臺灣臺中地方法院民事判決 101年度再小上字第3號上 訴 人 張伊娟被 上訴人 台灣銀行股份有限公司大雅分行法定代理人 許碧枝上列當事人間請求償還存款事件，上訴人對於中華民國101年4月
10 日本院豐原簡易庭101年度豐再小字第1號再審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第502條第2項定有明文，此等規定依同法第436條之32第4項之規定，於小額事件之再審程序亦有準用。
次按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。其上訴狀內應記載上訴理由，表明：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。復按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。除本編別有規定外，再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定。而小額訴訟程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。分別有民事訴訟法第499條第1項、第505條、第436條之28定有明文。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠依釋字大法官會議解釋第177號，判決適用法規顯有錯誤，
係指應適用之法規未予適用，不應適用之法規誤予適用而言，民事訴訟法第496條第1項第1款原係參照民事訴訟法第三審上訴理由之規定所增設，以貫徹「憲法保障」人民權益之本旨。而民事訴訟法第三審上訴，係以判決或確定判決違背法令為理由，違背法令則兼指判決不適用法規及適用不當，從而上開條款所定「適用法規顯有錯誤者」除適用法規不當外，並應包含「消極的不適用法規」之情形。惟確定判決消極的不適用法規，須於裁判之結果顯「有影響」者，當事人為其利益，始得依上開條款請求救濟。本件原再審法院未開庭辯論、未據再審起訴狀內容調查、審理，即予駁回，自難謂合法。且本件上訴人請求返還存款事件，被上訴人提出違法取款證明，並無任何授權憑證可證係合法轉出款項行為，卻以「刑事不起訴與結案」拒絕返款，原判決逕採認之，即有判決牴觸憲法第172條規定之命令與憲法或法律牴觸者無效之法旨。最高行政法院99年度裁字第3224號裁定亦未經實體證據調查，即認台中高等行政法院以無審理權裁定移送臺灣臺北地方法院民事庭審理之裁定並無不合。惟原審判決認定上訴人「網路購買基金持有中」，即與主文矛盾、管轄權與審理權皆不合法，有民事訴訟法第496條第1項第3款判決法院之組織不合法之再審事由。
㈡次查，原再審法院認上訴人無指出原審判決有違反何項規定
之情形，故指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，並非有據，此有「消極的不適用法規」之情形，且對裁判決結果顯「有影響」。原再審判決以上訴人於偵查案即99年度偵字第19154 號自承「99年5月1日夜間．．註明試看止付有IP及被告抗辯信上．．．親為」，認原審判決無違商業會計法、銀行法，均非有據，亦有判決不應適用法規誤予適用之情形。蓋上訴人從未「自承」購買、註記「試看止付」與99年5月1日網路銀行停用、99年5月3日網路銀行交易表可稽，銀行法係規定需有取款條與扣款授權書、商業會計法則規定需有發票與買賣契約書，皆不以「IP號碼」為法律憑證。本件民事再審程序駁回理由係以刑事未經證據調查的「不起訴處分」及「交付審判」理由認不合再審程序做為法律「裁判基礎」，有法不安定性之情況，已牴觸憲法第80條所規定法官依法獨立審判、依據法律獨立審判，不受任何干涉之規定。又原一審法官就上訴人提出聲請調查證據，卻不看契約，允諾將調查「誰交易購買基金」及「錢轉到哪裡」無果，則為民事訴訟法第447條第1項第4款所規定，事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，原審未執行調查，亦未審理契約，對判決之結果顯有影響，上訴人為其利益，自得依上開條款請求再審救濟。則原再審判決以「無理由」駁回，損害上訴人權利，已牴觸憲法第15條、第22條之規定，即有違背法令。
㈢有關網路銀行作業部分，再審法官以被上訴人主張「網路銀
行購買基金持有中」，判決駁回上訴人請求返還存款之訴，惟被上訴人未提出法源，所指網路銀行購買基金持有中，投資自負贏虧，是以「刑事不起訴書」為判決基礎，未予鑑別99年5月1日係假日，銀行及交易所沒上班，被上訴人所指該筆99年5月1日、5月3日之交易內容，即有判決「消極的不適用法規」之情形，同時亦違反眾所周知的「法理原則」及「經驗法則」，原確定裁判及再審裁判即已牴觸消費者保護法之規定。蓋依第0000000000號函「投資人非屬消費者」個人電腦銀行及網路銀行業務服務定型化契約及網路交易定型化契約應記載及不得記載事項指導原則，屬消費者保護法的規範範圍，其中主旨有關「投資人與證券投資顧問事業間就證券投資顧問服務所成立之契約，有無消費者保護法之適用等疑義」，說明投資人為買賣「有價證券」之決策，與證券投資顧問事業簽訂「委任契約」，以取得證券投資有關事項之研究分析意見或推介建議，該委任契約是否有消費者保護法之適用？參照「證券投資顧問委任契約範本」，兩造主體分別為「投資人」與「證券投資顧問股份有限公司」，就「投資人就投資中華民國地區發行之有價證券，委任證券投資顧問股份有限公司提供諮詢顧問服務」，可知證券投資顧問業者提供投資人之服務係「與有價證券之相關研究意見或推介建議」，用以供投資人投資有價證券之參考，故本件投資人倘係「法人」，則其最終目的似為繼續經營事業；倘係「自然人」，則其最終目的為獲取與相當金錢利益之訊息後再行用於投資，其行為與企業經營之概念相近，凡此節與前揭函釋稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符，準此，本件之投資人非屬本法第2條第1款所稱「消費者」，從而無本法相關規定之適用，惟證券投資顧問股份有限公司倘係以預先擬定之定型化契約條款與投資人訂約，仍應有民法第247條之1有關定型化契約相關規定之適用。所詢委任契約所規範之服務，是否有本法第19條之1適用部分，按證券投資顧問股份有限公司所提供之服務既非屬本法所規範之「消費」已如前述，即無待論及是否適用本法第19條之1所稱之服務交易，而準用本法第19條之解除權規定。職是，原確定判決以「網路銀行購買基金持有中」並不適用消費者保護法之規定，而適用投資人與證券投資顧問事業間就證券投資顧問服務所成立之契約，未審理流程無有價證券之相關研究意見或推介建議，以供投資人投資有價證券之參考。且未據有關基金投資業務適用證券投資信託及顧問法第17條之規定，本件上訴人未據其分析報告作成決定，交付執行時作成紀錄，被上訴人亦無書面分析報告、決定、執行紀錄及檢討報告程序。縱網路交易定型化契約應記載及不得記載事項指導原則㈠應記載事項第15點自動回覆電腦系統之建立規定：「企業經營者透過網路交易之電腦系統應有自動回覆並請消費者再次確認裝置。每項交易完成後，企業經營者應立即以電腦系統自動回覆通知消費者或提示消費者利用再確認裝置確認，並經消費者再確認後交易契約成立。」，本件未有付款流程、後門程式轉出帳號330013、電腦系統無自動回覆通知，再確認裝置確認；事後客服備案、電話轉鄭麗秋業務處理，請不要交易等於是本法中單純的再確認行為，卻回覆說錢在簿子上，要辦理印章、拒絕受理。核與民法第247條之1有關定型化契約第3項之規定相違，則本件再審法官以原審判決認定「網路銀行購買基金持有中」認無理由駁回再審之訴係違背法令。㈣原審判決採認被上訴人於高等行政法院99年度訴字第208號
裁定所附之被上訴人代理人鄭麗秋於臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第533號檢送之虛偽陳述「理財帳戶轉換申請暨約定書」（少綜合2字）與「開戶印鑑卡」（密函缺經理簽章及副本給總行4單位），及92年8月6日簽署綜合存款印鑑卡帳戶000000000000被偽造印文人工勾選「理財帳戶95.
3.27下列印鑑與信託印鑑共用」，以冒充理財帳戶「開戶印鑑卡」；臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第533號檢還之「存款帳戶」變造「投資理財帳戶」證據，故被上訴人使用虛偽不實「金融理財業務開戶申請書」、冒充「扣款授權」文件，其中假的申請書及財富管理貴賓申請暨聲明書增加印文開戶編號000000000000，非臨櫃「網路開戶」辦理列印簽署，已目視即知。該表單更與公告版本內容不同，正式表單無「開戶編號」、「驗印」及「原留印鑑」非授權扣款用途，則臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第533號調閱回覆「開戶印鑑卡」及被上訴人於原審之訴訟代理人陳曜顯、鄭麗秋答辯「新臺幣帳戶印鑑卡」偽造印文「無損權利」，即係「虛偽陳述之證言」。
㈤又臺灣臺中地方法院檢察署不起訴處分書認將「存款帳戶」
偽造投資理財帳戶行為，亦違反民事善良風俗行為，有臺灣高等法院臺中分院檢察署101年度上聲議字第273號處分書第
5、6頁可證；而將「理財帳戶95.3.27下列印鑑與信託印鑑共用」解釋成綜合理財帳戶轉換申請暨約定書，惟金融理財業務開戶申請書才是（投資）理財帳戶，且印鑑卡在96年4月貸款新台幣（下同）700萬元時尚看過並無印文。惟所有刑事處分皆引證6602號，包含刑事99年度聲判字第101號不合再審程序之交付審判裁定，即有民事訴訟法第496條第2項規定之再審事由。另據新表單「台銀綜合理財帳戶轉換申請暨約定書」後期業務項目與法律約定，與早期簽署單一業務不同，後期內容有多新的「金融/理財ID」配合金融理財業務開戶申請書與「確認收執」總約定書「原留印鑑」簽署、「總經理簽署」、質借透支、取款方式等，法律及業務狀態不同，第3項亦說明綜合理財存款定義與綜合存款相同，多存取及質借功能。惟本件上訴人簽署時只換存摺，因被上訴人辦理之行員稱信託契約之簽署已牴觸憲法權利保障與法律書面兩方約定；95年3月27日轉換存摺時亦僅簽立1張台銀綜合理財帳戶轉換申請暨約定書，並非1本，內容係針對第2項同意續約，辦理主管係鄭夢淵，非鄭麗秋；第3項內容「願遵守」壹至捌項目屬行政機關的觀念通知、無法律行為，無任何信託目的、執行及交付事項文件辦理。而被上訴人銀行分行無必須代辦之營業項目，基金開戶又必須簽署臺灣銀行辦理指定用途信託資金投資國內、外共同基金總契約書，相關文件尚有含臺灣銀行信託戶全行通用印鑑卡申請暨約定書、臺灣銀行辦理投信基金受益人共同印鑑卡戶號（89.8版）；電子銀行申請書及約定書背面電子銀行服務約定事項第5項有註明需簽署基金總契約書，內容提到相關文件「信託金額費用扣款授權書」未曾辦理。再，被上訴人以新表單內容與95年3月27日業務內容不同，台銀覆函所指簽約文件均非基金業務辦理，非「台銀綜合理財帳戶往來事項變更申請書」文件、表單第1項⑺、⑻有寫「不申請、無功能」，第5項⑷申請網路銀行系統全部轉帳服務，下列轉帳服務請務必勾選，若無「勾選」表示無申請；50萬元以上網路銀行外匯交易額度申請書亦係98年才有之業務，可證上訴人未辦理新業務的文件，且沒勾選、無申請、無功能，內部之勾選設定則屬偽造授權；96年2月13日文件無勾選申請網路銀行系統全部轉帳服務，則申請右邊1個外匯帳號約定，即無作業另能隔日作廢文件設定。本件原再審判決，未依職權調查證據與審理，逕引證不起訴書理由判決駁回，牴觸憲法第80條法官依法獨立審判，依據法律獨立審判，不受任何干涉之意旨，該判決係違反法令。
㈥上開新業務表單係被上訴人虛偽陳述之證據，被上訴人之
廣告業務始於96年9月辦理，再三說明「保本」理財規劃與使用智慧理財電腦系統，內部作業卻將存款帳戶變造信託戶，再變成投資理財帳戶，未開放理財帳戶電子設備，卻騙理財規劃跟定存一樣，內部交易記錄又隱瞞增刪，而上訴人住所偏僻又重症治療，未懷疑被上訴人之承辦，被上訴人事後卻推諉金融風暴，未有任何憑證，理財業務表單亦未辦理，上訴人申訴時仍未誠信處理，故被上訴人前陳錦城經理因違反銀行法第61-1條降職研究員，（見98.3.6分行經理陳錦城台灣銀行行員任免通知書），焉無違法事實？且目視即可知：⑴文件上新字係原簽署未存在或文件內容不一樣，事後綜合存款印鑑卡變更內容無本人「變更簽署」即無授權，係偽造的，將綜合存款印鑑卡變造理財帳戶「開戶印鑑卡」。⑵金融理財業務開戶申請書文件更換內容，未經辦理簽署，行員偽造簽名與印鑑，簽署文件已不一樣，文件更換作為扣款授權書。⑶正式表單與偽造之金融理財業務開戶申請書缺少投資屬性評估書。⑷正式表單比簽署文件財富管理貴賓申請暨聲明書缺少資產管理報告書。⑸偽造客戶基本資料與投資屬性評估表。經台北財富管理主管98年6月開會承認下次改進，99年3月卻有已完成之新作業出，當然係偽造。惟被上訴人不願告知上訴人係何人承辦，故本件有因證據不足以外之再審理由。本件與早期要求保本與使用財富管理部廣告智慧理財電腦系統辦理完全不同，違犯證券投資信託及顧問法保障投資第12條證券投資信託契約應載事項、第17條分析報告，及銀行法第5-1條規定，判決當然違背法令。且被上訴人上開行為已有民法第247條之1第3項定型化契約約款之適用。
㈦綜上，原審與再審判決駁回理由涉及侵害上訴人權利，及牴
觸憲法第15條、第22條之規定，原審法官引據被上訴人提出之刑事不起訴處分書，亦牴觸憲法第80條之規定，且不起訴處分書引證涉及牴觸憲法第172條所規定命令與憲法或法律牴觸者無效之法旨，上訴人依民事訴訟法第496條至第498條規定之再審各款事由及民法第1、2、16、73、184、247-1條之規定，認原審駁回再審之訴有違背法令，並提起上訴，請求廢棄原判決。
㈧並聲明：⒈原審判決與再審判決廢棄。再審之被告返還現金存款30,221元及每年5%利息。
三、本件依首揭規定未經言詞辯論，未經被上訴人為聲明及陳述。
四、本院之判斷：㈠按再審之訴顯無再審理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判
決駁回。所謂顯無再審理由，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。故同一待證事項如在前訴訟程序中業已調查明確，並經受訴法院根據該項調查結果達成實體上之法律判斷，且就該待證事項亦無其他未經斟酌之證據方法，即不容當事人執是提起再審之訴，求依再審程序更為無益之調查；又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括認定事實錯誤之情形在內，最高法院63年台上字第880號判例可資參酌；再者，同法第497條規定之如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，係指當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，若原確定判決對於該項證物，認係不必要或有不足採信之情形，或該證物無關重要，縱經斟酌亦與確定判決無影響者，仍不得據為再審之理由。而同法第496條第1項第13款所定，當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。是當事人於前訴訟程序中已提出之證物，並不包括在內，最高法院29年上字第1005號判例可資參照。次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，不包括認定事實錯誤、調查證據欠周、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內。至於事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周，或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。又按民事訴訟法第496條第1項第9款所定「為判決基礎之證物係偽造或變造者」、第10款規定「證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者」情形，請求再審者，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，同法第507條準用第496條第2項定有明文。
㈡本件上訴人對本院豐原簡易庭100年3月29日100年度豐小字
第78號小額民事確定判決提起再審之訴，依民事訴訟法第499條第1項之規定，即專屬為判決之原法院管轄即本院豐原簡易庭為再審管轄法院，於法有據。卷查，綜觀上訴人所執之上訴理由㈠，係認原再審判決，未開庭辯論即予駁回，難謂合法云云。惟按民事訴訟法第502條第2項既明文規定再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。該規定於民事訴訟法第436條之32第4項復明文規定，於小額事件之再審程序亦有準用。本件原再審判決既認上訴人提起再審之訴顯無再審理由，自得不經言詞辯論，逕以判決駁回，於法自無不合。
㈢上訴人主張原確定判決及原再審判決逕以刑事認定之事實為
判決基礎，未執行調查，有違法官獨立審判之憲法規定，及所認定之「網路銀行購買基金持有中」等事實，與眾所周知之法理及經驗原則相違云云。惟查，認定事實應憑證據，法院採為判決基礎之資料，並應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌，以為判斷事實真偽之依據，此觀民事訴訟法第222條第1項規定自明。又刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依同條第2項之規定，仍應將其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，否則即為同法第496條第6款所謂之判決不備理由（最高法院86年度台上字第2855號裁判要旨參照）。本件原確定判決雖引刑事認定之事實為判決基礎，惟已將其斟酌調查該刑事認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，即非民事訴訟法第496 條第6款之判決不備理由之違法判決。至原確定判決認定上訴人有於網路銀行購買基金持有中之事實，亦係原審法院取捨證據，依自由心證判斷事實之真偽，及將得心證之理由記明於判決，核無判決理由矛盾。
㈣上訴人另主張原確定判決有「為判決基礎之證物係偽造或變
造者」、「證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者」之再審事由云云。惟姑不論以證人就為判決基礎之證言為虛偽陳述、以判決基礎之證物係偽造或變造為再審理由者，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得提起，民事訴訟法第496條第2項規定甚明。本件上訴人並無提出證物係偽造或變造、證人有虛偽陳述，經遭宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定之情形，亦無舉證證明有何因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者之事實，其刑事訴訟亦非不能開始或續行，因而不起訴處分或駁回其訴者，原再審法院認定此項事實即不違背法令，上訴人空言目視即知與公告版本內容有所出入、證物偽造或變造、證人虛偽陳述等，不得逕認有民事訴訟法第496條第2項之再審事由。
㈤本件上訴人上訴理由雖提出原確定判決有未適用民法第247
條之1第3項、消費者保護法、證券投資信託及顧問法、網路交易定型化契約應記載及不得記載事項指導原則之違法。然查上訴人於本院所提出之上揭事證，屬新攻擊防禦方法，其於原審未提出上開上訴理由之攻擊防禦方法，經本院核閱原審卷無誤，且上訴人並非因原法院違背法令致未能提出上開新攻擊或防禦方法。依上開說明，本院自不得就此部分予以審酌，附此敘明。
㈥上訴人其餘上訴理由並未指出原判決依何訴訟資料有違背法
令之具體事實，僅係就原審法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。又僅係對兩造間訴訟標的法律關係有無理由乙節為爭執，此實未具體說明原審判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第469條所列各款之事實，要難認對原審判決有如何違背法令情事已為具體之指摘，揆諸前揭說明，自不得謂已合法表明上訴理由。至於上訴人就原確定判決指摘部分，係就原確定判決認定事實錯誤、調查證據欠周、漏未審酌證據、取捨證據失當等予以指摘，僅得於判決確定前作為上訴理由，而非得作為再審之理由，上訴人此項主張尚屬無據。從而，本件原再審判決認本件原確定判決並無再審事由之情事，並無不當。
五、綜上所述，本件原審判決並無違背法令之處，本件依其上訴意旨足認上訴無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第436條之19第1項。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 張清洲法 官 廖慧如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
書記官 林雅慧