰近約100公尺處且世居於鄰地，況依權利外觀原則及自68年起至102年家族均認B、C部分係分配予楊永昌。
4.被上訴人楊永圍於原審101年5月23日準備書 (二)狀第2頁自承：伊係於100年實施地籍圖重測時，始發現系爭土地遭上訴人楊永昌占用，故此前並未向上訴人提出異議。據此可得知，楊廷若有交代系爭土地是以海口南路劃清界線。準此以觀，楊文湖現在在養雞的土地是分配予楊永昌，為眾所周知之事實，楊永圍竟向法院隱瞞分產協議及所約定以道路為界分配系爭土地所有權之事實，違反誠信原則，質言之，楊朝智與楊永圍確於100年土地重測時始發現B、C部分與A部分僅為同一地號(楊廷若已死亡無發現之可能)，楊廷若與楊朝智間之贈與、楊朝智與楊永圍間之買賣契約，就系爭土地之B、C部分不成立亦不存在，B、C部分物權之移轉，非由有處分權之楊廷若為意思表示，不能發生物權移轉之效力。楊永圍以地籍圖作射倖行為，不顧分產協議之約定，欲借地籍圖推翻分產協議，實違反誠信原則。
5.家族之分產協議系爭土地而言，是以海口南路為中心線、分割線劃分南北兩邊即如B與C部分之界線，北邊B、C部分另加上袋地劃歸上訴人楊永昌分得，68年間分產契約成立後，B、C部分受分割移轉限制，且在不知之情形下，楊永圍於92年1月30日成為登記名義人，尚在禁止分割移轉之列，直至92年2月9日始得分割移轉，不幸楊廷若於93年5月2日逝世，因此楊永圍身為家長之概括繼承人，即負有將B、C部分所有權移轉登記予楊永昌之義務，民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」該法條於98年6月10日修正施行前，採包括的繼承主義，只要不是被繼承人一身專屬債務，則不問其發生原因如何，包括登記債務，應全部移轉於繼承人。楊廷若於68年間主持將所有家產全部進行分家事宜，各房就附表之財產取得所有權，分產協議是屬家族就家產達成所有權分配之無名契約，而68年間分產協議迄今已逾30餘年，且六大房之代表人在其父楊廷若逝世前未曾提出任何異議，包括以海口南路劃分成南北兩邊，足見楊廷若對B、C部分並非基於贈與之真意移轉登記予楊朝智，且B、C部分亦非屬楊朝智與楊永圍買賣標的範圍，是B、C部分應為上訴人楊永昌分配範圍所應登記之土地。
6.楊廷若分產之時如何就自己不知道的事情（即地籍圖為如何劃定）為交代，除事前有鑑界外任何人亦無法辦到，法律不能強人所難。楊廷若當時僅一個行為意思即以海口南路中心線劃分南北兩邊，從行為意思言自68年至102年，A部分由楊朝智受贈及耕作、楊永圍買入及耕作，而C部分由楊永昌以所有權之意思行使權利包括耕作，並無違反楊廷若於公廳分產行使處分權所作成之意思，並已由證人楊裕、楊朝旺、楊朝智具結證稱各就所分得之田地範圍為之耕作並移轉所有權。楊永圍既為同意楊廷若所為家產協議分配所有權決定之當事人，即應依協議內容、繼承法則負有移轉B、C部分土地所有權予上訴人楊永昌之義務。
7.並聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人楊永圍應將系爭土地如鑑定圖所示B部分 (面積47.11平方公尺)及C部分 (面積11
7.89平方公尺)之土地，自系爭土地辦理分割後，將該B、C部分土地所有權移轉登記予上訴人楊永昌。
二、被上訴人楊永圍則以：
(一)系爭土地係登記為楊廷若所有，並非由家族成員所公同共有；且楊廷若係以處分自己財產之意思，將系爭土地整筆移轉登記予楊朝智所有，楊永昌、楊永圍及其他兄弟對上揭土地之處分方式均無置喙餘地，亦無楊永昌所述之家產分析。又縱認有家產分析，然各兄弟均係分配取得各筆地號土地之所有權，並未約定以現場既有之地物為界分配土地，則不可能有楊永昌所述以海口南路為界分割土地所有權之情形。再者，楊永昌主張系爭土地為家族之共有財產，並非楊廷若個人財產，惟臺灣地區於34年10月25日即施行現行民法，且楊廷若係於82年11月18日將系爭土地所有權全部辦理移轉登記予楊朝智名下，楊朝智並非因繼承取得其所有權，則應無臺灣民事習慣之適用。又縱本件有楊永昌所述之分產方式，然楊永圍係於92年1月30日向楊朝智購買系爭土地之全部，則楊永昌自不得以其與楊朝智間之契約對抗楊永圍。又楊永圍係於地籍圖重測時，始發現系爭土地遭楊永昌占用，則楊永昌執此為據主張渠為系爭土地之共有人，亦有誤會。
(二)承前所述，系爭土地為家父楊廷若單獨所有，又證人楊朝智於原審審理中亦具結證稱：伊父親楊廷若當時也不知道系爭土地有跨過海口南路以北，伊賣給原告時是拿權狀出來看面積，計算價格，當時伊賣的土地是全部，伊不知道系爭土地有跨過海口南路，楊廷若並未告知伊若系爭土地跨過海口南路以北，伊要辦理分割移轉登記予楊永昌等語。可知楊廷若確未囑託楊朝智將海口南路中心線以北即B、C部分土地分割移轉登記予楊永昌，而楊朝智亦確已將系爭土地全筆出賣予楊永圍，故楊永圍對楊永昌並無分割並移轉登記B、C部分土地之義務。
(三)縱認楊廷若與楊永昌間已於68年間就B、C部分成立贈與契約，惟如前述，該贈與契約在楊廷若尚未為移轉登記前，並不生任何效力，且嗣楊廷若將系爭土地全部移轉登記予楊朝智時，即視同已撤銷該B、C部分土地之贈與。又縱認楊廷若及系爭土地之繼受人仍負有依約履行使贈與生效之義務，惟依民法第408條第1項規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。」，楊永圍自原審時已多次拒絕分割並移轉登記B、C部分予楊永昌，可視為已撤銷該部分土地之贈與，一經撤銷，受贈人即楊永昌自不得再請求分割系爭土地並移轉登記B、C部分予楊永昌。
(四)末按土地法第43條規定：「依本法所為之登記有絕對效力」，楊永圍為善意向楊朝智買受系爭土地之第三人，依法即取得系爭土地全筆之所有權，至於縱有楊永昌所稱分析家產之協議，亦與楊永圍無關，楊永昌不得以此協議請求楊永圍分割系爭土地並移轉B、C部分之所有權。
(五)並聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)查楊廷若係於93年5月2日死亡(見原審卷一第45頁戶籍謄本)，依繼承發生時之97年1月2日修正前民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」、第1153條第1項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」。又被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由繼承人承受(最高法院51年台上字第2664號判例要旨參照)。
(二)承前本院於本訴部分之析述，楊廷若於68年間與諸子為分配附表土地等財產之協議時，已與楊永昌達成贈與其海口南路中線以北之B、C部分土地之合意，縱楊廷若於生前因未逢100年間之土地重測，而不知系爭土地地界有跨過海口南路以北，至將系爭土地整筆贈與楊朝智，未予分割出路北之B、C部分土地贈與移轉登記予楊永昌，而未具備贈與契約特別生效之要件，然已有一般契約之效力，楊廷若自應受此贈與契約之拘束，負為分割並移轉登記使受贈人楊永昌取得B、C部分所有權，俾贈與發生效力之義務，且楊廷若嗣至93年5月2日死亡止，未曾撤銷該贈與之意思表示，則其死亡後繼承開始時，除受贈人楊永昌外，其餘諸子繼承人，即應連帶承受被繼承人楊廷若上述對楊永昌所負分割系爭土地並移轉登記使受贈人楊永昌取得B、C部分所有權之財產上義務。
從而楊永昌依贈與及繼承之法律關係，請求楊廷若之繼承人楊永圍履行繼承債務，分割系爭土地並移轉登記使楊永昌取得B、C部分土地之所有權，即有理由。
(三)楊永圍另抗辯其係善意向楊朝智買入系爭土地，而應受土地法第43條信賴登記之保護。惟如前述，楊永圍為上開68年間土地分配協議之當事人，明知以海口南路為界而分配系爭土地之事實，各房兄弟間嗣並長期依此分配結果占有使用土地，楊永圍嗣於92年間向其弟楊朝智買入系爭土地時，買賣雙方就買賣標的範圍之認知，亦係以海口南路為界，楊永圍未曾因信賴系爭土地登記之權利範圍有跨越至而海口南路以北之B、C部分而向楊朝智購入系爭土地，自無主張善意受讓或信賴登記保護之餘地。
(四)從而，上訴人楊永昌請求被上訴人楊永圍分割系爭土地並移轉登記使楊永昌取得B、C部分土地之所有權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如反訴部分之主文第二項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
伍、結論：本件本訴之上訴為無理由，反訴之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 呂麗玉法 官 蔡建興上正本證明與原本無異。
不得上訴。
附表：
┌─┬────┬─────────┬────────────────────┐│編│姓 名│ 分配之土地 │備註 ││號│ │ (地號、權利範圍) │ │├─┼────┼─────────┼────────────────────┤│一│楊永昌 │1.1138之2地號土地 │1.44年2月10日移轉登記。 ││ │ │ 、權利範圍：1/10│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │2.1781之1地號土地 │2.44年2月10日移轉登記。 ││ │ │ 、權利範圍：1/10│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │3.1781地號土地、權│3.44年2月10日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍：1/10。 │ ││ │ │4.1817地號土地、權│ ││ │ │ 利範圍：1/3 。 │4.85年8月2日移轉登記。 ││ │ │5.1818地號土地、權│5.分割後分得1818-1地號土地。 ││ │ │ 利範圍：依所分管│ ││ │ │ 位置。 │ ││ │ │6.1819地號土地、權│6.於93年12月14日辦理移轉登記1819地號土地││ │ │ 利範圍：1/6 。 │ ，權利範圍：1/3。 ││ │ │7.海口南路路段北邊│7.307地號土地於85年8月2日移轉登記。 ││ │ │ 紅色框線部分、權│ ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │8.1767之2地號土地 │8.承租期間至101年12月31日止。 ││ │ │ ，租用面積4049平│ ││ │ │ 方公尺、承租權占│ ││ │ │ 1/4。 │ ││ │ │ │9.另於93年12月14日辦理1890-1地號土地移轉││ │ │ │ 登記，權利範圍：1/6。（1890-1地號土地 ││ │ │ │ 分割地號為1890-3、0000-0 0000-0、1890-││ │ │ │ 8地號土地） │├─┼────┼─────────┼────────────────────┤│二│楊 裕 │1.1138之2地號土地 │1.51年11月23日移轉登記。 ││ │ │ 、權利範圍：1/18│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │2.1781之1地號土地 │2.51年11月23日移轉登記 ││ │ │ 、權利範圍：1/18│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │3.1781地號土地、權│3.51年11月23日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍1/18。 │ ││ │ │4.1769地號土地、權│4.85年3月1日移轉登記予訴外人楊文清。 ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │5.1818地號土地、權│5.分割後分得1818-5。 ││ │ │ 利範圍依所分管位│ ││ │ │ 置。 │ ││ │ │6.1890之1地號土地 │ ││ │ │ 、權利範圍：1/3 │ ││ │ │ 。 │ ││ │ │7.1795地號土地、權│7.56年5月4日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍：1/2 。 │ ││ │ │8.1767之2地號土地 │8.承租期間至101年12月31止。 ││ │ │ ，租用面積4049平│ ││ │ │ 方公尺、承租權占│ ││ │ │ 1/2 。 │ ││ │ │ │9.另於93年12月14日辦理1890-1地號土地移轉││ │ │ │ 登記，權利範圍：1/6。（1890-1地號土地 ││ │ │ │ 分割地號為1890-3、0000-0 0000-0、1890-│├─┼────┼─────────┼────────────────────┤│三│楊永圍 │1.1138之2地號土地 │ ││ │ │ 、權利範圍9/90。│ ││ │ │2.1781之1地號土地 │ ││ │ │ 、權利範圍：9/90│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │3.1781地號土地、權│ ││ │ │ 利範圍：9/90 。 │ ││ │ │4.1818地號土地、權│4.分割後分得1818-6地號土地。 ││ │ │ 利範圍依所分管位│ ││ │ │ 置。 │ ││ │ │5.1890之1地號土地 │5.1890-1地號土地於後辦理分割後，增加1890││ │ │ 、權利範圍：1/3 │ -3、1890-6、1890-7、1890-8地號土地，原││ │ │ 。 │ 1890-1地號土地於93年12月14日辦理移轉登││ │ │6.1823之2地號土地 │ 記，權利範圍：1/6。 ││ │ │ 、權利範圍：全部│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │7.1795地號土地、權│7.56年5月4日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍：1/2。 │ ││ │ │8.1767之2地號土地 │ ││ │ │ ，租用面積4000平│ ││ │ │ 方公尺、承租權占│ ││ │ │ 1/2。 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├─┼────┼─────────┼────────────────────┤│四│楊朝旺 │1.1824地號土地、權│1.56年10月14日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │2.1793地號土地、權│2.56年5月18日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │3.1799地號土地、權│3.82年11月8日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │4.1799之1地號土地 │4.56年10月14日移轉登記。 ││ │ │ 、權利範圍：全部│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │5.1800地號土地、權│5.60年7月28日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍：2/5 。 │ ││ │ │6.1818地號土地、權│6.分割後分得1818-4地號土地。 ││ │ │ 利範圍依所分管位│ ││ │ │ 置。 │ ││ │ │7.1890之1地號土地 │ ││ │ │ 、權利範圍：1/3 │ ││ │ │ 。 │ ││ │ │8.1767之2地號土地 │ ││ │ │ ，租用面積4049平│ ││ │ │ 方公尺、承租權占│ ││ │ │ 1/4，因法 令限制│ ││ │ │ 承租權無法移轉，│ ││ │ │ 於民國92年出售承│ ││ │ │ 租人楊永昌。 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │9.另於93年12月14日辦理1890-1地號土地移轉││ │ │ │ 登記，權利範圍：1/6。（1890-1地號土地 ││ │ │ │ 分割地號為1890-3、0000-0 0000-0、1890-││ │ │ │ 8地號土地） │├─┼────┼─────────┼────────────────────┤│五│楊朝籐 │1.1765之1地號土地 │1.84年6月23日移轉登記。 ││ │ │、權利範圍：全部。│ ││ │ │2.1765之3地號土地 │2.84年6月23日移轉登記。 ││ │ │、權利範圍：全部。│ ││ │ │3.1765之4地號土地 │ ││ │ │、權利範圍：全部。│ ││ │ │4.1808地號土地、權│4.62年11月14日移轉登記。 ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │5.1818地號土地、權│5.分割後分得1818-3地號土地。 ││ │ │ 利範圍依分管位置│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │6.1819地號土地、權│6.於93年12月14日辦理移轉登記1819地號土地││ │ │ 利範圍1/6。 │ ，權利範圍：1/3。 ││ │ │7.1762之2地號土地 │ ││ │ │，租用面積約4000 │ ││ │ │平方公尺、承租權占│ ││ │ │1/2。 │ ││ │ │ │8.另於93年12月14日辦理1890-1地號土地移轉││ │ │ │ 登記，權利範圍：1/6。（1890-1地號土地 ││ │ │ │ 分割地號為1890-3、0000-0 0000-0、1890-││ │ │ │ 8地號土地） │├─┼────┼─────────┼────────────────────┤│六│楊朝智 │1.1796地號土地、權│1.85年8月12日移轉登記予訴外人王淑培。 ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │2.1818地號土地、權│2.於93年12月14日取得分割後1818地號之移轉││ │ │ 利範圍依所分管位│ 登記；另分得分割後之1818-2地號土地。 ││ │ │ 置。 │ ││ │ │3.1819地號土地、權│3.於93年12月14日辦理移轉登記1819地號土地││ │ │ 利範圍：1/6 。 │ ，權利範圍：1/3。 ││ │ │4.1893地號土地、權│ ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │5.1906地號土地、權│ ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │6.海口南路路段南邊│6.系爭土地於85年2月6日辦理移轉登記。 ││ │ │ 紅色框線部分、權│ ││ │ │ 利範圍：全部。 │ ││ │ │7.1817之1地號土地 │ ││ │ │、面積7725平方公尺│ ││ │ │，租用面積約1800 │ ││ │ │平方公尺。 │ ││ │ │ │8.另於93年12月14日辦理1890-1地號土地移轉││ │ │ │ 登記，權利範圍：1/6。（1890-1地號土地 ││ │ │ │ 分割地號為1890-3、0000-0 0000-0、1890-││ │ │ │ 8地號土地） │├─┼────┼─────────┼────────────────────┤│七│楊文湖 │1767之3地號土地、 │87年2月5日移轉登記。 ││ │ │權利範圍：全部。 │ │└─┴────┴─────────┴────────────────────┘中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 王淑燕