臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第334號上 訴 人 石炳煌被 上訴人 廖明琳即臺中市私立全家老人養護中心上列當事人間終止合約等事件，上訴人石炳煌對於中華民國101年8 月31日本院臺中簡易庭101年度中簡字第437號第一審判決提起上訴，請求就免為假執行部分先為辯論及裁判，本院於民國10
1 年10月26日就免為假執行之上訴部分言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項所命給付，於上訴人以新臺幣壹拾伍萬肆仟陸佰陸拾壹元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人聲請意旨略以：本件訴訟緣於上訴人委任被上訴人照顧上訴人父親，因被上訴人疏失導致上訴人父親傷口惡化而於民國101年2月24日過世，被上訴人因此提出終止契約之訴訟，經原審判決上訴人敗訴，並宣告假執行，造成上訴人之不動產遭查封，若上訴人之不動產遭查封拍賣，勢難回復原狀，上訴人願供擔保，請本院准停止執行等語，並聲明：上訴人願供擔保，聲請就原審判決本訴部分為免假執行之宣告。
二、被上訴人則以：同意上訴人供擔保後，本院宣告免為假執行。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。依同法第436條之1第3項規定，前開規定於簡易訴訟之上訴程序準用之。經查，原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，並命上訴人應給付新臺幣（下同）154,661元，及自101年4月3日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行，有原審判決在卷可稽。上訴人就其本訴敗訴部分，提起上訴，並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，且聲請本院就關於免為假執行部分，先為辯論，揆諸前揭說明，自應准許。
四、又按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行，民事訴訴法第392條第2項定有明文。前開規定，依同法第436條之1第3項、第463條規定，於簡易程序之第二審程序準用之。本院審酌原審係判決上訴人應給付被上訴人154,661元，及自101年4月3日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，是上訴人因免於不動產遭拍賣致被上訴人所受之損害，應為前揭應給付被上訴人之154,661 元。從而，上訴人就原判決主文第一項命其給付部分，陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，被上訴人亦表示同意，爰酌定如主文所示之擔保金額准許之。
五、本件係屬中間判決，無庸就訴訟費用之負擔予以裁判，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人免為假執行之聲請為有理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第463條、第392條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 莊嘉蕙法 官 潘曉玫正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
書記官 江慧貞