臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第43號上 訴 人 陳美任訴訟代理人 蔡宗羱被 上 訴人 劉宏毅上列當事人間拆除違章建築事件，上訴人對於中華民國100年11月17日本院臺中簡易庭99年度中簡字第1808號第一審判決提起上訴，本院於民國101年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟壹佰肆拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、被上訴人（即原審原告）方面㈠被上訴人於原審起訴主張：
被上訴人為坐落臺中市○區○○段9小段2-3、2-25地號土地（下稱系爭土地）之共有人，及其上門牌號碼臺中市○區○○街○○巷○○號、12號5層樓公寓大廈（下稱系爭建物，被上訴人為門牌號碼臺中市○區○○街○○巷○○號、12號4樓所有權人）之區分所有權人。原審被告蔡宗羱非系爭土地之共有人，亦非系爭建物之區分所有權人，未經系爭土地共有人及系爭建物區分所有權人之同意，在系爭建物之頂樓加蓋如附圖所示A部分面積34平方公尺，B部分面積27平方公尺，D部分面積10平方公尺，E部分面積1平方公尺之未辦保存登記建物。屢經被上訴人要求拆除，蔡宗羱均置之不理，嗣蔡宗羱將上開頂樓建物事實上處分權讓與上訴人，為此依民法第767條之規定提起本訴。並聲明：上訴人應將坐落臺中市○區○○段九小段2-3、2-25地號土地上即臺中市○區○○街○○巷○○號、12號頂樓平台如附圖所示A部分面積34平方公尺，B部分面積27平方公尺，D部分面積10平方公尺，E部分面積1平方公尺之建物拆除，並將頂樓平台空間返還被上訴人及其他共有人全體。
㈡被上訴人於本院補充陳述稱：
⒈被上訴人為系爭土地之共有人，及系爭建物之區分所有權
人，上訴人與原審被告蔡宗羱非系爭土地之共有人，亦非系爭建物之區分所有權人。蔡宗羱在系爭建物之頂樓興建如台中市中山地政事務所100年7月8日土地複丈成果圖所示地號2-3符號A部分面積34平方公尺，符號B部分面積27平方公尺；地號2-25符號D部分面積10平方公尺，符號E部分面積1平方公尺未辦保存登記之建物，其後並將該未辦保存登記建物事實上處分權讓予上訴人。故被上訴人主張依民法第767條之規定，請求上訴人將坐落臺中市○區○○段九小段2-3、2-25地號土地上即臺中市○區○○街○○巷○○號、12號頂樓平台如台中市中山地政事務所100年7月8日土地複丈成果圖所示A部分面積34平方公尺，B部分面積27平方公尺，D部分面積10平方公尺，E部分面積1平方公尺之違章建物拆除，並將頂樓平台空間返還被上訴人及其他共有人全體。
⒉按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依民法第820條第1項（按指98年1月23日修正前條文）規定，應由共有人全體共同協議訂定之。且所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，而本件上訴人之惡害作為脅迫更甚之。並聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人（即原審被告）方面㈠上訴人於原審抗辯：
如附圖所示之未辦保存登記建物，是原審被告蔡宗羱於78年10月20日經系爭建物其他樓層住戶同意所興建。且依違章建築法規之規定，於79年以前在頂樓興建之房屋，是屬於合法之違章建築。系爭建物5樓是訴外人即蔡宗羱前妻黃貴花所有（後來遭法院拍賣）。被上訴人是後來才買受系爭建物4樓，被上訴人於買受系爭建物4樓時，即已知系爭建物之頂樓有違章建築，系爭建物之其他區分所有權人並未要求拆除，如果其他區分所有權人均要求拆除，蔡宗羱同意拆除。因蔡宗羱目前另案在監獄執行中，故蔡宗羱已將如附圖所示之未辦保存登記建物之事實上處分權讓與其配偶即上訴人，惟上訴人亦非系爭建物之區分所有權人。並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院補充陳述稱：
根據82年、84年政府頒佈之臺灣省違章建築法規內容，頂樓加建房屋，只要不超過屋頂面積二分之一之建物，准予興建使用，並由當地市政府違章建築課統一列管，免於拆除。查系爭頂樓加蓋之地上物，係於78年10月20日建造，至今已有21年歷史，屬於上述由市政府列管之舊違章建築。依台中市中山地政事務所之複丈成果圖所示，系爭違章建物於2-3地號上測量面積為107平方公尺，於2-25地號測量面積為19平方公尺，合計為126平方公尺。又依上開法規內容，屋頂加建面積，只要不超過二分之一者，免於拆除，而126平方公尺之二分之一為63平方公尺，故只要不超過63平方公尺的屋頂建物，即可符合臺灣省違章建築法規，免於拆除。次查，被上訴人於10年前已搬進系爭建物居住，亦知悉本件屋頂加建之事實，況本件屋頂加建對被上訴人並無妨礙，有權利主張者應是住在五樓的人。上訴聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人第一審之訴。
貳、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為前揭上訴聲明。被上訴人則為上開答辯聲明。
參、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭執之事實：（採為判決之基礎）㈠被上訴人為系爭土地之共有人，及系爭建物之區分所有權人
，上訴人陳美任與原審被告蔡宗羱均非系爭土地之共有人，亦非系爭建物之區分所有權人。
㈡原審被告蔡宗羱在系爭建物之頂樓興建如台中市中山地政事
務所100年7月8日土地複丈成果圖所示地號2-3符號A部分面積34平方公尺，符號B部分面積27平方公尺，地號2-25符號D部分面積10平方公尺，符號E部分面積1平方公尺未辦保存登記之建物，其後並將該未辦保存登記建物事實上處分權讓與上訴人陳美任。
二、兩造爭執之事項：被上訴人主張依民法第767條之規定，請求上訴人應將坐落臺中市○區○○段九小段2-3、2-25地號土地上即臺中市○區○○街○○巷○○號、12號頂樓平台如台中市中山地政事務所100年7月8日土地複丈成果圖所示A部分面積34平方公尺，B部分面積27平方公尺，D部分面積10平方公尺，E部分面積1平方公尺之未保存登記之建物拆除，並將頂樓平台空間返還被上訴人及其他共有人全體，是否有理由？
肆、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張其為系爭土地之共有人，及系爭建物之區分所有權人，上訴人陳美任與原審被告蔡宗羱均非系爭土地之共有人，亦非系爭建物之區分所有權人，原審被告蔡宗羱在系爭建物之頂樓興建如附圖台中市中山地政事務所100年7月8日土地複丈成果圖所示地號2-3符號A部分面積34平方公尺，符號B部分面積27平方公尺，地號2-25符號D部分面積10平方公尺，符號E部分面積1平方公尺未辦保存登記之建物等情，業據其提出土地登記第一類謄本、建物登記第二類謄本、臺中市中山地政事務所異動索引等附於原審卷為證，並經原審法官會同臺中市中山地政事務所人員到場測量勘驗，製有勘驗筆錄、現場照片及附圖在原審卷足憑，並為上訴人陳美任與原審被告蔡宗羱所不爭執，堪信被上訴人之主張為真實。又如附圖所示之未辦保存登記建物已由原審被告蔡宗羱讓與事實上處分權予上訴人陳美任乙節，亦據上訴人陳美任與原審被告蔡宗羱於原審審理時均陳述明確，並有讓渡書影本乙份存於原審卷可稽，亦堪信屬實。
二、上訴人固抗辯稱：如附圖所示之未辦保存登記建物，是原審被告蔡宗羱於78年10月20日經系爭建物其他樓層住戶同意所興建等語，並提出屋頂加建同意書影本（見原審卷第70頁）為證，然為被上訴人所否認。經查，上開卷附78年10月20日屋頂加建同意書上雖記載：「茲有5樓住戶蔡文祥（即原審被告蔡宗羱）、黃貴花等，想在臺中市○區○○街○○巷○○號5樓屋頂加蓋興建房屋，經過樓下住戶共同使用者1樓、2樓、3樓、4樓住戶同意，准予在屋頂加建房屋，恐口說無憑，特別立此同意書為證。1樓住戶：蔡潘文斌。2樓住戶：蔡文祥。3樓住戶：黃貴花。4樓住戶：蔡潘文斌。」等語，惟觀諸上開屋頂加建同意書載明之同意加蓋位置及其出具同意書人均僅就臺中市○區○○街○○巷○○號頂樓同意原審被告蔡宗羱加蓋，而未同意原審被告蔡宗羱於臺中市○區○○街○○巷○○號頂樓加蓋建物。又經比對原審卷附異動索引之記載，可知上開出具同意書人，其中除黃貴花為系爭土地之共有人，及系爭建物之區分所有權人外，其餘同意書上所寫之1、2、4樓住戶，均非系爭土地之共有人，亦非系爭建物之區分所有權人，足見上開屋頂加建同意書顯有不實，則上訴人猶憑以抗辯有經系爭建物其他樓層住戶同意所興建云云，即難採信為真實。況查原審被告蔡宗羱曾於99年3月22日，因同樓住戶黃楷晴就臺中市○區○○街○○巷○○號頂樓，對之提出竊佔等告訴而為檢警調查，原審被告蔡宗羱竟將其於不詳時間、地點所偽造之上開屋頂加蓋同意書，交予臺中市警察局（改制後為臺中市政府警察局）第一分局大誠分駐所員警陳建華，作為證據之用而行使之，因而觸犯刑法第216條行使第210條之行使偽造私文書罪嫌，遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（案號：100年度偵續字第407號）等情，亦有被上訴人所提出上開檢察官聲請簡易判決處刑書影本乙份附卷可資佐證，而觀諸上開檢察官聲請簡易判決處刑書「證據並所犯法條」欄內容所載，其中原審被告蔡宗羱業已於該案偵查中供稱：上開屋頂加蓋同意書上「黃貴花」、「蔡潘文斌」之姓名為其所簽，且刻意以不同字跡簽名等語明確，核與該案證人黃貴花、證人蔡潘文斌、證人即其他住戶洪婉慧、證人即其他住戶趙歐玉賢等先後於該案偵查中分別證述之情節均相符合，益證上開屋頂加建同意書顯屬虛偽，則上訴人猶憑以抗辯有經系爭建物其他樓層住戶同意所興建云云，即難採信為真實。
三、至上訴人雖抗辯稱：根據82年、84年政府頒佈之臺灣省違章建築法規內容，頂樓加建房屋，只要不超過屋頂面積二分之一之建物，准予興建使用，並由當地市政府違章建築課統一列管，免於拆除。查系爭頂樓加蓋之地上物，係於78年10月20日建造，至今已有21年歷史，屬於上述由市政府列管之舊違章建築。依台中市中山地政事務所之複丈成果圖所示，系爭違章建物於2-3地號上測量面積為107平方公尺，於2-25地號測量面積為19平方公尺，合計為126平方公尺。又依上開法規內容，屋頂加建面積，只要不超過二分之一者，免於拆除，而126平方公尺之二分之一為63平方公尺，故只要不超過63平方公尺的屋頂建物，即可符合臺灣省違章建築法規，免於拆除云云。惟系爭屋頂建物，縱屬違章建築並符合臺灣省違章建築法規，可免於拆除，亦與本件爭執之是否無權占有無涉，則上訴人執此抗辯，亦屬無據，洵無足採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文；次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第821條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為命上訴人向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還（最高法院41年台上字第611號判例參照）。
查被上訴人為系爭土地之共有人之一，及系爭建物之區分所有權人，原審被告蔡宗羱原始取得如附圖所示未辦保存登記建物之事實上處分權占用系爭建物之頂樓，惟未能舉證證明其占用系爭建物有何正當之法律權源，自屬無權占有，而原審被告蔡宗羱嗣後讓與如附圖所示未辦保存登記建物事實上處分權予上訴人陳美任，則上訴人陳美任自屬無權占有系爭建物之頂樓，並已妨害被上訴人及其他共有人就系爭建物之使用收益，即確然無疑。是見上訴人猶抗辯稱：本件屋頂加建對被上訴人並無妨礙，有權利主張者應是住在五樓的人云云，即與事實未符，應不可採。
五、綜上所述，上訴人陳美任既係無權占有系爭建物之頂樓，並已妨害被上訴人及其他共有人就系爭建物之使用收益，則被上訴人依民法第767條第1項前段及中段之規定及同法第821條規定，請求上訴人陳美任應將如附圖所示地號2-3符號A部分面積34平方公尺，符號B部分面積27平方公尺，地號2-25符號D部分面積10平方公尺，符號E部分面積1平方公尺地上物拆除，將頂樓返還被上訴人及其他共有人全體，自有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為第二審裁判費4,140元，爰諭知如主文第2項所示。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 林筱涵法 官 呂明坤上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
書記官 楊月雲