臺灣臺中地方法院民事判決 101年度勞簡上字第34號上 訴 人 日遊小客車租賃有限公司法定代理人 劉崇德訴訟代理人 陳居亮律師被上訴人 金生訴訟代理人 劉瑩玲律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國101年8月17日本院臺中簡易庭101年度中勞簡字第28號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院合議庭於102年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、被上訴人（即第一審之原告）部分：㈠於原審起訴主張：被上訴人自民國90年12月1日起任職於上
訴人公司擔任司機，按照上訴人排班載運客人往來機場、車站，報酬則依被上訴人所載運客人之多寡為計算。惟上訴人於被上訴人在職期間，並未為被上訴人投保勞、健保，且於100年9月23日竟無故表示：「你做至今日為止，翌日不用再來」等語，任意終止兩造間之僱傭關係，雖上訴人終止兩造間之僱傭關係並不合法，然此後上訴人即未安排被上訴人班次，致被上訴人無法載運客人以獲得報酬，顯然係對於按件計酬之被上訴人不供給充分之工作，被上訴人自得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造之勞動契約，並以本件起訴狀繕本之送達對上訴人為終止勞動契約之意思表示。又被上訴人自90年12月1日起任職於上訴人公司，計算至上訴人要求離職當日之100年9月23日止，已有9年10個月又23日，依據勞動基準法第17條之規定，被上訴人之年資為9年11個月，而被上訴人於100年4月起至100年9月止之每月薪資分別為新臺幣（下同）44,569元、47,280元、49,295元、67,841元、55,162元、35,462元，月平均工資應為49,935元，被上訴人應得之資遣費為495,187元【計算式：49,935×（9＋11/12）＝495,187，元以下四捨五入】。爰依勞動基準法第17條及第14條第4項規定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明求為判決上訴人應給付被上訴人495,187元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即101年5月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡另於本院補充陳述：
⒈上訴人於原審業已自認被上訴人需按上訴人公司安排出車，
為上訴人公司按件計酬之勞工，具有請求給付資遣費之身分，並於100年8月15日發給被上訴人在職證明書，顯然兩造就被上訴人於100年1月8日以後仍為上訴人公司受僱人之事實並無歧見。故上訴人於上訴後始主張被上訴人自100年1月8日購買車輛靠行於上訴人公司後，兩造間之僱傭關係業已合意終止，被上訴人即非上訴人公司員工云云，核屬新攻擊防禦方法之提出，並非對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且此攻擊防禦方法純屬法律人訴訟技巧之運用，與上訴人自認之事實顯然有間，不許上訴人提出並無顯失公平之虞。故本件並無民事訴訟法第447條第1項但書之適用。
⒉上訴人雖引用證人林庭蓁、黃基恩之證詞，主張被上訴人自
買車靠行後，兩造間即無僱傭關係之從屬性云云。惟由證人林庭蓁之證詞可知，證人林庭蓁稱被上訴人靠行後，可以接上訴人公司以外之案件，係源自於因其他靠行的人，曾經有人接過之推論，而非被上訴人靠行後曾接過上訴人公司以外之案件，亦非兩造間確實有此約定。而證人黃基恩雖曾駕駛上訴人公司車輛且曾買車靠行於上訴人公司，但證人黃基恩駕駛上訴人公司車時係領取固定月薪，與被上訴人係按出車次數計薪不同，且證人黃基恩靠行於上訴人公司時，無須繳納加盟保證金予上訴人公司，此亦與被上訴人靠行之情形不同，顯然不論是駕駛上訴人公司車輛或靠行於上訴人公司，上訴人給予每個司機之條件並非相同，故縱依證人林庭蓁、黃基恩之證詞，亦屬黃基恩或其他司機與上訴人間之個別條件，難以比附援用於被上訴人，並因此推論被上訴人亦屬如此。況證人林庭蓁與上訴人公司關係匪淺，且深受上訴人公司倚賴，而依證人林庭蓁所稱靠行於上訴人公司之司機僅2、3位，設若被上訴人於靠行期間可自行接案或曾經自行接案或曾拒絕上訴人公司安排，與上訴人公司關係匪淺並負責人事之林庭蓁焉有不知之理？但證人林庭蓁卻稱對於被上訴人是否有接過上訴人公司以外之案件並不清楚，亦不記得被上訴人有無拒絕出車過云云，可見被上訴人靠行時確實不能自行接案，未自行接案亦未拒絕上訴人排班出車。再者，上訴人以靠行車可自行接案件、拒絕上訴人公司出車安排為由，稱靠行車不受上訴人公司指揮監督，而導出靠行車司機與上訴人公司間非屬僱傭關係之結論，然假設上訴人曾容許某些靠行司機自接案件，但靠行司機大多數時間仍接受上訴人公司派車，僅少部分時間才自行接案，堪認靠行司機自接案件，乃上訴人公司於指揮監督權下給予靠行司機之福利措施，不能因此即謂靠行司機不受上訴人公司之指揮監督，而否認雙方間存有僱傭關係。是以上訴人於上訴人後改稱被上訴人購車靠行後即不受其指揮監督，非受僱人云云，並非事實，要非可採。
⒊被上訴人自90年12月1日起即受僱於上訴人公司，接受上訴
人安排載送客人往來機場或車站，每次來回機場一次，上訴人給付被上訴人1,200元之薪資報酬。在上訴人法定代理人劉崇德前妻賴瑤君借貸事間爆發前，兩造關係友好，劉崇德於99年底向被上訴人表示，若被上訴人自行購車靠行於上訴人，每來回機場一次，上訴人即給付被上訴人3,200元之薪資報酬，其中雖包含油耗、過路費與停車費等，但所餘必高於1,200元，劉崇德表示買車靠行乃資深優良員工方有之福利。被上訴人始依劉崇德之建議，於100年1月8日購車靠行於上訴人，除依上訴人要求每月繳交3,338元之費用，且來回機場之報酬由原本之1,200元提高為3,200元（包含油耗、過路費與停車費）外，其餘皆與靠行前相同，被上訴人乃依上訴人指示內容向客人收取費用後交回公司，再按月與上訴人公司結算領取薪資。換言之，靠行前後只是薪資計算方式不同而已。再由上訴人非法解僱被上訴人，並將車輛過戶返還予被上訴人後，被上訴人即無法載客營業，該車輛僅能作為自用小客車使用乙節觀之，更凸顯被上訴人買車靠行後仍受制於上訴人及經濟上之從屬性。至於被上訴人雖未以上訴人為勞工保險之投保單位，但被上訴人自90年12月1日起受僱於上訴人公司後仍均以訴外人「明明泡沫紅茶店」作為投保單位，顯然不能以勞工保險投保單位，作為兩造間是否為僱傭關係之判斷依據。綜此足徵「靠行」著重於車輛產權之歸屬，與兩造間之人事關係無涉，況由該靠行車輛過戶予被上訴人後，被上訴人即無法載客營業乙節，愈顯兩造間之從屬性。
⒋上訴人雖援引臺灣高等法院100年度勞上易字第97號判決，
主張被上訴人購車靠行於上訴人，應屬信託，兩造間已無勞動契約關係云云。惟上開100年度勞上易字第97號判決之案情與本件不同，上訴人比附援引案情不同之判決，主張兩造間非屬僱傭關係，要無可採。
⒌本件被上訴人自90年12月1日起任職於上訴人，至被上訴人
於100年1月8日購車靠行時，兩造僱傭關係長達9年1月又7日，被上訴人基於勞工身分所享有之權益與法律地位之保護已大，被上訴人無拋棄此權利之必要與理由。若認被上訴人依劉崇德之建議購車靠行即發生終止僱傭關係之法律效果，不僅悖於雙方真意，且無異讓上訴人巧立名目解僱勞工，以求脫免給付資遣費之法律義務，顯然有違勞動基準法第11條、第12條之強制規定，於法不合。本件自應為合於兩造真意且合於勞工長期利益保護之解釋與判斷，方屬合法。
⒍本件原審依上訴人自認之事實認定兩造間於100年1月8日後
仍存在僱傭關係，並認被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款終止兩造間之勞動契約有理由，其認事用法並無違誤。又被上訴人離職前6個月之平均薪資為49,935元，及資遣費金額為495,187元之事實，業據上訴人於原審自認在卷，自不因上訴人上訴後無端爭執，而影響其自認之效力。至上訴人上訴後雖提出請款單，惟該請款單乃上訴人片面製作之不實文件，被上訴人否認其真正，且該請款單內容亦與上訴人當時之請款單內容不符，上訴人據此主張被上訴人之平均薪資為25,133元，並非可採。從而，原審判命上訴人給付被上訴人資遣費495,187元及其法定遲延利息，並無違誤，上訴人請求被上訴人返還假執行而受領之金額508,306元，即無理由。
二、上訴人（即第一審被告）部分：㈠於原審抗辯：依勞動基準法第12條第2項規定：「對於雇主
、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大之侮辱或對於雇方之家族，誘引其為不法或不道德之行為時」，雇主得不經預告終止契約。被上訴人任職期間經常載上訴人公司前老闆娘賴瑤君至某地賭博，且隨便借款予賴瑤君，並收受賴瑤君胡亂開立之票據，而上訴人與被上訴人於100年9月中旬協調將被上訴人靠行於上訴人公司之車輛過戶予被上訴人，惟於同年月22日方得知被上訴人擬將該謀生之車輛出售予他人，因此始將被上訴人解僱。又當初上訴人係因被上訴人債務問題，應被上訴人要求始未替其投保勞、健保，如今被上訴人再行爭執，混淆是非，依勞動基準法第12條第1項第2款及第18條之規定，被上訴人自不得向上訴人請求給付資遣費。再被上訴人為催討上開賴瑤君所積欠之債務，更多次找討債集團至上訴人公司討債，造成上訴人公司營運困難，使上訴人公司員工上班時極為恐懼，上訴人不得不向暴力低頭，於100年9月28日以用現金640,000元繳清被上訴人所購買靠行於上訴人公司之車牌號碼0000-00號車輛之貸款，並於100年9月30日將車輛過戶予被上訴人，且開立11張共880,000元支票予被上訴人之條件，與被上訴人達成和解，被上訴人並已拋棄其餘請求（含離職及離職後遣散費）等語。並於原審聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
㈡另於本院補充陳述：
⒈參諸臺灣高等法院100年度勞上易字97號民事判決要旨，本
件被上訴人為提高其於汽車運輸業之獲利，於100年1月8日自行出資購買汽車並靠行於上訴人公司，將其所購車輛信託登記於上訴人名下，兩造間除約定被上訴人每趟出車可固定獲得之利益外，並約定被上訴人需自行負擔「油料費」、「過路費」、「停車費」，此部分與被上訴人購車前係使用上訴人公司車輛，且由上訴人負擔上述費用者不同。又被上訴人自行購車後每月需自行負擔住宿費、團體保險費、並給付上訴人靠行費、加盟保證金總計3,338元，此亦與被上訴人購車前由上訴人負擔前開費用者迥異。且被上訴人亦無需配合上訴人公司內部排班，被上訴人得自行決定是否接受上訴人公司引介之案件，被上訴人與同僚間並非居於分工合作之狀態。再者，被上訴人係以職業工會為投保單位，顯見被上訴人僅因個人參與經營運輸業，其出資購買之車輛必須靠行於上訴人公司，而以上訴人公司名義營運而已。被上訴人係為自己經營事業目的而活動，並非上訴人生產組織體系下之一環，可見自被上訴人購車後，已無經濟上及組織上之從屬性。況被上訴人無須接受排班，不受上訴人指揮監督，亦無需服膺上訴人公司內部獎懲，其未出車營運並未受有任何懲戒之不利益，是被上訴人亦無人格上之從屬性。另對照被上訴人購車前後所獲利潤，足見被上訴人購車自行營利形式所獲高利，顯非一般以勞動契約形式所獲利潤所可比擬，益證兩造間並非僱傭關係。再依證人林庭蓁、黃基恩之證詞，亦可證被上訴人購車後與被上訴人駕駛上訴人公司車之形態並不相同，兩造之間並非僱傭關係。綜上，被上訴人自100 年1月8日自行購車營運後，並無勞動契約中從屬性之特徵，是即使認為被上訴人於100年1月8日前使用上訴人公司車經營載客業務屬勞動契約關係，惟自100年1月8日起被上訴人自行購車後，即以自行經營運輸業務而純粹靠行於上訴人公司型態從事業務，是自該日起兩造已合意終止僱傭關係。則被上訴人主張其得基於勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約云云，顯然於法不合，其請求依勞動基準法第17條規定給付資遣費亦無所據，原判決認兩造間具有勞動契約關係，進而判命上訴人應依勞動基準法第14條第1項第5款、第17條規定給付資遣費，即屬違誤。
⒉上訴人法定代理人於原審雖即表示被上訴人係購車靠行於上
訴人公司，但因不闇法律規定，復急於表達被上訴人有找人至上訴人公司討債糾葛，而對於兩造間是否為僱傭關係未有所釐清，亦未能及時補充事實及法律上之主張，是若禁止上訴人再提出前開攻擊防禦方法，則有顯失公平之情形。再原審在上訴人法定代理人已表示被上訴人係購車靠行於上訴人公司之事實，未究明詳情下，即遽為判斷，已有偏頗之虞。則上訴人於上訴第二審補充關於被上訴人何時購車靠行、靠行細節詳情等事實，並據此為法律上之主張，應屬防禦方法之法律上補充，依民事訴訟法義447條規定，上訴人應得就兩造之僱傭關係存否而為爭執。
⒊退萬步言，如兩造間存有勞動關係，原審判決認定被上訴人
據以計算資遣費之平均工資為49,935元，並非適法。蓋自100年1月8日被上訴人購車靠行上訴人之後，關於油料、過路費、停車費等均由被上訴人自行負擔，此與被上訴人自行購車靠行上訴人之前之情形並不相同，是故上訴人於被上訴人自行購車靠行後所給付被上訴人之金額，並非全屬勞動報酬，對於非屬勞動報酬部分，應自被上訴人所受領之金額中扣除，且應僅就勞動報酬部分計算平均工資，若以被上訴人靠行前使用上訴人車輛時之每趟報酬約1,100元為計算標準，被上訴人之平均薪資應為25,133元，是故原判決以49,935元為平均薪資來計算資遣費，即非適法。
⒋被上訴人以原審宣告假執行之判決為執行名義，聲請對上訴
人強制執行，並已於本院101年度司執字第90993號強制執行事件收取508,306元，惟兩造間並無勞動契約關係，被上訴人並無受領資遣費之法律上依據，爰依民法第395條第2項規定，追加請求判命被上訴人返還前開金額，及自101年11月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等語。
貳、原審經審理結果，准被上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人508,306元，及自101年11月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、本件經整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自90年12月1日起任職於上訴人公司擔任司機，按
照上訴人排班載運客人往來機場、車站，報酬則依被上訴所載運客人數之多寡為計算；嗣於100年1月8日，被上訴人改以自行購買之車牌號碼0000-00號自小客車靠行於上訴人公司，但仍按照上訴人排班載運客人往來機場、車站，並據以計算報酬。
㈡被上訴人於100年11月2日委請正誠法律事務所代為函知上訴
人回復兩造間僱傭關係，並為被上訴人投保勞工保險及全民健康保險，未獲置理，被上訴人乃於原審主張依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，以本件起訴狀繕本之送達，對上訴人公司為終止勞動契約之意思表示，而上訴人公司則於101年5月5日收受本件起訴狀繕本。
㈢被上訴人於101年8月31日以原審判決為執行名義，聲請對上
訴人假執行原審判決主文所載之「新臺幣49萬5187元，及自民國101年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，及原審訴訟費用「新臺幣5400元」，而於已101年9月27日領取上訴人清償之款項508,306元。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人是否得依民事訴訟法第447條第1項但書規定，於本院
第二審主張兩造間自100年1月8日被上訴人靠行於上訴人公司後，兩造間之僱傭關係已合意終止，兩造間自100年1月8日起已無僱傭關係存在之新攻擊防禦方法？㈡如得提出，被上訴人自100年1月8日起改以自行購買之車牌
號碼0000-00號自小客車靠行於上訴人公司時起，兩造間是否仍有僱傭關係存在？㈢如兩造間仍有僱傭關係存在，被上訴人主張依勞動基準法第
14條第1項第5款之規定終止兩造間之勞動契約，是否合法？㈣如被上訴人終止兩造間之勞動契約係屬合法，上訴人應給付
被上訴人之資遣費金額為何？㈤上訴人主張依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人
返還因聲請假執行而受領之上開508,306元及其法定遲延利息，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人是否得依民事訴訟法第447條第1項但書規定，於本院第二審主張兩造間自100年1月8日被上訴人靠行於上訴人公司後，兩造間之僱傭關係已合意終止，兩造間自100年1月8日起已無僱傭關係存在之新攻擊防禦方法？㈠按民事訴訟法為達成審理集中化之目標，課當事人負有訴訟
促進之義務。此項義務係基於當事人對於他造所負依誠信原則進行訴訟之義務，及對於法院即國家所負協力迅速進行訴訟之公法上義務，據以保護他造當事人之程序利益及其他訴訟制度使用者受迅速、經濟裁判之利益。而失權效則是對違反該義務之當事人所施加之制裁，使其就逾時提出行為負自己責任，藉以直接排除當事人攻擊防禦之逾時提出，並間接強制其適時進行攻防，貫徹適時提出主義，滿足訴訟促進之要求。在此義意上，事實審理制度已非追求客觀真實為其優位目標，毋寧係兼顧發現真實及促進訴訟兩基本要求，而追求該等要求平衡點上之真實。又民事訴訟法為避免當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊或防禦方法，致造成對造當事人時間及費用之浪費，耗費司法資源，無法建構金字塔型訴訟制度之缺失，於92年修正時，就第二審程序改採嚴格限制之續審制，即原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法（民事訴訟第447條第1項前段參照），惟如一概不准當事人提出新攻擊或防禦法方法，有時難免影響當事人之實體及程序利益，故規定於有同條項但書所列六種情形之一者，例外得提出新攻擊或防禦方法，合先敘明。㈡次按當事人於第二審訴訟程序，不得提出新攻擊或防禦方法
；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者或如不許其提出顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第447條第1項第3、6款固定有明文。查本件被上訴人於原審起訴主張被上訴人自90年12月1日起任職於上訴人公司擔任司機，按照上訴人排班載運客人往來機場、車站，報酬則依被上訴人所載運客人之多寡為計算，惟上訴人於100年9月23日任意終止兩造間之僱傭關係，雖上訴人終止兩造間之僱傭關係並不合法，然此後上訴人即未安排被上訴人班次，致被上訴人無法載運客人以獲得報酬，顯然係對於按件計酬之被上訴人不供給充分之工作，被上訴人自得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定依法終止兩造之勞動契約，而請求上訴人給付資遣費等語；上訴人則以被上訴人任職期間經常載上訴人公司前老闆娘賴瑤君去賭博，且隨便借款予賴瑤君，並收受賴瑤君開立之票據，更多次找討債集團至上訴人公司討債，上訴人公司於100年9月中旬時，與被上訴人協調將被上訴人所有靠行於上訴人公司之車輛過戶予被上訴人，惟被上訴人嗣即將車輛賣予他人等事由，係違反勞動基準法第12條第1項第2款規定，而於100年9月23日終止與被上訴人之勞動契約，且被上訴人與上訴人已以100年度司中調字第2539號調解筆錄達成和解，被上訴人已拋棄本件請求等語為抗辯。準此，上訴人就被上訴人請求之495,187元資遣費，係以兩造間之僱傭關係業經被上訴人於100年9月23日依勞動基準法第12條第1項第2款規定予以終止，且兩造嗣亦已達成和解為其防禦方法，誠屬明確。而上訴人於第二審提出之系爭兩造間自100年1月8日被上訴人靠行於上訴人公司後，兩造間之僱傭關係已合意終止，兩造間自100年1月8日起已無僱傭關係存在之抗辯，與其於第一審所為抗辯完全不同，自屬新防禦方法。
㈢上訴人雖主張其於第一審已表示車輛係被上訴人購買靠行於
上訴人公司，於第二審對就被上訴人購車靠行於上訴人公司部分，補充關於何時購車靠行、靠行細節詳情等事實，並據此為法律上之主張，應屬防禦方法之法律上補充云云。惟查，上訴人就被上訴人請求之495,187元之資遣費，於第一審係以兩造間之僱傭關係業經被上訴人於100年9月23日依勞動基準法第12條第1項第2款規定予以終止，且兩造嗣亦已達成和解為其防禦方法，已如前述；而原審法官審理後，認定上訴人於100年9月23日依勞動基準法第12條第1項第2款規定終止兩造間之勞動契約並非合法，且兩造間100年度司中調字第2539號調解筆錄並未就資遣費部分一併調解，而上訴人於100年9月23日後即停止替被上訴人安排班次載運客人，實際即減少被上訴人應服勞務之件數，進而影響被上訴人可得之收入，已符合對按件計酬未供給充分工作之情形，而認被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款後段規定終止兩造間之勞動契約係屬合法，並判命上訴人應依法給付被上訴人資遣費。準此可知，原審法院係以上訴人於100年9月23日終止兩造間之勞動契約並不合法，上訴人對按件計酬之被上訴人未供給充分之工作，故被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款後段規定終止兩造間之勞動契約係屬有據，因而為上訴人應給付495,188元予被上訴人之法律評價。而上訴人於第二審提出之系爭抗辯，與第一審待判斷之「上訴人公司於100年9月23日依勞動基準法第12條第1項第2款事由終止兩造間之勞動契約，有無理由？被上訴人請求上訴人給付資遣費是否有據？」之爭點完全無關，系爭抗辯並無法增益其推翻第一審法院就該爭點所為評價之防禦效果，自難謂係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充。
㈣又上訴人雖主張如不許其提出系爭抗辯，即顯失公平云云。
惟查原審法官於101年7月4日言詞辯論期日詢問兩造為何協議將車輛過戶予被上訴人時，被上訴人即陳明該車輛係其所購買靠行在上訴人公司，而上訴人公司代理人就此亦陳明將再行陳報（見原審卷第42至43頁）；嗣於原審101年8月1日言詞辯論期日時，上訴人法定代理人亦陳述車輛係被上訴人購買而靠行於上訴人公司乙情（見原審卷第61頁），此有原審歷次言詞辯論筆錄在卷可參。而上訴人為小客車租賃公司，且非僅有被上訴人車輛係屬靠行，則其對於靠行之法律關係，即兩造是否存有僱傭關係，自係有相當能力為法律上之分析判斷；況且上訴人自101年7月4日言詞辯論期日至101年8月1日原審為言詞辯論終結為止，隨時可就阻卻被上訴人請求給付資遣費之任何事由提出抗辯，且其抗辯之提出，難認有何事實上或法律上之障礙，惟上訴人於第一審卻未提出系爭抗辯，此應係可歸責於上訴人之事由所致。準此，上訴人於第一審既然能提出而未提出系爭抗辯，於第二審不許其提出，即難謂有何顯失公平。
㈤此外，本件亦無民事訴訟法第447條第1項但書其餘各款所定
得提出新攻擊或防禦方法之事由，從而上訴人於第二審不得提出系爭抗辯。
二、如得提出，被上訴人自100年1月8日起改以自行購買之車牌號碼0000-00號自小客車靠行於上訴人公司時起，兩造間是否仍有僱傭關係存在？承前所述，上訴人既不得依民事訴訟法第447條第1項但書規定，於第二審提出兩造間自100年1月8日被上訴人靠行於上訴人公司後，兩造間之僱傭關即已合意終止，兩造間自100年1月8日起已無僱傭關係存在之新攻擊防禦方法，則本院就前揭「如得提出，被上訴人自100年1月8日起改以自行購買之車牌號碼0000-00號自小客車靠行於上訴人公司時起，兩造間是否仍有僱傭關係存在？」之爭點，自無庸再予審酌，併此敘明。
三、如兩造間仍有僱傭關係存在，被上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造間之勞動契約，是否合法？㈠被上訴人係屬按件計酬之勞工，而上訴人於100年9月23日對
被上訴人表示：「你作至今日為止，翌日不用再來」等語，及被上訴人自90年12月1日任職上訴人公司起計算至100年9月23日止，年資共9年10個月又23日之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第36頁背面），並有被上訴人提出之在職證明書及請款單等件附卷可證，此部分之事實自堪憑認。
㈡雖上訴人抗辯被上訴人任職期間經常載上訴人公司前老闆娘
賴瑤君去賭博，且隨便借款予賴瑤君，並收受賴瑤君開立之票據，更多次找討債集團至上訴人公司討債，上訴人公司於100年9月中旬時，與被上訴人協調將被上訴人所有靠行於上訴人公司之車輛過戶予被上訴人，惟被上訴人嗣即將車輛賣予他人等事由，係違反勞動基準法第12條第1項第2款規定，上訴人自得於100年9月23日終止與被上訴人之勞動契約云云。惟查：
⒈按對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工
，實施暴行或有重大侮辱之行為者，僱主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第2款固有明文，然本件上訴人所述關於上訴人於任職期間經搭載上訴人公司前老闆娘賴瑤君去賭博，且隨便借款予賴瑤君，並收受賴瑤君開立之票據等節縱使屬實，此亦屬被上訴人與賴瑤君間之債務糾紛，核與勞動基準法第12條第1項第2款規定之「對於雇主家屬有實施暴行或有重大侮辱」之事由不相符合。至上訴人雖指稱「或對於雇方之家族，誘引其為不法或不道德之行為時」，雇主得不經預告終止契約，亦為勞動基準法第12條第1項第2款所規定，上訴人自得依該條項規定終止兩造間之勞動契約云云，然查勞動基準法第12條第1項第2款並未規定「或對於雇方之家族，誘引其為不法或不道德之行為」構成終止事由，故上訴人此部分所辯，即無足採。
⒉又被上訴人固曾有委請他人前往上訴人公司催討賴瑤君積欠
之債務之情事，業經被上訴人自承在卷（見原審卷第62頁），然上訴人法定代理人亦於原審審理時自陳：「（被告﹝即上訴人﹞今日提出答辯狀提到原告﹝即被上訴人﹞找討債公司到公司催討前妻積欠債務？）如書狀所寫債務，是前妻所造成債務，是原告請人到公司去要債，就是黑衣人，要我們還他錢。」、「（討債公司有無用暴力行為？）沒有。」等語（見原審卷第61頁背面），足見被上訴人雖曾有請人至上訴人公司催討賴瑤君所積欠債務之情事，然並未有對於上訴人公司法定代理人或其家屬、代理人或其他共同工作之員工實施暴力之行為，核亦與勞動基準法第12條第1項第2款規定不符，是以上訴人據此主張終止兩造間之勞動契約，自屬無據。
⒊另兩造協議將被上訴人靠行登記於上訴人公司名下之車號00
00-00號自小客車過戶予被上訴人，而上訴人於取回該車輛後，另行將該車輛出售予他人等情，固為兩造所不爭執，然被上訴人係於100年10月5日始將系爭車輛轉售他人，業據被上訴人陳明在卷（見原審卷第42頁背面），且被上訴人將系爭車輛轉售他人，本屬被上訴人基於所有權人身分自由處分所有物之權限，上訴人據以主張其因而得於100年9月23日終止兩造間之勞動契約云云，亦屬無據。
⒋綜上所述，上訴人以前開事由，於100年9月23日對被上訴人
表示：「你作至今日為止，翌日不用再來」等語，而主張終止兩造間之勞動契約係，顯非於法有據。是上訴人抗辯兩造間之勞動契約業經其於100年9月23日合法終止云云，要非可採。
㈢按勞動基準法第14條第1項第5款規定：「有左列情形之一者
，勞工得不經預告終止契約：．．．五、僱主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」此乃避免雇主對於按件計酬之勞工故意不供給充分之工作，致勞工依完成工作量所獲致之工資不足維持生活。本件上訴人對於被上訴人薪資係採按件計酬方式計算乙節，並不爭執，而上訴人於100年9月23日終止兩造間之勞動契約並非合法，不生終止之效力，已如前述，惟上訴人於該日後即停止替被上訴人安排班次載運客人，則上訴人拒絕派工予被上訴人，實際即減少被上訴人應服勞務之件數，進而影響被上訴人可得之收入，可認已符合對按件計酬未供給充分工作之情形，被上訴人據此主張依勞動基準法第14條第1項第5款後段終止兩造間之勞動契約，並以本件起訴狀繕本之送達對上訴人為終止勞動契約之意思表示，自屬於法有據。而本件起訴狀繕本係於101年5月5日送達上訴人，亦有原審送達證書附卷足憑（見原審卷第28頁），則兩造間之勞動契約自已於101年5月5日合法終止至明。
四、如被上訴人終止兩造間之勞動契約係屬合法，上訴人應給付被上訴人之資遣費金額為何？㈠上訴人雖抗辯兩造業已於100年9月28日達成和解，被上訴人
並已拋棄本件含離職及離職後遣散費之請求云云，並提出本院100年度司中調字第2539號調解筆錄為證（見於原審卷第69頁）。惟依該調解筆錄所載，該調解當事人除兩造外，尚另有訴外人賴瑤君，且調解事由為損害賠償事件，相關案號為本院臺中簡易庭100年度司中調字第2356號、刑事庭100年度訴字第2092號平股；而本院100年度訴字第2092號刑事案件乃係賴瑤君偽造有價證券案件，亦有該刑事判決在卷可參（見原審卷第47至50頁），佐以被上訴人亦於原審陳稱該調解筆錄所載其同意部分，係針對欠錢部分，與離職遣散費無關等語（見原審卷第61頁背面），則該調解筆錄所載調解內容是否與本件被上訴人主張終止兩造間勞動契約並據以請求資遣費有關，已屬堪疑。況上訴人於原審審理時亦自承：「（原告與賴瑤君所作的調解筆錄是否有就原告向被告請求的資遣費一事一併調解？）只有就車輛部分做調解，沒有就資遣費部分做調解。」等語（見原審卷第61頁背面），依此可知，兩造間並未就本件被上訴人終止勞動契約及資遣費之請求事宜達成和解。故該調解筆錄雖載有「聲請人（即被上訴人）其餘請求拋棄」，然要不能因此即謂被上訴人已拋棄本件終止勞動契約及資遣費之請求權。上訴人上開所辯，並無足採。
㈡按雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，
就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定；選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給，勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別定有明文。次按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前條之規定，於勞工依本條規定終止契約準用之，勞動基準法第17條、第14條第4項分別定有明文。
㈢本件被上訴人自90年12月1日起至100年9月23日止受僱於上
訴人公司，而勞工退休金條例於93年6月30日公布，並於公布後1年施行，本件卷內並無證據資料顯示上訴人曾以書面徵詢被上訴人選擇是否適用勞工退休金條例之退休金制度或以書面約定依新制（即勞工退休金條例規定之退休金制度）或舊制（即勞動基準法規定之退休金制度）之勞工退休制度，足見兩造並未對採用新制或舊制達成協議，堪認被上訴人屆期未為選擇採用新制或舊制勞工退休制度，依前開規定，被上訴人之資遣費自應依勞動基準法第17條規定發給，合先敘明。
㈣本件被上訴人離職前6個月之每月平均工資為49,935元，業
據被上訴人提出請款單為證（見原審卷第16至21頁），且為上訴人於原審所自認（見原審卷第62頁）。雖上訴人於上訴後否認被上訴人離職前6個月之平均工資為49,935元，並抗辯被上訴人之平均薪資應為25,133元云云。然查，上訴人於原審101年8月1日言詞辯論期日，於原審法官詢問：「對於原告於離職前半年即100年4月到9月月平均工資為49,935元是否爭執？」時，積極且明確的表示「沒有爭執」（見原審卷第62頁），則其性質應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，亦即上訴人已自認被上訴人離職前6個月之每月平均工資為49,935元乙節。上訴人嗣後雖改稱被上訴人之平均薪資應為25,133元云云。惟按，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，此觀諸民事訴訟法第279條第3項之規定即明。本件上訴人既已於原審自認被上訴人離職前6個月之每月平均工資為49,935元無誤，則在上訴人未合法撤銷前揭自認前，揆之上開說明，本院及兩造當事人即應併受拘束，而以該自認之事實作為裁判之基礎，據以認定被上訴人離職前6個月之每月平均工資確為49,935元之事實，尚不得為與自認之事實相反之認定。雖上訴人另提出請款單主張被上訴人之平均工資應為25,133元（見本院卷第82至87頁），惟該請款單與上訴人於原審提出之請款單之內容明顯不符，而上訴人亦自承被上訴人實際領款情形應如原審卷第16至21頁之請款單內容所載，其於本院所提出之請款單係依其認為應扣掉非屬薪資部分而製作出來等情（見本院卷第91頁背面），足見上訴人於本院提出之請款單乃係其片面製作，且被上訴人亦否認該等請款單之真正，而上訴人復無法舉證證明該等請款單文書內容之真正，自難認上訴人於本院提出之請款單係屬真正。從而，上訴人據以主張被上訴人之平均工資應為25,133元云云，即非足取。是上訴人前開所辯，即難憑採。
㈤本件兩造間之勞動契約既已經被上訴人於101年5月5日合法
終止，而被上訴人任職上訴人公司年資為9年10個月又23日，依勞動基準法第17條規定，上訴人自應發給9又12分之11個月平均工資之資遣費，依此計算，上訴人應給付被上訴人之資遣費即應為495,188元【（49,935×9）＋（49,935×11/12）＝495,188，元以下四捨五入】。惟被上訴人僅請求被上訴人給付495,187元之資遣費，自屬有據，應予准許。
五、上訴人主張依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還因聲請假執行而受領之上開508,306元及其法定遲延利息，有無理由？按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項固有明文。惟本件被上訴人請求上訴人給付495,187元之資遣費，既屬於法有據，而應准許，則上訴人請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，即無理由，應予駁回。而本院既然未廢棄原審判決關於假執行之宣告，則上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，追加請求被上訴人應給付上訴人508,306元，，及自101年11月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即屬無據。
六、據上所述，被上訴人依勞動基準法第17條及第14條第4項規定，請求上訴人給付資遺費495,187元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即101年5月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。而本院既然未廢棄原審判決關於假執行之宣告，則上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，追加請求被上訴人給付上訴人508,306元，及自101年11月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、結論：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 游文科
法 官 戴博誠法 官 劉惠娟正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 賴榮順