臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第320號上 訴 人 江富全訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 張家萍律師
許宜嫺律師被 上訴人 賴色華訴訟代理人 周仲鼎律師複 代理人 潘曉琪律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年8月17日本院臺中簡易庭100 年度中簡字第2266號第一審簡易判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國102 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣叁仟玖佰柒拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。次按在第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第276 條第1 項、第447 條第1 項分別定有明文，依同法第436 條之1 第3 項、第463 條規定，於簡易程序之上訴程序均準用之。在本件中，上訴人於本件上訴程序之準備程序終結後，於民國102 年7 月17日提出民事準備書（三）狀，首次主張：①被上訴人因重大過失不知系爭停車位有無法昇降之瑕疵，依民法第355 條第2 項規定，上訴人不負擔保責任；②被上訴人應依民法第214 條規定，先定期催告回復原狀，始得請求上訴人以金錢賠償，且回復原狀必要費用僅新臺幣（下同）145,000 元，非原審判決認定之25萬元【詳參後述上訴人上訴意旨（二）、２、⑶及（三），書狀附於二審卷第160-163 頁】，並以民事訴訟法第276 條第1 項第
1 、2 、4 款、第447 條第1 項第3 、4 、6 款規定為據（參二審卷第171 頁背面）。本院審酌：上訴人提出前開2 項新主張後，本院第二審合議庭係於102 年8 月2 日進行言詞辯論程序，被上訴人有充裕之答辯時間，並已於102 年8 月
2 日提出民事答辯三狀，且本院認亦無須再行調查其他證據，顯然不甚延滯訴訟；又上訴人就前開①部分主張被上訴人有重大過失之事證，均是援引本件於原審及第二審準備程序終結前，上訴人即已提出之主張佐憑，前開②部分亦係就被上訴人本件請求損害賠償之方法，補充法律上之意見，應認均屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，核與民事訴訟法第276 條第1 項第2 項、第447 條第1 項第3 款規定相合，於法有據，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國94年12月15日，與上訴人簽訂不動產買賣契約書（參原審卷12-15 頁，下稱系爭買賣契約），購買上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（應有部分44/10000）及同段3604建號建物（即門牌號碼：臺中市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號12樓）（下合稱系爭房地) ，系爭買賣契約上並記載附有機械停車位25號（下稱系爭停車位），總價金新臺幣（下同）176 萬元。而當初負責接洽之上訴人母親即訴外人江王秋菊（下以姓名稱之）多次向被上訴人保證系爭房地附有系爭停車位，被上訴人基於有停車位之考量，始同意承購系爭房地。詎於95年2 月28日進行系爭房地之點交時，上訴人卻向被上訴人表示無法點交系爭停車位，須由江王秋菊出面處理，經被上訴人多次與江王秋菊連絡，江王秋菊均藉故拖延，避不見面，被上訴人因無法自力尋得系爭停車位，遂於100 年
4 月29日寄發存證信函予上訴人及江王秋菊，要求其等儘速出面將系爭停車位點交予被上訴人，然未獲置理。嗣經被上訴人查訪後，始得知上訴人根本無系爭停車位之所有權或使用權，顯見被上訴人係遭上訴人所蒙騙，致受有權利上之瑕疵損失，依民法第353 條規定，上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。
（二）上訴人係經法院公告拍賣而取得系爭房地，法院拍賣公告已明確載明「系爭房屋所附之機械式停車位因地震受損，已無法使用」等語，故上訴人於買受系爭房地時，對於系爭停車位因無法使用，而存有減少通常效用及減少價值之瑕疵，顯然知情，竟仍以系爭房地附有系爭停車位可供停車，吸引被上訴人購買，迨被上訴人同意購買後，上訴人仍繼續欺瞞，而於系爭買賣契約中僅載明「附有機械停車位25號」，故意不告知被上訴人系爭停車位已無法使用之瑕疵，被上訴人自得因系爭房地存有減少通常效用及減少價值之瑕疵。
（三）據上，爰依民法第359 條、第360 條規定，請求上訴人減少價金或賠償債務不履行之損害30萬元，並請求鈞院擇一為有利被上訴人之判決。
（四）並聲明：上訴人應給付被上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率（起訴狀係記載「年息」）百分之5 計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）系爭停車位係基於就公共設施之分管協議，由取得該公共設施應有部分之所有權人取得使用收益之權，上訴人就該公共設施應有部分（即坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號共用部分，權利範圍：10000 分之44）之所有權業已移轉予被上訴人，被上訴人就系爭停車位即有使用收益權利，被上訴人稱無法取得系爭停車位之所有權云云，與事實不符。
（二）上訴人於系爭買賣契約簽立前及簽立時，就系爭房地之一切情狀，已盡詳實告知之義務，自無須於系爭買賣契約中再就系爭停車位之情況另為表明。且系爭買賣契約之訂立係委由專業地政士代為擬定，上訴人因不諳法律，對契約內容未多加干涉，悉由該地政士基於買賣雙方之利益，公平訂立，故於系爭買賣契約中未載明「該車位已因地震受損無法使用」等語，實無可議之處。
（三）上訴人於95年2 月28日交屋時，業以合於民法354 條規定之現況，將系爭房地及停車位交付被上訴人占有，並無被上訴人所稱系爭停車位無法點交之情事，上訴人更絕無向被上訴人宣稱「無法將機械車位25號點交予被上訴人」等語。退步而言，上訴人縱曾如此宣稱，惟自95年2 月28日交屋日至今，業已歷5 年有餘，若被上訴人認其權利受損，何不於無法點交之情事發生後，立即向上訴人主張，而遲至100 年4 月29日，始寄發存證信函予上訴人主張權利？由此觀察，被上訴人所訴，實與常理有違。
（四）並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認：兩造訂立系爭買賣契約時，上訴人之代理人江王秋菊故意不告知被上訴人之代理人黃玉玪系爭停車位存有無法運轉之瑕疵，故被上訴人依民法第360 條規定，請求上訴人賠償因無法使用系爭停車位之損失25萬元，為有理由，故判決上訴人應給付被上訴人25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，被上訴人逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。被上訴人對於原審駁回部分，未據上訴，該部分業已確定；上訴人對於原審判決不利於上訴人部分不服，提起上訴。
四、上訴人上訴意旨略以：
（一）由鈞院向板信商業銀行函調之資料，顯示被上訴人辦理抵押借款之擔保品僅限於系爭房地，而不及於系爭停車位等情，可知當初兩造間就系爭停車位確實非為所有權之買賣，而屬使用權之買賣，被上訴人就地下層公共設施亦僅取得10000 分之44之應有部分，依最高法院80年度台上字第2319號判決意旨，被上訴人就系爭停車位僅得主張權利瑕疵，尚無主張物之瑕疵擔保之餘地。又上訴人出賣系爭房地後，既已將前開地下層公共設施之應有部分隨同移轉予被上訴人，系爭停車位之使用權應已一併移轉，至今亦未有任何第三人出面否認或排除被上訴人就系爭停車位之使用權，被上訴人就地下室公共設施之空間使用權即無受剝奪，被上訴人就系爭停車位之使用實無所謂權利瑕疵。故被上訴人依民法第360 條規定主張損害賠償，並無理由。
（二）退步言之，縱認被上訴人得主張物之瑕疵擔保責任，惟查：
１、上訴人之代理人江王秋菊於系爭買賣契約成立之時，已告知被上訴人之代理人黃玉玪系爭停車位因地震受損無法移動，迄今沉在下層，惟因房地買受人仍有地下停車場之持分，仍可自由使用該地下停車場，故以低於市價之價格17
6 萬元出售等情，並無故意不告知瑕疵之情事存在。而依一般不動產貸款經驗，貸款金額約為擔保品市價之七成至八成，則由被上訴人以系爭房地向板信商業銀行申貸之金額為180 萬元，可知系爭房地市價約為225 萬元至250 萬元，故江王秋菊於原審表示；當初係因系爭房地屬921 地震受災戶，且系爭停車位已無法使用，故以低於市價之價格將系爭房地出售予被上訴人等語，應屬可信。另依一般經驗法則，出賣人實無需一面以低價出售房地，一面又故意隱匿瑕疵之必要，故本件並無民法第357 條規定之適用。被上訴人既主張上訴人有故意不告知瑕疵或保證無瑕疵之情形，自應負舉證責任。
２、被上訴人雖舉證人黃玉玪之證述為證，但：⑴系爭房地實質上為黃玉玪所使用，僅借名登記在被上訴人
名下，故為本案之利害關係人，所為證詞是否客觀、可信，實有疑義。惟原審判決僅採證人黃玉玪之單一說詞，即遽認上訴人出賣系爭房地時故意不告知瑕疵，顯不足採。⑵被上訴人既以低於市價之價格買受系爭房地，按一般交易
經驗，買受人通常可預見買受標的存有一定之瑕疵，而會親至現場檢視，黃玉玪業於臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續一字第8 號、第9 號刑事詐欺事件（下稱另案偵查案件）中，自承買受系爭房地前曾至現場看過，則系爭房地所屬社區因921 地震，大樓及地下停車場之毀損狀態明顯易見，而停車場出入口自921 地震過後，即無人管理而可自由進出，系爭停車位之電動按鈕又有標示「25」字號，黃玉玪於原審亦證稱「在95年2 月間我有再下去找，也有按按鈕，但是按鈕都壞掉了不能使用。」等語，可知尋得系爭停車位應屬不難。復以被上訴人之友人江淑慧亦屬該社區之住戶可隨時協助帶看等情，可知系爭停車位之瑕疵隨時可供被上訴人檢視、發現，上訴人實無從就系爭停車位之瑕疵刻意隱瞞，亦無欺瞞之動機與必要。加以黃玉玪屢次強調係因其有自用小客車，始購置附有系爭停車位之系爭房地等情，則其絕無可能於查看系爭房地時，未併至系爭停車位進行檢視。再衡之證人江淑蕙與黃玉玪之交情、往來頻率、黃玉玪熟稔綠色大地社區現況以及證人江淑蕙居中促成系爭買賣契約之訂立等情，黃玉玪應早已知悉該社區之機械車位早因921 地震過後無法使用之瑕疵。又黃玉玪於原審時就其發現系爭停車位瑕疵之時點及過程，前後供述明顯不一，顯有為隱匿真實情況而故意虛偽陳述之虞，是黃玉玪稱簽訂買賣契約之前只看過系爭房地，未看過系爭停車位云云，並不可採。是江王秋菊於出賣系爭房地時，確已告知系爭停車位無法使用，另告知因地震關係，住戶多已改為共同使用地下室車位，且被上訴人持有地下停車場之持分，仍可自由使用該地下停車場等情；被上訴人或黃玉玪則於系爭買賣契約簽訂前，確已審查過系爭房地與系爭停車位之現場狀況，始同意以低於市價之價格買受系爭房地，並願意承擔系爭停車位不能昇降之瑕疵，依民法第355 條第1 項規定，被上訴人自不得主張上訴人應負物之瑕疵擔保責任。
⑶況系爭房地、停車位之受損程度及毀損狀態係一望即知，
已如前述，而黃玉玪既稱於購屋前多次至該社區查看並探訪知曉機械車位無法昇降之友人江淑蕙，卻未前往觀看停車位之狀況，併以系爭停車位因災後無人看管，處於隨時得受檢視之狀態，被上訴人竟未予調查，加以被上訴人知悉系爭房地係上訴人向法院拍賣承受，原可要求出具法院著有車位無法使用之相關拍定文件，被上訴人亦未調查之，依臺灣高等法院94年度上字第584 號判決意旨，要難謂被上訴人無重大過失，依民法第355 條第2 項規定，自不得主張上訴人應負擔保之責。縱使上訴人無法證明被上訴人或黃玉玪已知或因重大過失而不知系爭停車位之瑕疵，亦不得妄自推論上訴人有故意不告知瑕疵之情事。
３、證人林國鎮到庭雖結證稱：於95年中元節當天有見聞江王秋菊、黃玉玪爭論系爭停車位等語，但與證人黃瑞風於另案偵查案件中結證稱：伊於100 年中元節當天見聞江王秋菊與黃玉玪爭論停車位之事等語，見聞之時點相距長達5年，相互矛盾，顯係為虛偽建構「黃玉玪無法自力尋得系爭停車位，故曾要求江王秋菊解決車位問題」乙事，而意圖隱匿「黃玉玪於系爭買賣買賣契約成立之時，知停車位瑕疵」之事實，所為不實證述顯不可採。縱認證人林國鎮之證詞可採，至多僅得證明被上訴人有盡民法第356 條買受人檢查通知之義務，但並未達舉證證明上訴人有故意不告知瑕疵之程度，而僅得主張一般物之瑕疵擔保責任。
４、證人江王秋菊於原審及另案偵查案件中，已多次說明其當初確有告知黃玉玪系爭停車位已不能使用乙事；雖其於原審曾有供述不一之情形，然江王秋菊為00年00月0 日生，現年73歲，年事已高，且事實發生至今已久，所述難免因緊張或記憶模糊而有所出入，殊不能採為對上訴人不利之唯一證據。被上訴人於原審僅空言泛稱上訴人故意隱瞞系爭停車位不能使用之事，未對上訴人明知而故意不告知之積極事實舉證，所為主張自不可採。
５、被上訴人雖稱依一般經驗以斷，系爭買賣契約上僅記載「機械停車位25號」，卻未註明「該車位已因地震受損無法使用」，顯然係因上訴人刻意隱瞞、故意不告知該瑕疵，方才未加以註記云云，惟查：
⑴系爭房地地下層公共設施中確實有系爭停車位之存在，為
原審所是認，而當初系爭買賣契約上如此記載或僅係註明社區分管契約之約定，或僅係告知被上訴人有系爭停車位之使用權，惟實難僅以「機械停車位25號」此段文字之記載，即驟以推斷上訴人有刻意隱瞞瑕疵之情事存在。
⑵另由系爭買賣契約上記載「機械停車位25號」之文字筆墨
與字跡，可推斷應為黃玉玪或代書事後所書寫，何以不特別加註「該車位已因地震受損無法使用」等語，實非上訴人所得知悉，故實難由系爭買賣契約中該等文字之記載，即謂上訴人有故意不告知系爭停車位之瑕疵。再者，上訴人自法院拍賣取得系爭房地時，系爭房地所對應之停車位即為系爭停車位，上訴人單純認為以當時拍賣取得之標的、範圍，標示出賣予被上訴人，故於他人將「機械停車位25號」加註於系爭買賣契約時，便不疑有他，任其加註於上。
⑶本件係屬中古二手屋買賣，瑕疵之存在多所難免，此類買
賣依一般市場交易常情，通常皆以房屋現況點交，自無一一明列各處瑕疵之常規，一如系爭房地本身於921 地震後，亦有多處瑕疵，均未見買賣雙方有何特別加以註記之處，故系爭買賣契約未就系爭停車位之瑕疵特別加註，不能證明上訴人即有故意不告知車位瑕疵之情事。
６、上訴人及母親江王秋菊自83年至98年間，均居住於綠色大地大廈，亦曾居住於黃玉玪購買之系爭房地對面，日常生活多有往來，相處融洽，黃玉玪於100 年4 月29日前，從未向上訴人主張系爭停車位有瑕疵。若真如黃玉玪所言，其名下有一自用小客車作為通勤之用，且買受系爭房地係基於附有系爭停車位始為購買云云，則黃玉玪於95年2 月28日受領系爭房地，發現系爭停車位無法使用時，應立即向上訴人反應，卻怠至100 年4 月29日始寄發存證信函主張上情，顯與經驗法則有違；其稱95年間有向上訴人請求點交系爭停車位乙事，亦未舉證證明，顯見所言係屬誆語。是以黃玉玪於95年2 月28日受領系爭房地時，即知悉系爭停車位不能使用，卻怠於通知上訴人，依民法第356 條第1 項、第2 項規定，應視為承認其所受領之物，不得就此再對上訴人主張瑕疵擔保責任。
（三）縱令上訴人需按民法第360 條負損害賠償之責，但系爭停車位係因供電系統受損，致無從昇降，若將系爭停車位回復供電，即得啟動昇降機械，供被上訴人使用，是該損害非無回復原狀之可能，被上訴人又未依民法第214 條定相當期限催告上訴人回復原狀，則依民法第213 條、第214條規定及最高法院60年台上字第3051號判例意旨，被上訴人尚不得逕行請求金錢賠償。而經上訴人委請良邦精技股份有限公司估算系爭停車位回復供電系統所需之必要費用為145,000 元，故被上訴人僅得請求回復系爭停車位之供電系統所需之必要費用145,000 元。原審判決逕以臺中市不動產仲介經紀商業同業公會表示系爭停車位價值為20萬元至35萬元間，併考量被上訴人僅取得系爭停車位之使用權而非所有權，逕以25萬元計算被上訴人所受之損害，實有違誤。
（四）並上訴聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。
３、第一審命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人除引用原審時之主張外，另補充略以：
（一）被上訴人確因上訴人故意不告知系爭停車位已嚴重毀損無法使用，而陷於錯誤與之交易，以致受有無法使用系爭停車位之損害：
１、黃玉玪當初係由江王秋菊協助帶看系爭房地，因江王秋菊稱其患有高血壓、心臟病，身體相當不好，故僅口頭稱系爭房地附有系爭停車位，並無實際帶看，黃玉玪因考量其友人江淑蕙也是向江王秋菊購買同社區之房屋，加上該處因921 地震房價較為便宜，且江王秋菊稱系爭房地附有停車位，乃未多慮而取信於她。孰料江王秋菊於兩造買賣成立交屋之後，仍一直以身體不適為由，藉故推辭不願點交車位，黃玉玪因無法自力尋得系爭停車位，乃偕同訴外人陳金霞、林國鎮、黃瑞風等人，前往上訴人住處要求解決車位問題，是該段期間係上訴人不願出面交付車位，並非黃玉玪未曾向上訴人要求點交車位。故證人林國鎮與黃瑞風分別證稱於95年、100 年見聞黃玉玪、江王秋菊談論車位乙事，皆屬實在。
２、若上訴人確實曾告知被上訴人系爭停車位之瑕疵，則系爭買賣契約上既特別以書寫方式，載明附有「機械停車位25號」，為何不再繼續加註無法使用？且江王秋菊既稱交屋前有和代書及被上訴人之代理人黃玉玪一起看過停車位云云，則具有專門知識、經驗之代書豈有不在買賣契約書中特別加註說明「該車位已因地震受損無法使用」等語，以避免當事人後續產生紛爭之理？再者，無法使用之車位根本無交易價值可言，依常情，根本不會刻意將之記載於買賣契約上，或雖有載明亦會特別註明「無法使用」等語。故依一般社會經驗以斷，系爭買賣契約僅記載「附有機械停車位25號」，卻未註明「該車位已因地震受損無法使用」，顯然係因上訴人刻意隱瞞、故意不告知該瑕疵，方未加以註記。上訴人雖辯稱該段附加文字非其本人親自書寫，然上訴人既有蓋章於文末，實不得一概推諉為不知。
３、上訴人、江王秋菊於簽約前若確曾告知被上訴人或黃玉玪系爭停車位已不能使用，則於本件中，按理只會辯稱其已告知車位不能使用之事，惟上訴人自原審至今，歷次說詞反覆不一，且於原審時，還屢稱訴外人鄭文錦停放計程車之位置即系爭停車位所在；且上訴人所提上證十二之照片上手寫標示「25」字樣，係上訴人事後所繪製，蓋若該「
25 」 字樣一直存在，上訴人豈會將鄭文錦停放計程車之位置，誤認為系爭停車位之所在？故上訴人僅一味陳稱已告知瑕疵，卻未能提出任何證據以實其說。另證人江王秋菊於原審多次供詞不一，又為上訴人之母親，故其陳稱於出賣系爭房地時，確已告知被上訴人有車位瑕疵云云，顯非事實，均不足採信。由此可知，上訴人或江王秋菊確實未曾告知被上訴人或黃玉玪系爭停車位已不能使用乙事，並刻意隱瞞車位瑕疵。
４、上訴人雖稱證人黃玉玪就找不到系爭停車位的時間點，先說是94年12月25日之後，之後改稱是95年2 月之後，顯有隱匿實情云云，惟查：前開二時點相隔僅2 個多月，且本件事發距黃玉玪於100 年11月16日、29日原審出庭作證之時間，已相隔近6 年，故黃玉玪對於時間點無法精確回想，在所難免，但不變的是，黃玉玪始終證述從一開始便無法自力覓得車位，顯見所證並無不實之處。反觀上訴人就系爭停車位之使用，從原審至今，說詞反覆，顯見上訴人當初根本沒有點交給被上訴人，且有故意隱匿系爭停車位已無法使用之情事。
５、當時協助系爭房地買賣之仲介人員江淑蕙於偵查中結證稱：「伊不知道系爭房地所附車位已經毀損無法使用，江王秋菊並沒有告訴過他車位已經不能使用」等語，可知上訴人確實故意不告知系爭停車位已嚴重毀損而無法使用，致黃玉玪、被上訴人陷於錯誤而與之交易，致受有無法使用車位之損害。
６、另由板信商業銀行集中作業中心102 年2 月20日函暨附件，無法看出被上訴人向銀行貸款時，即已知悉系爭車位位置及無法使用之事，反而可以得知當時銀行根本未特別提到有關車位事情。蓋因上訴人遲未點交系爭車位，被上訴人根本不知系爭停車位所在何處，故無法提供銀行關於車位之資訊。再者，一般不動產貸款金額並非如上訴人所言，係單以「市價」作為計算貸款額度之基準，而係以「買賣成交價」作為計算貸款額度之基準，至於銀行願意核貸金額，則取決於附近房地交易資料、不動產標的物現況，以及債務人和保證人之還款能力等因素，是本件銀行核貸
180 萬元予被上訴人，與上訴人是否以低於市價出賣系爭房地予上訴人，並無必然關係，上訴人據此斷言被上訴人早已知悉系爭停車位無法使用，顯屬無據，不足採信。
（二）被上訴人並無重大過失而不知瑕疵之情事：
１、證人江淑蕙固知該社區停車位機械昇降設備損害，有部分車位無法使用，然停車場尚有許多車位可使用，不能據此逕論江淑蕙就系爭車位已無法使用亦屬知情。況證人江淑蕙曾於臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵續字第320 號、101 年度偵續一字第8 號、第9 號偵查時具結證稱：伊不知道系爭房地所附車位已經毀損無法使用，江王秋菊並沒有告訴過他車位已經不能使用等語，由此可知，上訴人執證人江淑蕙知系爭社區停車位機械昇降設備損壞，逕稱被上訴人明知或有重大過失不知系爭停車位已毀損無法使用云云，顯屬無據。
２、上訴人雖稱停車場因921 地震有毀損情形，甚至稱停車場皆無燈光或是已成一片廢墟云云，然經被上訴人之訴訟代理人與上訴人至停車場查看，現場仍有停放數十輛車輛，亦有許多車主進進出出，縱有些機械停車位有毀損情形，亦非上訴人所稱停車場毀損一望即知、明顯易見。惟因停車場車位已有多處標示不明，故被上訴人、黃玉玪根本無法自力覓得系爭停車位之所在，而連上訴人自己都無法正確指出系爭停車位所在，被上訴人如何能知系爭停車位之所在？甚至知道系爭停車位已不能使用？
３、上訴人及江王秋菊既然故意不告知被上訴人系爭停車位無法使用之瑕疵，縱使被上訴人購買系爭房地之價金有低於市價之情形，一般人亦僅會認為係因該社區經過921 地震半倒塌之景象令人怵目驚心，且難保不會再有危害發生，而影響交易價值。是上訴人據此稱被上訴人屬重大過失不知瑕疵云云，顯無理由。
（三）關於上證十四之報價單部分，被上訴人否認形式及實質之真正。蓋該社區機械車位昇降設備自921 地震後損壞至今，皆無住戶出資修復，顯知該些機械車位應已無法修復，或需付出鉅額，甚至超過另行購買一個車位之費用，方得修復完好。故上訴人稱本件損害賠償金額僅需145,000 元，顯屬無據。
（四）並聲明：上訴駁回。
六、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參二審卷第46頁背面、第47頁，部分文字依本判決用語調整）：
（一）兩造於上訴審不爭執事項：
１、坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地及同段3604建號即門牌號碼：臺中市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號12樓之建物（即系爭房地），原為訴外人柯英輝所有，並有權使用同段3403建號系爭房地公設部分編號第25號機械停車位（即系爭停車位）。於921 地震時，系爭房地及停車位坐落區域屬受災區域。嗣系爭房地及停車位經本院強制執行，並於拍賣公告載明系爭停車位因地震受損，已無法使用等情。而後，於94年3 月15日由上訴人以土地、建物分別為20萬元、72萬元（參原審卷第88頁），拍定買受系爭房地所有權及系爭停車位使用權。
２、上訴人取得系爭房地及停車位後，乃委由其母江王秋菊代理處理出售事宜，證人黃玉玪乃與江王秋菊洽商買賣事宜，證人黃玉玪並推由被上訴人出面買受，故兩造乃於94年12月15日簽訂不動產買賣契約書（參原審卷第13-15 頁，即系爭買賣契約），買賣契約書上記載買賣標的包含機械停車位25號（即系爭停車位），總價金為176 萬元。系爭房地過戶給被上訴人後，實際上係由證人黃玉玪使用。
３、被上訴人曾於100 年4 月29日寄發存證信函予上訴人及江王秋菊，要求上訴人及江王秋菊儘速出面將系爭停車位點交予被上訴人。
４、被上訴人曾向臺灣臺中地方法院檢察署對上訴人、江王秋菊提出詐欺告訴，經該署檢察官於100 年7 月9 日以100年度偵字第11511 、11512 號為不起訴處分（參原審卷第44-45 頁）。
５、兩造對於他造提出之書證，形式真正均不爭執。被上訴人不爭執系爭綠色大地住戶資料表之形式及實質真正。
（二）兩造於上訴審爭執事項：
１、上訴人本件買賣之代理人江王秋菊有無故意不告知瑕疵之事實，應由上訴人或被上訴人負舉證責任？
２、上訴人上訴主張上訴人之代理人江王秋菊於出賣之初，即已告知證人黃玉玪：系爭停車位因地震受損無法移動，迄今沈在下層，但仍可自由使用該地下停車場等情，並無故意不告知瑕疵之情事，是否可採？
３、上訴人上訴主張被上訴人受領系爭房地後，至遲於95年2月28日知悉系爭停車位不能使用之事實，卻怠於通知上訴人，殆逾5 年後，始提起本件請求，自不得再對上訴人主張瑕疵擔保責任，是否可採？
七、得心證之理由：
（一）上訴人上訴意旨雖引最高法院80年度台上字第2319號裁判意旨，謂：系爭停車位係使用權買賣，被上訴人僅得主張權利瑕疵擔保，不得主張物之瑕疵擔保云云，然按最高法院80年度台上字第2319號裁判之案例事實為：買受人主張出賣人未依買賣契約，將買賣標的不動產之約定應有部分全部移轉予買受人，故起訴請求出賣人就短少給付之應有部分負物之瑕疵擔保責任等情，有該民事裁判附卷可稽（參二審卷第121-122 頁），但在本件中，上訴人業已依系爭買賣契約，將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，復將系爭停車位之使用權亦併同轉讓與被上訴人，上訴人之給付並無權利瑕疵問題，業經原審判決審認詳確（參原審判決第6 頁（二）得心證之理由），被上訴人於上訴後亦不再爭執（參二審卷第73頁），堪可確認，則本件案情顯與前揭最高法院裁判之案情迥異，自無法比附援引。又系爭停車位因921 地震受損而無法使用，故於系爭買賣契約成立時，即存有無法昇降之瑕疵乙節，為兩造所不爭執，可知本件瑕疵內涵在於系爭停車位有無具備通常效用或契約預定效用、是否減少價值，兩造爭執之重點亦在上訴人有無故意不告知瑕疵之情事，以及被上訴人於買受時是否已知或因重大過失而不知瑕疵，並非爭執上訴人未將系爭停車位之使用權轉讓與被上訴人，自屬物之瑕疵擔保之爭議。上訴人謂被上訴人僅得主張權利瑕疵擔保，不得主張物之瑕疵擔保云云，容有誤會。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被上訴人主張上訴人之代理人江王秋菊有故意不告知系爭停車位瑕疵之情事，為上訴人所否認，依前揭規定，固應由被上訴人就此利己事實負舉證責任。然按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。最高法院18年上字第1679號判例可資參照。經查：
１、上訴人經由法院拍賣程序買受系爭停車位時，法院拍賣公告既已載明系爭停車位因地震受損，已無法使用等情，詳如前述不爭執事項（一）、１，則上訴人及其代理人江王秋菊於買受系爭停車位時，對於系爭停車位存在無法使用之瑕疵乙節，顯然知之甚明，堪先認定。
２、被上訴人主張其或黃玉玪於簽立系爭買賣契約前，並未查看系爭停車位，於訂立系爭買賣契約後，上訴人或其代理人江王秋菊又始終未能指出系爭停車位之正確位置等情，雖為上訴人所否認，但細繹上訴人及證人江王秋菊於另案偵查案件（即被上訴人於100 年5 月17日對上訴人提出詐欺告訴乙案，下稱另案偵查案件）及本件原審時，就系爭停車位所為之先後陳述如下：
⑴於100年7月8日偵訊時：
江王秋菊供稱：系爭停車位就是照片上黃色計程車停的那個位置等語，上訴人則稱：那台計程車當初也沒有停在系爭停車位，且伊有跟被上訴人說，如果被上訴人願意授權，伊會幫忙請該計程車移走等語（參100 年度偵字第1151
1 號偵查卷第70-71 頁）。⑵於100 年9 月30日言詞辯論期日：
江王秋菊以上訴人訴訟代理人身分陳稱：5 、6 年前買賣時，伊即已將系爭停車位交給被上訴人，並庭提有停放計程車之停車位照片1 張，但伊不知道為何計程車會停在該車位等語（參原審卷第36頁背面、第43頁）。
⑶於100年11月2日偵訊時：
江王秋菊供稱：「〔問：是否有一輛車號000-00計程車長期使用編號25號車位，在你們出售給告訴人（按指被上訴人）是否已有此情形？）沒有，當初告訴人沒有車，所以才被別人佔用，我們當時都有把房屋及車位交給他．．．」等語。惟該計程車使用人鄭文錦當庭結證稱：伊透過江王秋菊購得與告訴人同棟大廈房子及第20號停車位，點交時，江王秋菊告知伊第20號停車位就是伊計程車現在停放之位置等語，江王秋菊始改稱：「我忘記，我不知道，現在牌子都拆掉．．．」等語（參100 年度偵續字第320 號偵查卷第60頁背面至第61頁）。
⑷於100年11月14日偵訊時：
上訴人供稱：「．．．原本25號車位是在左上方那位子，證人鄭文錦車位20號是在右邊中間位子，但921 地震時剛好車位是停在現況，之後就損壞，變成25號車位跑到右下方的位子，20號車位停在右邊中間位子．．．」等語（參100年度偵續字第320號偵查卷第70頁背面）。
⑸於100 年11月16日言詞辯論期日：
江王秋菊以上訴人訴訟代理人身分陳稱：伊有跟被上訴人指出25號就沈在下面，停車位有編號，伊是現況點交等語。但上訴人當庭則稱：上次被上訴人告伊時，伊就有去找，系爭停車位在921 地震之後就沈在下面，伊賣給被上訴人時，就不知道車位在哪裏，只知道在那8 格之中，並庭提該8 格車位及按鈕照片，系爭停車位有標示第25號，上次提出之照片中計程車停車位置就是系爭停車位等語（參原審卷第56頁背面至60頁）。
⑹於100年11月29日言詞辯論期日：
江王秋菊以證人身分結證稱：當初訂約時，伊就有跟黃玉玪說系爭停車位不能使用，所以賣得比較便宜，黃玉玪說她沒有車子，沒有關係等語。而後改稱：交屋前，伊有和黃玉玪、代書一起去看過系爭停車位，伊沒有跟黃玉玪說車位無法使用等語。經原審法官質問為何先後陳述不同，則表示：時間太久，忘記有沒有說，當初如何交付車位也忘記了，剛才說交屋前有和代書及黃玉玪看車位之事，也不記得有沒有等語（參原審卷第64頁及背面）。
⑺於101年2月15日偵訊時：
上訴人供稱：「（問：之前檢察官偵辦時，你們為什麼會提供編號20號停車位相片給檢察官？）當時我去拍照時，地下室一片漆黑，我算錯位子了。」等語（參101 年度偵續一字第8 號偵查卷第34頁背面）。
⑻於101年3月14日言詞辯論期日：
上訴人陳稱：本來以為23、24、25等車位是遭計程車擋住，後來清乾淨後才發現是在下方等語（參原審卷第142 頁背面）。
⑼於101年3月19日偵訊時：
上訴人供稱：「（問：你們在賣系爭房子時，契約上為什麼沒有註明車位已經不能使用？）黃玉玪也沒有問，我們也沒有說，當時趕著簽約。」等語，江王秋菊供稱：「當時有跟黃玉玪說房子是地震之後的房子，房子有受損，價格有比較便宜，車位已經沒有電，當時我也有跟她說，車位就在那裏，但我沒有帶她去看。」等語（參101 年度偵續一字第8 號偵查卷第69頁）。
⑽由上可知，上訴人及江王秋菊迄至100 年11月2 日檢察官
傳訊證人鄭文錦作證前，始終辯稱：系爭停車位係證人鄭文錦停放計程車之停車位等語。但依訴外人鄭文錦之證詞，可知訴外人鄭文錦停放計程車之停車位係第20號停車位，並非第25號之系爭停車位，且訴外人鄭文錦當初買受時，係透過江王秋菊之介紹，亦是江王秋菊告知第20號停車位就是其目前停放計程車之位置，則江王秋菊對於訴外人鄭文錦停放計程車之第20號停車位並非第25號之系爭停車位，即難諉稱不知。詎江王秋菊與上訴人在被上訴人先後對被上訴人提起詐欺告訴及本件民事訴訟案件中，卻一再誤指系爭停車位即係訴外人鄭文錦停放計程車之停車位，質之渠等誤指之原因，上訴人於101 年2 月15日偵訊時，雖以拍照時，因地下室漆黑，算錯位子云云置辯，但查，該社區停車場自921 地震後，機械昇降設備便已損壞，停車位無法移動，亦即訴外人鄭文錦買受之第20號停車位之位子未曾變化，且觀諸上訴人所拍攝之照片（參原審卷第
43 頁 、第58頁及背面），均可明確辨識證人鄭文錦之計程車所停放之停車位、車輛及車牌，上訴人或江王秋菊絕無誤認之可能，故上訴人此部分所辯，自屬飾卸之詞，委不可採。是以探究江王秋菊與上訴人之所以於偵查中及本件原審時，一再誤指系爭停車位之位置，可能之原因有二：其一，誠如被上訴人之主張，上訴人或江王秋菊從未指出系爭停車位之所在，甚至根本不知系爭停車位之正確位置；其二，則是江王秋菊告知黃玉玪系爭停車位之位置係證人鄭文錦所買受之第20號停車位。若是前者，被上訴人主張其或黃玉玪於簽立系爭買賣契約前，並未查看系爭停車位，於訂立系爭買賣契約後，上訴人或江王秋菊又始終未能指出系爭停車位之正確位置等情，即屬有據；若是後者，江王秋菊顯係故意以可正常使用之第20號停車位冒充為系爭停車位，致使黃玉玪陷於錯誤，則被上訴人主張江王秋菊有故意不告知系爭停車位瑕疵之情事，益徵可信。
３、又上訴人、江王秋菊於簽約前，若確曾告知被上訴人或黃玉玪系爭停車位已不能使用，並有指出正確之車位所在，則於本件中，按理，應於一開始即辯稱其已告知車位不能使用等語，且不致發生誤指停車位之事，被上訴人提告之重點亦當會是系爭停車位之瑕疵情形，不至於連上訴人有無點交系爭停車位，亦加爭執，甚至質疑上訴人根本對系爭停車位無權利。惟上訴人或江王秋菊自原審至今，歷次說詞反覆不一，更於另案偵查案件及原審時，屢稱訴外人鄭文錦停放計程車之位置即系爭停車位所在等情，已如前述；且被上訴人於原審時，先位主張上訴人無法點交系爭停車位，故請求上訴人負權利瑕疵擔保責任，亦有原審案卷及原審判決在卷可佐。另見聞黃玉玪、江王秋菊爭執系爭停車位問題之證人陳金霞在另案偵查案件中亦結證稱：「96年10、11月左右，我去黃玉玪的房子參觀，我就問她是否有車位，她說有，我說我的車子可否停下去，黃玉玪說江王秋菊一直跟我說，會帶她去看車位，但都沒有．．．」、「．．．約是3 年前，我在黃玉玪的家裏，江王秋菊有上來12樓，我有聽到黃玉玪就在電梯門口，向江王秋菊討車位，之後二個人就吵起來。當時，江王秋菊說（筆錄漏載「說」字）我會帶妳去看啦，我這幾天身體不好，過幾天再帶黃玉玪去看，結果都沒有。」等語（101 年度偵續一字第8 號偵查卷第68頁）；證人林國鎮於本件第二審準備程序時亦結證稱：「．．．我承租系爭房屋約五年，．．．在承租之初，有詢問過黃玉玪問她有沒有買停車位，她說有，但是江媽（按指江王秋菊）沒有交給她，這當中有一次，江媽與黃玉玪在中庭碰面，她們在講車位的事情，當時談論的內容我現在沒有辦法逐字清楚表達，但是大概的意思就是當初黃玉玪買房子時是有買車位的，但江媽一直沒有辦法點交車位．．．」、「（問：當時黃玉玪與江媽在談論這件事時，江媽的回應如何？）我聽她們說之後，我自己的理解應該是江媽沒有車位，所以沒有辦法交出來。江媽當時一直推託，說我現在比較忙，我之後再交給妳等等聽起來像是在拖延的話。」等語（參二審卷第142 頁背面、第143 頁），核與被上訴人、黃玉玪始終主張上訴人或江王秋菊未能指出系爭停車位之正確位置乙節，相互吻合。基此，被上訴人主張上訴人或江王秋菊於簽立系爭買賣契約前，未曾告知系爭停車位已不能使用，且始終未能指出車位所在，更有所本。又訴外人黃瑞風於另案偵查案件中結證稱：100 年中元普渡時，黃玉玪、江王秋菊在中庭大吵大鬧車位的事等語（參101 年度偵續一字第8 號偵查卷第68頁），所證時間點雖與證人林國鎮見聞之時點不同，但均在兩造簽立系爭買賣契約之後，且依前述，兩造迄至本件訴訟時，仍對系爭停車位是否存在、有無點交等節，迭有爭執，足見證人林國鎮、訴外人黃瑞風係就各別見聞之經過而為證述，並無齟齬或矛盾，更無從推認被上訴人或黃玉玪於買受前已知系爭停車位無法使用之事實，上訴人質疑證人林國鎮之證詞係意圖隱匿黃玉玪於買受系爭房地時，已知系爭停車位瑕疵之事實，要無足取。
４、被上訴人另主張系爭停車位所在之地下停車場停車位機械昇降設備雖有損害，導致部分車位無法使用，但尚有許多車位可使用等情，則有上訴人於原審提出之停車場照片（參原審卷第58-59 、113-115 頁）顯示仍有車輛停放在機械停車位內可資佐憑，且訴外人鄭文錦所買受之第20號停車位確可停放計程車，亦已詳如前述；另居中促成兩造簽立系爭買賣契約之訴外人江淑蕙於另案偵查案件中復結證稱：伊於95、96年間，向江王秋菊購買該社區之房子及機械停車位，且該停車位可以使用，伊沒有跟黃玉玪說過地下室停車設備有壞掉等語（參101 年度偵續一字第8 號第75頁背面、第76頁），堪認被上訴人此部分所述，信屬實在。準此，系爭停車位所在之地下停車場既非全部不能使用，黃玉玪友人即訴外人江淑蕙在921 地震後之購屋經驗，又係可購得正常使用之機械停車位，亦未曾告知黃玉玪地下停車場之機械設備壞掉，則被上訴人主張其或黃玉玪在購買前，無法查悉系爭停車位已無法使用，即非無稽。更何況，上訴人或江王秋菊在簽訂系爭買賣契約前，若未曾指出系爭停車位之正確位置，被上訴人或黃玉玪本無從在買受前加以檢視，並發現系爭停車位無法使用之情狀，遑論江王秋菊若是故意將證人鄭文錦買受之第20號停車位冒充為系爭停車位，黃玉玪更無可能於買受前查知系爭停車位無法使用之事實。
５、另觀諸上訴人所拍攝之系爭停車位及附近環境照片（參原審卷第43、58-60 、113-117 頁），並參酌上訴人於原審時自承：因為時間己久，停車位之編號已不清楚，故為使拍照清楚，伊自行噴漆標示「25」等語（參原審卷第141頁背面），可知無論是停車位旁之按鈕或是停車位，在上訴人於原審審理期間自行噴漆前，原本均未清楚標示「25」；另由證人林國鎮於本院第二審準備程序時結證稱：伊於95年間向黃玉玪承租系爭房地，黃玉玪告知有車位，但江王秋菊一直未點交，伊曾至地下停車場按號碼找尋，但並沒有看到該號碼之車位等語（二審卷第142 頁背面至第
143 頁），亦可證明上情。故被上訴人主張於買受前並未查看過系爭停車位，不知系爭停車位無法使用，且簽立系爭買賣契約後，上訴人或江王秋菊始終未指出系爭停車位之正確位置等語，確有所憑，應信非虛。上訴人答辯稱：系爭停車位極易尋得，黃玉玪可隨時檢視查悉無法使用之瑕疵情形云云，與事實不符；另以黃玉玪之友人江淑蕙亦居住該社區，居中促成系爭買賣契約之訂立等情，即推認黃玉玪應早已知悉系爭停車位無法使用云云，亦嫌速斷，不能遽採。
６、據上所述，被上訴人主張其或黃玉玪於買受系爭房地前，未曾查看過系爭停車位，且上訴人或江王秋菊始終未能指出系爭停車位之正確位置等情，業已提出相當之證據為憑，反觀上訴人抗辯稱：於出售前，業已告知黃玉玪系爭停車位因地震受損無法移動，沈在下層等語，則未能提出任何證據以實其說，復與前揭審認各節不合，自無法認定為真正。揆諸前揭舉證責任分配之說明，應認被上訴人之主張為真正，上訴人所辯各節，尚乏明證，不能採信。從而，上訴人及江王秋菊於向法院拍定買受系爭房地時，即已明知系爭停車位因921 地震受損而無法使用，竟於出售系爭停車位之使用權予被上訴人時，未據實告知被上訴人或黃玉玪，被上訴人主張上訴人有故意不告知瑕疵之情事，洵屬有據，堪予認定。
（三）按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。次按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。再按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第355 條、第
360 條、第365 條分別定有明文。又按最高法院76年度台上字第1449號裁判要旨略謂：「被上訴人係依民法第360條規定，上訴人缺乏所保證之品質請求損害賠償，非依同法第365 條規定請求減少價金，無該365 條所定法定期間之適用。」。在本件中，上訴人之代理人江王秋菊於簽立系爭買賣契約時，既未能正確指出系爭停車位之所在，被上訴人自無從發現系爭停車位之瑕疵，不能認有何重大過失，上訴人之代理人江王秋菊又係故意不告知瑕疵，則上訴人以民法第355 條第2 項規定，欲免除物之瑕疵擔保責任，於法不合；被上訴人依民法第360 條規定請求上訴人賠償因無法使用系爭停車位之損失，則屬有據。上訴人雖另以被上訴人於點交系爭房地後，逾5 年之久，始提起本件訴訟云云置辯，但按物之瑕疵擔保責任所生之損害賠償請求權，性質上為債務不履行之損害賠償，參照前開裁判意旨，其權利存續期間，應與一般之債務不履行作同一解釋，依民法第125 條規定，時效期間為15年，並無民法第
365 條第1 項規定之適用，上訴人此部分所辯，仍無礙於被上訴人之請求權利。
（四）再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又按應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第213條、第214 條分別定有明文。在本件中，被上訴人於提起本件訴訟前，業已多次催促上訴人之代理人江王秋菊點交系爭停車位，均遭江王秋菊藉詞推拖等情，業經證人林國鎮、訴外人陳金霞、黃瑞風分別證述綦詳，已如前述，被上訴人復於100 年4 月29日寄發存證信函予上訴人及江王秋菊，要求上訴人及江王秋菊儘速出面將系爭停車位點交予被上訴人，亦有該存證信函存卷可佐（參原審卷第9-11頁），更於100 年8 月4 日提起本件訴訟，請求上訴人負損害賠償責任，則自前開存證信函寄發時起至本件起訴時止，已相隔逾3 個月，迄至原審101 年8 月17日宣判日止，更已超過1 年3 個月之久，堪認被上訴人業以口頭、存證信函及起訴之方式，多次催告上訴人回復原狀，並已經過相當期限，上訴人仍不履行，故原審判決認定被上訴人請求以金錢賠償其損害為有理由，即於法有據，要無違誤。上訴人抗辯稱：被上訴人未依民法第214 條定相當期限催告上訴人回復原狀，尚不得逕行請求金錢賠償云云，委不可採。又被上訴人本件既係請求金錢賠償，而非請求回復原狀，且上訴人亦已逾得主張回復原狀或以支付回復原狀所必要之費用之期限，則上訴人另提出良邦精技股份有限公司估算系爭停車位回復供電系統所需之必要費用為145,000 元（參二審卷第165 頁，姑先不論被上訴人已否認該書證之真正），並以被上訴人僅得請求145,000 元云云置辯，即無可取。從而，原審依臺中市不動產仲介經紀商業同業公會之鑑定結果，認系爭停車位之價值約為20至35萬元間，有該公會101 年7 月18日中市房仲商(101) 字第
027 號函在卷可參（參原審卷第192 頁），暨審酌被上訴人僅取得系爭停車位之使用權，並非取得所有權，自不宜以單以停車位之價值計算被上訴人之損害，故認被上訴人所受損害應以25萬元計算較為合理，所為判斷確有依憑，又為被上訴人於本件第二審時所不爭執，自堪採認。
（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第
229 條第1 項、第2 項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件被上訴人依民法第360 條規定，請求上訴人賠償損害，核屬未定期限之給付，既經被上訴人起訴而於100 年8 月17日送達民事起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（參原審卷第22頁），上訴人迄未給付，應負遲延責任。綜上所述，被上訴人依民法第360 條規定，請求上訴人給付25萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即100 年8 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分為被上訴人敗訴判決，並依職權宣告假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 張清洲法 官 莊嘉蕙上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
書記官 王綉玟