臺灣臺中地方法院民事判決 101年度勞簡上字第35號上 訴 人 鄭俊彰被 上訴人 富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 鄭本源訴訟代理人 潘聖元
趙美華黃杉睿上列當事人間請求返還獎金事件，上訴人對於中華民國101年8月27日本院臺中簡易庭101年度中勞簡更字第1號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國102年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：上訴人自民國94年10月6日起至97年8月15日止，於被上訴人（原為安泰人壽保險股份有限公司，因合併富邦人壽保險股份有限公司後為存續公司，合併後被上訴人之法人名稱併變更為富邦人壽保險股份有限公司）擔任保險業務員，從事招攬保險及保戶服務之工作，兩造並簽訂服務展業員/服務行銷主任（CT/CSS）僱傭暨承攬合約書（下稱系爭合約）。系爭合約第1章第3條第2項約定：「甲方（即上訴人，下同）所招攬之保險契約若未經乙方（即被上訴人，下同）承保、或保戶於猶豫期變更或退保、或該保險契約因任何原因無效，或乙方依保險法第64條規定解除該保險契約、或保戶辦理保全變更或退保、或甲方違反改換件辦法者，乙方不給付甲方此部份原承保或減少之額度所應得之工資、各類獎金或承攬報酬，已發放者，甲方應返還之，乙方亦得自甲方工資、各類獎金或承攬報酬中抵銷之。甲方離職或本合約終止後亦同。」。上訴人招攬訴外人即要保人賴信晶於96年1月19日，向被上訴人投保「靈活理財變額保險」，簽訂保單號碼Z000000000-0之保險契約（下稱系爭保險契約），被上訴人已於96年3月5日給付服務津貼新臺幣（下同）167,790元（服務津貼原為178,500元，扣除6％所得稅代扣稅額後，實際給付167,790元）予上訴人。惟賴信晶嗣於97年l2月5日，以書面向被上訴人撤銷系爭保險契約，被上訴人遂退還保險費予賴信晶，依系爭合約第1章第3條第2項約定，上訴人即應返還服務津貼167,790元予被上訴人，惟屢經催討，不獲置理，爰依系爭合約第1章第3條第2項約定及民法第179條規定，提起訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人167,790元，及支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、於本院補充陳述：㈠上訴人於第二審程序所主張：⑴賴信晶撤銷系爭保險契約行
為違反民法第88、89、90條規定；⑵依民法第498、514條規定，被上訴人不得向上訴人主張解除系爭保險契約或請求返還服務津貼；⑶依民法第127條第7款規定，承攬人之報酬請求權因2年間不行使而消滅；⑷依民法第247條之1規定，系爭合約第1章第3條第2項約定應為無效云云，均屬於第二審程序提出之新攻擊或防禦方法，鈞院應依民事訴訟法第447條第1項前段及第3項規定駁回之。
㈡本件賴信晶撤銷系爭保險契約行為即為系爭合約所約定之「
退保」，此從卷附「保險契約撤銷申請書」之內容即知：賴信晶辦理退保事宜所使用之表單為「保險契約撤銷申請書」，該表單係上訴人提供保戶辦理退保所通用之文件，該表單所設計之「退保原因」欄位係為空白，以供保戶自行說明申請辦理退保原因，且就退保原因並無限定任何事由供保戶勾選，是以上訴人就保戶使用該表單辦理退保事宜並無就其退保事由有何限制。亦即該表單名稱雖為保險契約撤銷申請書，但實際上無論保戶退保原因為何，均可使用該表單辦理退保事宜。上訴人逕以賴信晶於97年12月5日使用該保險契約撤銷申請書辦理退保行為，即認屬「撤銷權」之行使，顯為片面擷取表單名稱所為之假設，與其實際申辦退保之事實不符，故上訴人主張賴信晶辦理退保事宜應適用民法第88、89、90條規定，顯有誤會。又系爭合約第1章第3條第2項約定係保戶辦理保全變更「或」退保，並非上訴人所稱之保戶辦理保全變更「而」退保，且被上訴人辦理退保業務亦無存在上訴人所主張辦理保全變更退保之19個項目。保戶辦理保全變更與保戶辦理退保分屬個別獨立之返還事由，上訴人逕將兩者混為一談，實屬曲解系爭合約約定之本意。
㈢又民法第127條第7款所定適用2年短期消滅時效者，為「承
攬人之報酬請求權」，與兩造爭執之「承攬人報酬返還請求權」不同。本件被上訴人係以系爭合約第1章第3條第2項約定「承攬人報酬返還請求權」請求上訴人返還服務津貼，其請求權時效自不適用上開規定，而應適用民法第125條前段規定，請求權時效為15年。
㈣所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效
者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件，最高法院90年臺上字第2011號、92年臺上字第39號民事判決可資參照。而上訴人與被上訴人於簽訂系爭合約時，上訴人係有充足時間事先詳細審閱合約內容，待審閱無誤後，始將同意締約簽名之系爭合約交予被上訴人業務單位代為申請報聘，倘上訴人認為系爭合約條款約定內容對其不利益而無法接受，上訴人亦可自行選擇拒絕簽約，另改向其他保險公司申請報聘登錄為該公司保險業務員進行執業，即上訴人在選擇締約對象上並未受限，其於簽訂系爭合約時，顯非無從選擇訂約對象或無拒絕締約餘地。再者，系爭合約第1章第3條第2項約定，係基於被上訴人有保險費收入即應給予上訴人服務津貼之承攬關係前提下所訂定。是以，如有該條項所定「未經乙方承保」、「保戶於猶豫期變更或退保」、「保險契約因任何原因無效」、「乙方依保險法第64條規定解除該保險契約」、「保戶辦理保全變更或退保」、「甲方違反改換件辦法」事由發生，被上訴人即須將原所收取之保險費退還保戶而喪失保險費收益，故若上訴人仍可領取或無需返還服務津貼，難謂事理之平，顯見上開約定非屬「顯然不利於上訴人之約定」，自與民法第247條之1規定要件不符而無適用餘地。
貳、上訴人方面：
一、於原審抗辯略以：㈠被上訴人公司業務部分為兩大部門，一為服務展業部門，一
為承攬部門，兩者之制度及薪資結構皆不同。上訴人係任職於服務展業部門，而非承攬部門。
㈡依系爭合約第2章第1條約定，上訴人主要職務有以下5款：
⑴依規定出勤，參加訓練課程與會議，接受主管輔導，按時填寫工作活動日誌；⑵提供所屬區域保戶之收費、理賠、保全變更等高品質售後服務；⑶引進適用之展業人員；⑷協助公司推廣銷售整合式金融理財服務；⑸完成公司因業務需求指派之其他勞務。顯見上訴人係受被上訴人僱用，從事被上訴人指定之業務服務及銷售工作，為勞動基準法（下稱勞基法）所保障之勞工。上訴人之工作並非一般承攬之工作（所得稅法第11條第1項所定「律師、會計師、建築師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書人、工匠、表演人及其他以技藝自力營生者」之執行業務者）。而上訴人只要招攬到保險契約，被上訴人即會分5年給付工資，只要保戶每年續繳保險費，上訴人即可領得工資。且被上訴人所開立之扣繳憑單上，將該筆服務津貼列為薪資所得，而非執行業務之獎金，益證上訴人所領取之服務津貼係屬基於僱傭契約所得之工資，並非基於承攬契約所得之報酬，自應受勞基法之保障。
㈢賴信晶於97年l2月5日向被上訴人申請撤銷系爭保險契約，
惟上訴人任職期間，賴信晶並未向上訴人表示欲申請撤銷系爭保險契約，且賴信晶之兒子亦向上訴人購買同型之保險契約，並無如此之情事。且系爭保險契約已成立1年10個月，且無任何法定得撤銷之原因，被上訴人並未事先知會上訴人，即逕自優於法令規定，同意賴信晶撤銷系爭保險契約，實乃咨意妄為，無視法令之存在。
㈣系爭合約第1章第3條第2項所定之退保並沒有明確的期限，
對上訴人之權益沒有保障等語，並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、於本院補充陳述略以：㈠上訴人於原審具狀答辯與開庭時，即數度提出關於賴信晶撤
銷系爭保險契約係未於法定期限內行使此一攻擊防禦方法，於第二審程序係依民事訴訟法第447條第1項第3款規定為補充。又上訴人因法學素養薄弱，無法明確區分意思表示撤銷與解除權之差別並進而適用法條，乃有同條項第5款非可歸責於上訴人致未能於第一審提出攻擊防禦方法及第6款如不許其提出顯失公平之情事。且賴信晶於96年1月19日投保系爭保險契約，於97年12月5日以保險契約撤銷申請書向被上訴人申請撤銷系爭保險契約時，已逾1年除斥期間之事實，亦與同條項第4款所定事實於法院已顯著或為其職務上所已知者之事由相符，自應准許上訴人於第二審程序為上開主張。
㈡行使撤銷權與保險契約法律關係成立後不願繼續而行使終止
權、解除權辦理退保不同。撤銷是行為認定，不願繼續保險契約而退保為事實認定。撤銷係指法律行為欠缺某項生效要件，須依法律規定之行為；而退保則為保險契約有效期間內，經要保人向保險人申請，經保險人之同意，解除雙方契約法律關係。
㈢賴信晶於97年12月5日以書面撤銷系爭保險契約，撤銷投保
原因僅敘明回復Z000000000-0，其意思表示模糊，並未敘明係依民法第88條或第89條所定要件及符合法定要件之事實。
又如被上訴人所稱，係因賴信晶本身對契約內容認知有落差而要求撤銷系爭保險契約，然此係因其自身過失而意思表示錯誤，非因上訴人之過失所致，應不許其撤銷，然被上訴人竟未通知上訴人，即同意解除系爭保險契約退還保險費。再者，縱因意思表示存在瑕疵而得撤銷，然自賴信晶96年2月27日因未行使猶豫期撤銷權而系爭保險契約確定成立時起算，至其97年12月5日申請撤銷時止，系爭保險契約已成立1年10月，是賴信晶撤銷意思表示已逾民法第90條所定1年之除斥期間，系爭保險契約應仍有效。
㈣上訴人依系爭合約第3章承攬工作第1條約定，於96年1月19
日完成招攬賴信晶投保系爭保險契約此一承攬工作，並交付予被上訴人受領，被上訴人於96年3月5日依承攬工作第2條約定給付承攬報酬。被上訴人於受領承攬工作逾1年10月後之97年12月5日，未經通知上訴人，且上訴人亦無可歸責事由，即解除承攬工作（即系爭保險契約）。縱使承攬工作有瑕疵，然依民法第498條規定，第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。本件自被上訴人於96年3月5日受領完成承攬工作並給付承攬報酬時起，至97年12月5日時止，已1年9月，依上開規定，被上訴人應不得解除系爭保險契約。另依民法第514條規定，定作人之減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。賴信晶於97年12月5日即以書面向被上訴人撤銷系爭保險契約，被上訴人至100年8月8日始以支付命令請求上訴人返還服務津貼，已逾上開規定期間，依法不得向上訴人主張解除系爭保險契約或請求返還服務津貼。又依民法第127條第7款規定，承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，被上訴人不得向上訴人請求返還服務津貼。
㈤保戶辦理保險契約保全變更或（而）退保，即係提供保戶辦
理保險契約各項調整內容而退保之作業，其變更項目如下：㈠要保人變更；㈡生日性別變更；㈢姓名變更；㈣保費變更；㈤職業內容變更；㈥地址變更；㈦受益人變更；㈧申請增額保投資；㈨繳別變更；㈩繳法變更；保單補發；主約增加保額或縮小保額；附約變更；險種轉換；投資標的變更；保險費緩繳期變更；復效申請；部份投資終止；契約終止，其中並無規定保險契約內容因有撤銷字樣或相合名稱與行為因素而退保之事由。故賴信晶並非於猶豫期限內撤銷之方式解除契約，與上開各項因辦理保險契約保全變更或（而）退保之方式不同，被上訴人自不得依系爭合約第1章第3條第2項約定「保戶辦理保全變更或（而）退保」事由，請求上訴人返還服務津貼。
㈥系爭合約第1章第3條第2項約定，係預先擬定之定型化單方
利益條款，對上訴人顯失公平，依照民法第247條之1規定，應屬無效。
㈦保險業於87年4月1日已列入勞基法適用行業，僱傭及承攬皆
為提供勞務之工作，因工作而獲取工資報酬。獎金若是以勞工工作達成目標而發放，具有因工作而獲得報酬之性質，應屬工資。另依財政部函釋，保險公司業務代表所領業務津貼及年終業績獎金屬薪資所得、保險業務員取自其所屬公司按業績給付之報酬屬薪資所得，故薪資、獎金、服務津貼等均應屬工資之範疇。又上訴人確為被上訴人僱傭之員工，此由上訴人勞保投保資料表明載上訴人投保薪資明細與任職期間即知，且系爭服務津貼167,790元亦已列入勞工薪資投保與勞工退休基金提撥之金額，應屬勞工工資，上訴人並無過失，自無義務返還。
叁、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，並
聲明：⑴原判決廢棄，⑵被上訴人在第一審之訴駁回，⑶第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：⑴上訴駁回，⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本件兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：㈠上訴人自94年10月6日起至97年8月15日為止，於被上訴人擔
任服務展業員，從事招攬保險契約及保戶服務之工作，並簽訂系爭合約，以規範兩造間之權利義務關係。
㈡系爭合約第1章第3條第2項約定：「甲方所招攬之保險契約
若未經乙方承保、或保戶於猶豫期變更或退保、或該保險契約因任何原因無效，或乙方依保險法第64條規定解除該保險契約、或保戶辦理保全變更或退保、或甲方違反改換件辦法者，乙方不給付甲方此部份原承保或減少之額度所應得之工資、各類獎金或承攬報酬，已發放者，甲方應返還之，乙方亦得自甲方工資、各類獎金或承攬報酬中抵銷之。甲方離職或本合約終止後亦同」。
㈢上訴人招攬賴信晶於96年1月19日投保系爭保險契約。被上
訴人並於96年3月5日給付上訴人服務津貼167,790元（服務津貼原為178,500元，扣除6％所得稅代扣稅額後，實際給付167,790元）。
㈣賴信晶於97年l2月5日以保險契約撤銷申請書向被上訴人撤銷系爭保險契約，被上訴人並退還保險費予賴信晶。
二、兩造爭執之事項：㈠程序部分：
⒈上訴人於第二審程序始提出賴信晶撤銷系爭保險契約行為乃
違反民法第88、89、90條規定之主張，是否符合民事訴訟法第447條第1項前段及同條第3項之規定，屬於本院依法應駁回事項？⒉上訴人於第二審程序始提出依民法第498、514條規定，被上
訴人不得向上訴人主張解除系爭保險契約與請求返還服務津貼之主張，是否符合民事訴訟法第447條第1項前段及同條第3項之規定，屬於本院依法應駁回事項？㈡實體部分：
⒈被上訴人主張依系爭合約第1章第3條第2項約定，請求上訴
人應給付被上訴人167,790元及法定遲延利息，有無理由？⒉被上訴人主張依民法第179條不當得利規定，請求上訴人應
給付被上訴人167,790元及法定遲延利息，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人於本院審理程序得以提出新攻擊或防禦方法：㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項定有明文。又依民事訴訟法第436條之1第3項規定，前開規定於簡易程序之上訴審程序準用之，合先敘明。
㈡上訴人於本院審理程序所提出⑴賴信晶撤銷系爭保險契約行
為違反民法第88、89、90條規定；⑵依民法第498、514條規定，被上訴人不得向上訴人主張解除系爭保險契約與請求返還服務津貼；⑶依民法第127條第7款規定，承攬人之報酬請求權因2年間不行使而消滅；⑷依民法第247條之1規定，系爭合約第1章第3條第2項約定為無效等主張，未經其於原審提出主張，核屬新攻擊或防禦方法。
㈢惟查，上訴人於原審即有主張賴信晶於97年12月5日始撤銷
系爭保險契約，已逾法定撤銷權期限（參上訴人原審101年3月12日民事答辯狀）；且系爭合約第1章第3條第2項約定對其權益沒有保障（參原審101年4月23日言詞辯論筆錄）；並主張關於承攬工作部分應依民法等相關規定辦理（參原審101年5月21日言詞辯論筆錄）等攻擊或防禦方法，則其於本院審理程序再具體敘明各該攻擊或防禦方法所應適用之民法規定而為主張，應認符合民事訴訟法第447條第1項第3款所定之對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之情形。又，原審判決已有認定「⑴依系爭合約第3章第1條第2項約定，上訴人執行承攬工作之職務內容為『招攬保險，即促成要保人與乙方關於保險契約之訂定與代收保險費，以及就其所促成保險契約，進行各項售後服務。』，而上訴人招攬本件要保人賴信晶於96年1月19日投保之系爭保險契約時，依其收展同仁手冊...可知，服務津貼係為執行承攬報酬所得項目之一...⑵再者，由上訴人薪資明細表（詳見被上訴人聲證4）顯示...其中服務津貼科目核與收展同仁手冊中承攬報酬項目下之服務津貼項目為同一給付項目，益見被上訴人所領取服務津貼係為執行承攬報酬所得。」等情（見原審判決第4、5頁），足見關於上訴人為被上訴人招攬保險，係履行其「承攬工作」之事實，於原審法院已顯著，且在上訴人於原審並未委任律師為訴訟代理人之情形下，殊難期待其能有法律專業知識，而提出支持其承攬工作不得被解除或請求返還報酬，及其請求權已罹消滅時效等攻擊或防禦方法。本件上訴人既已釋明因其法學素養薄弱，不知法律之規定而未能適時提出主張，不可歸責於其，衡情並非全無理由，為求紛爭一併解決，並實現個案之公平正義，上訴人提出前開新攻擊或防禦方法，應認符合民事訴訟法第447條第1項第4、5、6款規定要件，而准許其提出。
二、被上訴人主張依系爭合約第1章第3條第2項約定，請求上訴人返還服務津貼167,790元，為有理由：
㈠按，系爭合約第1章第3條第2項約定：「甲方所招攬之保險
契約若未經乙方承保、或保戶於猶豫期變更或退保、或該保險契約因任何原因無效，或乙方依保險法第64條規定解除該保險契約、或保戶辦理保全變更或退保、或甲方違反改換件辦法者，乙方不給付甲方此部份原承保或減少之額度所應得之工資、各類獎金或承攬報酬，已發放者，甲方應返還之，乙方亦得自甲方工資、各類獎金或承攬報酬中抵銷之。甲方離職或本合約終止後亦同」，先予敘明。
㈡經查，上訴人招攬賴信晶於96年1月19日投保系爭保險契約
（保單號碼Z000000000-0），被上訴人即於同年3月5日扣除代扣稅額後給付上訴人服務津貼167,790元；嗣賴信晶於97年l2月5日以書面向被上訴人撤銷系爭保險契約，被上訴人並退還保險費予賴信晶等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張賴信晶撤銷系爭保險契約，其並因而退還保險費予賴信晶乙事，與系爭合約第1章第3條第2項所定保戶辦理「退保」之事由相當，被上訴人得依該約定請求上訴人返還系爭服務津貼等節，應屬可採。雖上訴人辯稱：本件保戶申請「撤銷」系爭保險契約，核與系爭合約第1章第3條第2項所指「退保」不同，且被上訴人就此事件並未對上訴人為通知說明，復無期限之限制，對上訴人保護不週云云。惟查，賴信晶以書面向被上訴人撤銷系爭保險契約，即屬保戶不願繼續系爭保險契約，實與退保無異，且既屬系爭合約之約定事項，並無約定被上訴人須對上訴人為通知說明之義務，亦未約定有一定之期限，是上訴人就此部分抗辯並無可取。況且，自賴信晶辦理退保事宜所使用之「保險契約撤銷申請書」內容觀之，係設有「退保原因」乙欄，供要保人自行說明辦理「退保」之原因，且就退保原因事由並無任何之限制，足徵該表單名稱雖載為保險契約撤銷申請書，然其實際內容係作為保戶辦理「退保」所用，非限以「撤銷」保險契約作為辦理退保之唯一事由。上訴人主張賴信晶以該「保險契約撤銷申請書」辦理退保行為，即屬民法第88條、第89條所定「撤銷權」之行使，並主張賴信晶應受民法第90條所定撤銷權行使除斥期間之限制云云，尚與事實不符，並不可採。再者，依系爭合約第1章第3條第2項約定，保戶辦理保全變更「或」退保者，均為返還工資、各類獎金或承攬報酬之事由，即保戶「辦理保全變更」與保戶「辦理退保」兩者分屬個別獨立之返還事由，並非限因辦理保全變更「而」退保始足該當，上訴人就此條文規範之認知，容有誤會，其據此主張被上訴人辦理保全變更之項目並無撤銷契約乙項，被上訴人不得依系爭合約第1章第3條第2項約定請求返還服務津貼云云，即無足採。又系爭合約第1章第3條第2項所約定者，係為承攬人之「報酬返還」請求權，並非承攬人之「報酬」請求權，並無民法第127條第7款所定2年短期消滅時效之適用，併此指明。
㈢上訴人雖以其係被上訴人僱傭之員工，已投保勞工保險，且
被上訴人開立之扣繳憑單係將服務津貼列為「薪資所得」，依財政部函釋，保險業務員自所屬公司按業績給付之報酬屬薪資所得，應為工資，非為執行業務之獎金，應受勞基法之保障，被上訴人不得請求返還云云，惟此為被上訴人所否認。經查：
⒈依系爭合約第3章第1條第2項約定，上訴人「承攬工作內容
」為「招攬保險，即促成要保人與乙方關於保險契約之訂定與代收保險費，以及就其所促成保險契約，進行各項售後服務。」，而上訴人招攬賴信晶於96年1月19日投保系爭保險契約後，被上訴人即於同年3月5給付上訴人服務津貼，依卷附收展同仁手冊可知，服務津貼係為「承攬報酬」所得項目之一，並非係僱傭所得項目，即非屬工資性質。
⒉再者，依上訴人薪津明細表所示，服務展業員領取之薪津明
細科目包括：⑴服務津貼；⑵固定薪、勞健團保及人事相關獎金；⑶入帳業務相關獎金；⑷其他所得。其中服務津貼科目核與收展同仁手冊中承攬報酬項下之服務津貼項目為同一給付項目，益見被上訴人所領取之服務津貼係為執行承攬報酬所得。
⒊又所稱工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條定有明文。然依卷附收展同仁手冊所載「服務津貼發放：a.個人銷售的壽險保單及附約，公司將在該保單持續有效年度給付續期服務津貼」乙情，並審酌上訴人所陳：於系爭保險契約成立後，其於96年3月5日即領取首年度之工資178,500元，於次年度即97年度由於賴信晶並未續繳，其遂無法取得97年度之工資等語，以此而論，足見縱使上訴人離職，倘系爭保險契約未經撤銷或退保，上訴人仍得繼續領取97年度之報酬，此即與上訴人於系爭保險契約成立後是否提供勞務無關，自非勞基法所定之「工資」甚明，故上訴人所領首年度之服務津貼應係承攬之報酬，其主張係屬勞基法所定之「工資」乙節，要屬誤解。況且，依據系爭合約第1章第3條第2項所約定：「甲方所招攬之保險契約…者，乙方不給付甲方此部份原承保或減少之額度所應得之『工資』、各類獎金或承攬報酬，已發放者，甲方應返還之，乙方亦得自甲方工資、各類獎金或承攬報酬中抵銷之。甲方離職或本合約終止後亦同。」，可見「工資」科目亦在系爭合約所約定被上訴人得請求返還之範圍內，故上訴人此一所辯，並非可採。㈣上訴人雖主張系爭合約第1章第3條第2項約定，係預先擬定
之定型化僱傭暨承攬勞動契約所約定之單方利益條款，依民法第247條之1規定，對勞工顯失公平，該約定應為無效云云。惟查：
⒈所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效
者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者，始足當之（最高法院90年臺上字第2011號、92年臺上字第39號民事判決意旨參照）。
⒉查，被上訴人陳稱上訴人於簽訂系爭合約時，係有充足時間
事先詳細審閱合約內容，以瞭解系爭合約中之各項權利義務關係，而於其審閱無誤後，始將同意締約簽名之系爭合約交予被上訴人業務單位代為申請報聘，此情為上訴人所不否認。是以，若上訴人認為系爭合約條款所約定之內容係對其不利益而無法接受，上訴人亦可選擇拒絕締約，改向其他保險公司申請報聘登錄為該公司保險業務員而進行執業，即上訴人在選擇締約對象上並未受到限制，其於簽訂系爭合約時，應無「無從選擇訂約對象」或「無拒絕締約餘地」之情事存在。
⒊再者，依卷附收展同仁手冊規定，上訴人如成功銷售壽險保
單及附約，被上訴人於各該保單持續有效年度即應給付服務津貼予上訴人，即上訴人為被上訴人招攬保險，使被上訴人取得保戶保險費收入時，被上訴人即應給予上訴人服務津貼。則如有系爭合約第1章第3條第2項所定「未經乙方承保」、「保戶於猶豫期變更或退保」、「該保險契約因任何原因無效」、「乙方依保險法第64條規定解除該保險契約」、「保戶辦理保全變更或退保」、「甲方違反改換件辦法」等事由時，被上訴人即須因上開事由發生而將原所收取之保險費退還予各該保戶而喪失保險費收益，若謂上訴人仍可繼續領取或無庸返還服務津貼，難謂事理之平，並非允洽。上訴人既係因成功招攬保險契約而獲得服務津貼，則於因系爭合約第1章第3條第2項所定各款事由，致其所招攬之保險契約不復存在時，被上訴人即得不給付其就該部分所應得之工資、各類獎金或承攬報酬，已發放者並得請求返還，此一約定，並非顯然不利於上訴人，尚與民法第247條之1所定要件及前揭最高法院判決所闡釋之意旨不符，故上訴人主張系爭合約第1章第3條第2項約定應屬無效云云，並非可採。
㈤本件被上訴人既得依系爭合約第1章第3條第2項約定，請求
上訴人返還服務津貼，而被上訴人依據系爭保險契約，已給付服務津貼167,790元（服務津貼原為178,500元，扣除6％所得稅代扣稅額後，實際給付167,790元）予上訴人等情，為兩造所不爭執，亦如前述，是被上訴人得依上開約定請求上訴人返還之服務津貼即為167,790元。被上訴人另依民法第179條不當得利法律關係，請求上訴人返還服務津貼，並為選擇合併之主張，即毋庸加以論斷，附此敘明。
三、綜上所述，被上訴人依系爭合約第1章第3條第2項約定，請求上訴人應就賴信晶撤銷系爭保險契約退保乙節，返還被上訴人所給付之服務津貼167,790元，核屬有據。從而，被上訴人請求上訴人給付167,790元，及自支付命令送達翌日即100年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判決判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 黃佩韻法 官 張清洲上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
書記官 林柏名