臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡字第13號原 告 紀晨福訴訟代理人 胡達仁律師複 代理人 張嘉明被 告 龍泰布業有限公司法定代理人 黃朝鐵
黃郁惠上列當事人間請求給付資遣費等事件（原案號：本院100年度勞訴字第109號），經本院改依簡易程序審理，並於民國101年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬貳仟零柒拾貳元，及自民國一百一年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾陸萬貳仟零柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求：被告應給付原告新臺幣（下同）559,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告應開立非自願離職明書予原告。嗣於訴訟進行中變更為：被告應給付原告360,840元，及自民國101年3月8日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬縮減應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
貳、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；有限公司之清算，準用無限公司有關之規定；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法公司法第24條、第25條、第113條、第79條、第8條第2項定有明文。被告公司於100年11月22日經經濟部100年11月22日授中字第10032789190號函核准解散登記在案，依公司法第24條規定，被告即應行清算，且依公司法第25條規定，應認被告之法人人格尚未消滅，其仍有當事人能力。而經調閱本院查無被告呈報清算人事件，有本院民事庭查詢表在卷可憑，依公司法第79條、第80條規定，自應由被告之全體股東即黃朝鐵、黃郁惠共同擔任被告之清算人即法定代理人，合先敘明。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、原告自95年3月6日起受雇於實際負責人均為黃朝鐵之訴外人跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司與被告公司，擔任司機職務。原告任職期間，被告公司經常性加班，卻無給予勞工適當休息時間，工作時間經常須至7、8點才下班，甚至到翌日凌晨，惟被告未給予原告經常性加班之超時工作之補償，又每日中午用餐時間僅有15至20分鐘，用餐完畢後，立即馬上工作，故原告平均每日工作時數實已超時。被告於98年12月間要求所有員工必須簽訂定期契約書（勞動期間為1年），以規避雇主依法應盡之義務，被告拒絕簽立該定期契約書，竟遭被告於99年1月起將原告每月應領工資中扣薪5%（已簽立者則未扣薪），損害原告領取薪資之權利。又原告自95年3月6日起至100年7月31日止，計5年5月任職期間，經歷國定假日，被告並未依法讓原告休假，縱有休假，亦僅給予底薪。且被告未給予原告特別休假、亦未補償原告因未休特別休假費用，已造成原告應休假而未假之補償費用之損失。
二、被告曾違反勞工退休金條例規定，於每月勞工薪資中代扣4%作為勞保退休金，及每月扣300元作為員工福利金，經原告於100年7月1日向臺中市政府勞工局申訴後，兩造於100年7月19日進行調解，被告表示願退還原告代扣勞退金額與福利金，並於同年8月1日給付原告。惟被告於當日給付勞退金與福利金予原告時，竟向原告表示「不用再來上班了，要上班的話，要調至臺北的洗車廠」等語。原告於翌日即100年8月2日前往被告上班時，被告除將原告打卡卡片取走，致使原告無法打卡外，還將貨車鑰匙取走，致原告無法上班，被告當日並擅自要求原告站紡織機台工作，惟原告曾向被告表示對於紡織會過敏，故一直擔任司機職務，詎被告故意刁難原告，自8月2日起至8月5日止，竟以各種違反工作名目向原告記大過警告，累計已記4次大過。又原告於8月5日曾向被告表示8月8日有要事，而請特別休假，並於同日寄發台中港郵局第000148號存證信函通知被告，被告竟於8月8日以請假單無註記請一天假，再次記大過乙次，並自該日將原告免職。嗣原告向臺中市勞工局申請勞資協調，惟調解不成立。被告因有違反勞動基準法第14條第5、6款規定之事由，原告爰終止系爭勞動契約，並以100年8月17日兩造勞資爭議協調之日，為終止勞動契約之時點。
三、原告自95年3月6日起接續受雇於跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司與被告公司，各該公司名義上雖係不同公司，惟實際上皆由黃朝鐵為負責人，且原告勞工保險投保年資未曾因上述情事而中斷，工作地點亦相同，故原告所服務之公司名稱，雖由跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司，進而為被告公司，均應屬事業同一單位，自有勞動基準法第20條規定年資併計之適用。
四、原告自95年3月6日任職時起，一開始係從事落布工作，嗣調至擔任司機乙職。被告擅自將原告調任機台工作，又經被告開會後方將原告調任從事落布工作，此均係遵照被告指示，原告並未私下交換工作，亦無被告所稱未認真工作，都去聊天等情。原告縱曾有取走被告公司公佈欄上之公告，亦僅有1、2次。
五、原告爰依勞動契約之法律關係，請求被告給付原告資遣費、短少給付之薪資、加班費、特別休假未休工資，及國定假日未休工資及差額如下：
（一）原告依勞動基準法第14條終止與被告間之勞動契約，原告自得請求被告公司給付資遣費，而原告離職前5個月每月平均工資24,000元，自95年3月6日起至100年7月31日止，工作年資計5年5月，即65個月，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給。故被告應給付原告資遣費65,000元（24,000×1/2×65÷12=65,000）。
（二）被告自99年1月起至100年7月31日止，計19個月，因原告未與被告公司簽立定期勞動契約，遭被告每月扣薪5%即1,200元，即應給付原告短少給付薪資22,800元（24,000×5%×19＝22,800）。
（三）原告每日均準時上班即上午8時前上班，下班幾近下午5時，中午被告僅給予原告15至20分鐘，用餐完畢後即得馬上工作，並無給予原告勞動基準法規定享有30分鐘之休息時間，徵之原告每日工作8小時，每日應有1小時休息時間，被告竟未給予，故每日超時工作1小時，每月上班大、小月平均為22日計算，每月超時22小時，以原告任職被告公司年資5年5月，工作超時時數為1,430小時。而原告每月薪資24,000元，每月上班約30日，日薪為800元，時薪100元，因此被告應給付原告加班費190,667元（24,000÷30÷8×1又1/3×1,430＝190,667）。
（四）原告工作已滿4年，應有特別休假44天，依原告薪資明細及上班打卡紀錄，原告於97年年假多休1天、98年年假多休3天（年假9天扣國定假日除夕1天、年節3天、2天無薪假）、98年2月6日、5月4日各請假1天，100年年假多休2天、100年2月9日請假1天，均未扣薪，原告請假日數共9天，實際未請特休假日數35天，被告公司應給付原告特別休假未休之工資28,000元（800×35=28,000）。
（五）原告自任職被告公司以來，歷經100日之國定假日，惟原告之薪資明細及上班卡紀錄，原告未休國定假日於95年12日、96年14日、97年14日、98年4日、99年5日、100年2日，計51日。惟被告自95年至100年間給予原告國定假日休假，計49日，被告僅以523元計算給予原告工資，則被告應給付原告國定假日未休工資40,800元（800×51=40,800），及應給予國定假日工資差額13,573元（[800-523]×49= 13,573），合計國定假日未休之工資54,373元。
（六）綜上，爰請求被告給付原告資遣費65,000元、短少給付之薪資22,800元、加班費190,667元、特別休假未休工資28,000元，及國定假日未休工資54,373元，共計360,840元。
五、聲明：⒈被告應給付原告360,840元，及自101年3月8日準備書狀繕本送達翌日即101年3月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告自98年1月13日起任職被告公司，擔任司機一職，嗣與原告協調後，原告同意於100年8月1日調至現場工作。
惟原告竟私下與應至負責落布工作之另一員工蔡彥博私下調換工作，故被告予以口頭警告；因原告不願於機台工作而要求調至落布的單位，嗣被告亦同意，惟原告於執行落布工作時，於上班時間到處閒逛聊天，擅自離開工作崗位，被告予以記大過處分；原告又擅自取走於公佈欄上福利金收支之公告，屢勸不聽，再記大過處分；於同年8月4日勞動檢查所視察被告工廠情形，於安全衛生及工廠工作安全方面提出須改善事項，特別是汽車不能開進工廠，惟原告故意將車輛開進工廠最裡面停放，不顧工廠及其他員工安全，再記大過處分；原告欲於同年8月8日請假1天，惟組長不簽名，被告曾允其同年8月8日早上再補簽，惟同年8月8日原告假單上書寫請假5天，並無請假1天之情，類此狀況時常發生，再記大過處分，並於100年8月9日以原告自100年7月底起已記5大過，依據勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約，應屬合法。
二、被告公司既依勞動基準法第12條規定終止與原告間之勞動契約，依勞動基準法第18條第1項規定，原告自不得請求被告公司發給資遣費65,000元，即於法無據。
三、被告公司因業務需求，自99年起陸續與雇員合意改簽定期勞動契約，僅原告未同意改簽勞動契約，因原告之條件與其他雇員不同，薪資計算方式亦應有所不同，故兩造當時合意按原約定薪資95%計算薪資，其後被告公司均依該約定按月核算薪資予原告，原告均未予異議。
四、被告公司日班員工均於上午8時上班，下午4時50分下班，中午12時至下午1時為用餐及休息時間，每日均工作7小時50分。原告雖擔任司機，但一般情形下，其作息時間亦與其他職員相同，並無特殊情形，若遇有原告需於中午休息時間外出駕駛之情形，被告公司於原告返回公司時，都會給予原告1小時補休時間，非僅予15至20分鐘用餐，原告主張被告有短少給付加班費之情，應具體舉證證明。
五、97年度年假至少有給原告特別休假1日，98年有給原告特別休假5日。100年度則於100年2月9日、100年7月25日、8月5日、8月8日、8月12日均予原告特別休假一天，8月9日特別休假半天，被告均有給薪。
六、被告與跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司為不同的法人。協太實業係股份有限公司有董事4位，股東更無黃郁惠，係因97年7月原油迅速飆漲，原物料大漲又缺貨，成本增加很多，無法反應給客戶，以致約在10月左右公司跳票無法經營，才會找到黃郁惠來買斷經營，被告公司於97年12月成立辦理完成，黃朝鐵因在同一行業工作經驗豐富，所以繼續協助被告公司的經營。原告實際上係於98年1月13日至被告公司工作，工作年資僅30.5月，卻將其於與被告公司不同法人格，非同一權利義務主體之跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司之工作年資，與其於被告公司之工作年資合併計算，於法無據。原告向被告公司請求其於上開二公司服務期間所生各項費用，顯有當事人不適格之情形。經被告結算，目前僅積欠原告工資（含加班費、特休日工資、國定假日工資）21,710元。
七、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、法院之判斷本件應審究者為：一、被告終止兩造間之勞動契約是否合法，二、系爭勞動契約是否由原告合法終止，三、若系爭勞動契約係由原告合法終止，則原告得否請求資遣費、短少給付之薪資、加班費、特別休假未休工資及國定假日未休工資等各項費用？金額若干？爰審酌如下：
一、被告終止兩造間之勞動契約並非合法：
（一）按勞動契約之終止，現行勞動基準法係採「法定事由制」雇主若無法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞動基準法之強制規定，自不生終止效力。次按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，同法第12條第1項第4款定有明文。該款所稱「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，係不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂勞動契約或工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，而應依據解僱最後手段原則，若勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。
（二）被告以原告執行落布工作時，於上班時間到處閒逛聊天，擅自離開工作崗位云云又擅自取走於公佈欄上福利金收支之公告，屢勸不聽云云置辯。惟為原告所否認，稱僅有取走1、2次公告而已。而被告並未舉證證明原告有其所稱之行為，且已達到足以記大過處分之程度，竟遽而對原告予以記大過處分，顯已違反雇主對於違反規定之勞工施予懲戒應注意之相當性原則，洵非正當。
（三）被告又以原告於同年8月4日勞動檢查所視察被告工廠情形，於安全衛生及工廠工作安全方面提出須改善事項，特別是汽車不能開進工廠，惟原告故意將車輛開進工廠最裡面停放，不顧工廠及其他員工安全，再記大過處分云云置辯。惟證人楊榮毅到庭結證稱：「廠區外面有空地可以放車輛，可能那裡停滿了，又貨櫃車輛要進來，才臨時停放的。以前都沒有同事停放車輛在工廠內，但是曾有同事臨時停放的情形，同事臨時停放並沒有被記過」等語（參101年5月3日言詞辯論筆錄第5頁），自難認被告所為之記大過處分為適當。
（四）被告復以原告欲於100年8月8日請假1天，惟組長不簽名，被告法定代理人黃朝鐵曾允原告於同年月8日早上再補簽，惟原告在假單上書寫請假5天，並無請假1天之情，類此狀況時常發生云云置辯。惟原告已於100年8月5日寄發台中港郵局第000148號存證信函予被告，告知因有要事而將於同年8月8日至同年月12日請特別休假5天等情，業據原告提出該存證信函在卷足憑，故被告應已知悉原告係欲自同年8月8日起請假5天，竟以原告於同年假單所寫非請假1天為由記大過，自無可取。
（五）原告於100年7月1日向臺中市政府勞工局檢舉被告違反勞工退休金條例規定，於每月勞工薪資中代扣4%作為勞保退休金，及每月扣300元作為員工福利金，被告於勞資爭議協調會中自承確有此違法情行，並同意退還違法扣繳之勞退金及福利金等情，業據原告提出100年7月19日台中市勞資爭協調會議記錄在卷可憑，此屬原告合法權利之行使，不足資為懲戒或解雇原告之理由。依上所述，原告僅有取走1、2次公告，及於100年8月4日臨時停放車輛於工廠內之違規行為，被告固非不得予以懲戒，惟原告上開行為，顯未達到客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係之程度；此外，被告亦未舉證證明原告有其他違規行為，與其所為之懲戒性解僱在程度上相當，而符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。職是，被告以原告自100年7月底起已記5大過為由，於100年8月9日依據勞動基準法第12條第1項第4款規定，將原告解僱，終止兩造間勞動契約，自非合法，應不生終止之效力。
二、系爭勞動契約係由原告合法終止：
（一）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段及第6款定有明文。
（二）原告向臺中市勞工局申請勞資協調，主張被告應給付超時工資、資遣費、休假薪資等，並應給付非自願離職證明書等，兩造於100年8月17日協調不成立，可見原告於當日確有終止系爭勞動契約之意思，業據原告提出同日臺中市勞資爭議協調會議記錄附卷可稽。被告因有積欠原告資遣費、違法扣薪、休假日工資等情事（詳後述），又違法於100年8月9日終止系爭勞動契約，致損害原告之權益，則原告以被告有勞動基準法第14條第1項第5款前段及第6款事由而終止系爭勞契約，並於知悉之日起30日內即100年8月17日為之，自屬合法，而生終止之效力。
三、原告得求之各項費用及金額：
（一）資遣費部分：
１、按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給」，勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條分別定有明文。本件兩造間之勞動契約，係因原告以勞動基準法第14條之規定終止，則被告依同法第17條之規定，自應負給付資遣費予原告之義務。
２、為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則，最高法院100年度台上字第1016號判決可資參照。是以，勞動基準法第20條就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚規定應由新雇主繼續予以承認；則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一，則其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，尤應合併計算。被告自95年3月6日起接續受雇於跆鈴紡織有限公司（嗣變更公司名稱為青鋐有限公司）、協太實業股份有限公司與被告公司，其勞工保險投保年資，未曾中斷，有原告之投保資料表在卷可憑。而原告離開跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司時，並未結算年資請領資遣費。且上開3家公司，其負責人均為黃朝鐵，業據本院依職權查詢財團法人金融聯合徵信中心之資料在卷可憑，復為被告所自承（參101年2月14日言詞辯論筆錄第2頁）；再依上開徵信中心之資料記載，上開3家公司之地址均為臺中市○○區○○里○○○路○○○巷○號；而協太實業股份有限公司之營業項目，包括工業用尼龍布等之製造加工買賣，跆鈴（青鋐）有限公司之營業項目，亦包括織布業，足見3家公司之業務甚為相近。再依原告於100年7月1日向臺中市政府勞工局檢舉被告違反勞工退休金條例規定自原告薪資中扣除勞保退休金及員工福利金時，被告法定代理人黃朝鐵亦自承：於98年承接前公司業務時，原公司之勞退就是公司付2%，員工付4%，並同意退還自95年
3 月至100年6月所扣之勞退金，及自96年3月至100年6月所扣之福利金等情，亦有該次勞資爭議協調會議記錄在卷可憑；況且被告亦自承係因協太實業股份公司無法經營，才找到黃郁惠買斷協太實業股份公司，始於97年12月成立並經營被告公司（參被告101年5月29日庭呈答辯狀第1頁），均可認被告除承認原告自95年3月6日起接續受雇跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司時之年資外，亦承受來自跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司對員工之權利義務。故原告主張計算資遣費之年資，應併計其任職於跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司時之年資，而自95年3月6日起算，即非無據。
３、兩造之勞動契約係於101年8月17日終止，已如前述，原告僅以5年5個月計算年資，自非法所不許。原告年資自95年3月6日起算，自應適用新制，應依前揭勞工退休金條例第12條之規定計算其基數。被告復不爭執原告於離職前6個月平均薪資為24,000元（參101年4 月10日言詞辯論筆錄第2頁）。則原告得請求被告給付之資遣費，為65,000元（24,000×5×1/2+24, 000÷12×5×1/2=65,000）。原告請求被告如數給付，應予准許。
（二）短少給付之5%薪資部分：原告主張因其未配合被告於98年12月要求員工簽訂定期契約書，遭被告被告於99年1月起，每月扣薪5%即1,200元，至100年7月31日止，共計18個月，即短少給付薪資22,800元等情，為被告所否認。惟證人楊榮毅到庭結證稱：「（原告說他在99年1月開始，他的薪資減少5%，是否知悉此事？）我也是，因為當初公司有提出勞動契約書，內容就是我們只能簽1年，老闆說不簽，就要降薪資，但是我想在公司年資都有4、5年了，所以我和原告都沒有簽，就被降薪水了」等語（參101年5月3日言詞辯論筆錄第4頁），故被告之辯稱，自無足採。原告主張因未簽勞動契約遭被告扣薪22,800元（18×24,000×5%=22,800），核屬可取，原告請求被告如數給付被扣薪資22,800元，應予准許。
（三）加班費部分：原告請求被告給付每日應有1小時休息時間，被告未給予之每日超時工作1小時之加班費，共計190,667元等情，為被告所否認。證人楊榮毅到庭結證稱：「（原告做司機的工作是否會與你碰面？）上、下班的時候在公司會碰面，中午的時候比較少碰面，因為吃飯的時候，我都在機台，沒有休息。我與原告的工作並沒有相關。」、「（你說在機台，中午吃飯沒有休息是何意？）機台是持續性的，所以中午沒有休息。否則要停機重開浪費電。」、「（是否知道原告中午有無休息？）不知道。
因為中午我都在機台吃飯，所以看不到司機有無休息。」、「（中午時候，站機台沒有休息時間，而是否其他人都沒有休息時間？）公司的制度應該都是一樣的，我都不能休息了，原告是司機應該也不可以休息，事實上原告是否有休息我不知道，且司機回來之後，還要到現場幫忙。」等語（100年5月3日言詞辯論筆錄第3、4、6頁），是其證言，僅可推知機台工作因持續性中午而沒有休息，惟原告係擔任司機職務，證人並未親自見聞，自無從以其臆測之詞，推斷原告於中午亦無休息。此外，原告並未舉證證明其有未休息而遭被告變相加班之情事，是其請求被告給付中午未休息有超時工作之加班費，自無理由。
（四）特別休假未休工資部分：
１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三五年以上十年未滿者十四日。四十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。
２、原告於被告公司之年資，應併計自95年3月6日起接續受雇跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司之年資，且被告亦承受來自跆鈴紡織有限公司、協太實業股份有限公司對員工之權利義務，已如前述。原告自95年3月6日起算其年資，依前揭規定，原告於96、97年度各有特別休假7日，98、99年度各有10日，100年度為14日，共計48日。原告自認於97年度有請特別休假1日、98年度有5日（年假多休3日、及98年2月6日、5月4日各休1日），100年度有3日（年假多休2日，及100年2月9日休1日），被告並未扣薪，此部分自應扣除。又被告辯稱原告另於100年7月25日、同年月8月5日、8月12日等3日原告均有請特別休假，而被告亦未扣薪，此有原告之薪資明細表及打卡紀錄表在卷可按，自屬實在，亦應扣除。至於被告辯稱100年8月8日予原告特別休假1日，8月9日特別休假半日云云，惟依原告之薪資明細表及打卡紀錄表，該100年8月8日及8月9日之半日，被告均未給薪資，自無扣除之理；參以證人楊榮毅到庭證稱其自95年任職跆鈴公司自100年8月31日離職期間，公司未給特別休假等語（參101年5月3日言詞辯論筆錄第3、5頁），堪認被告並無其他給予原告特別休假而照給工資之情。是以原告得請求特別休假未休工資日數，應為原有特別休假48日，扣除97年度1日、98年度5日、100年度6日（年假多休2日，及100年2月9日、7月25日、8月5日、8月12日），共計36日（48-1-5-6=36）。原告僅請求以35日計算，自非法所不許。
３、被告對於以每日800元計算原告之未休特別休假工資並不爭執（參101年4月10日言詞辯論筆錄第3頁）。故以則被告應給付原告未休之特別休假工資，為28,000元（800×35=28,000）。原告請求被告如數給付，應予准許。
（五）國定休假未休工資及差額部分：
１、按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞動基準法第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第37條、第39條分別定有明文。
２、被告對原告主張其於98、99、100年度應休而未休之國定假日日數，分別為4日、5日、2日等情並不爭執，堪信真實，惟爭執95年至97年之未休假日數（參101年4月10日言詞辯論筆錄第3頁）。證人楊榮毅到庭結證稱：
「國定假日一般都有休息，但是都給底薪。月曆上紅字的都有放，雙十節、5月1日（勞動節）、清明節、端午節及中秋節也都有放，元旦也有休1天，隔日就上班。月曆上沒有紅字的，如二二八紀念日、光復節、國父誕辰紀念日、青年節、教師節、蔣公誕辰紀念日、行憲紀念日、婦幼節就沒有休息」等語（參101年5月3日言詞辯論筆錄第5-6頁）綦詳，足資為有無休假之認定。95年度原告主張有12日之國定休假未休，惟依證人楊榮毅之證詞，其中國慶日、勞動節、清明節、端午節、中秋節等5日既有休假，自屬虛列，應認95年度僅有7日之法定休假未休；96年度原告主張有14日之國定休假未休，惟依證人楊榮毅之證詞，其中開國紀念日、勞動節、清明節、端午節、中秋節等5日既有休假，自屬虛列，應認96年度僅有9日之國定休假未休；97年度原告主張有14日之法定休假未休，惟依證人楊榮毅之證詞，其中開國紀念日、國慶日、勞動節、端午節、中秋節等5日既有休假，自屬虛列，應認97年度僅有9日之國定休假未休。準此，原告自95年3月6日迄勞動契約終止日，國定休假應休而未休之日數，應為95年度7日、96年度9日、97年度9日、98年度4日、99年度5日、100年度2日，共計36日。
３、又被告於原告之國定假日所支付之工資，為底薪523元，業據證人楊榮毅到庭結證如前，復有原告之薪資明細表附卷可稽，惟原告之日薪為800元已如前述，故原告請求被告給付法定休假已休日數之薪資每日差額273元（000-000=273），自屬合理。依勞動基準法施行細則第23條之規定，每年應放假之國定假日為19日，則原告自95年3月6日迄10 0年8月17日勞動契約終止日，國定休假共計100日（95年度12日、96年度至99年度各19日、100年度12日），扣除前揭法定休假應休而未休之日數，為64日。
４、被告對於以每日800元計算原告之未休國定休假工資並不爭執（參101年4月10日言詞辯論筆錄第3頁）。則被告應給付原告未休國定休假36日之工資，為28,800元（800×36= 28,800）；應給付原告已休法定休假64日之工資差額，為17,472元（273×64=17,472），共計46,272元。原告請求被告給付54,373元，於46,272元之部分，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付資遣費65,000元、薪資22,800元、特別休假薪資28,000元、國定休假薪資46,272元，共計162,072元（65,000+22,800+28,000+46,272=162,072），及自101年3月8日準備書狀繕本送達翌日即101年3月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
肆、本件原告勝訴部分係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；又被告亦陳明願供擔保，請准免為假執行宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
伍、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
民事第三庭 法 官 陳宗賢正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書記官