臺灣臺中地方法院民事判決 101年度勞訴字第147號原 告 吳昭明訴訟代理人 朱文財律師（法扶律師）複 代理人 阮春龍律師
陳祁被 告 鑫禾興業有限公司法定代理人 林進興上列當事人間因給付資遣費等事件，本院於民國102 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬捌仟肆佰零捌元，及自民國一０二年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾伍萬捌仟肆佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又請求金額之流用，於同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，固無不可，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形。查本件原告起訴之初，原以第一項聲明請求被告給付其新台幣（下同）331,250 元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5 ％計算之利息。嗣於本院審理中，於民國102 年3 月6 日提出「民事準備書（二）狀」，擴張其聲明為請求被告給付其698,
206 元及自102 年3 月6 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。」雖原告於上開民事準備書（二）狀內針對所請求之資遣費、預告期間工資、特別休假未修畢日數之工資縮減請求金額，及就利息起算日予以減縮日數，然因原告擴張及追加請求被告給付因原告未領得非自願離職證明書，致受有未能領得失業給付、眷屬加給給付、勞工保險之喪葬給付及原告與二名子女（即眷屬）之全民健康保險費自付部分之補助等所失利益共371,688 元，是其所為訴之變更仍屬擴張應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、事實摘要：
一、原告方面：
（一）原告自93年1 月27日起受僱於被告，擔任經理一職，被告公司董事長兼總經理乙○○於101 年2 月間首次要求員工撰寫工作計畫書，原告撰寫後，乙○○不滿意，要求原告重寫，並以電子郵件通知原告「請吳經理（即原告）完成工作計劃之重寫，如您仍堅持不願寫，3 月5 日前未提交支薪延後辦理，3 月10日前未提交開始休無薪假，等有業務需求再上班通知。」，事後並以原告行為不檢、態度不佳、不服領導及違抗規章等事由提出「勞雇雙方協商減少工時協議書」（下稱系爭協議書），與原告進行協議，然原告不同意簽署該協議書，被告遂於101 年3 月12日以鑫興人令字第8 號令終止與原告間之僱傭關係，要求原告須於10日內辦理交接及離職手續及於101 年3 月23日起不再僱用之意，原告遂上班至101 年3 月22日移交完畢後，自
101 年3 月23日起即前往被告公司上班。
（二）然而，被告以原告行為不檢、態度不佳、不服領導、違抗規章為事由，要求原告簽署系爭協議書。除系爭協議書第
1 條第1 款未註明所給予的薪資金額，與行政院勞工委員會所公布之「勞雇雙方協商減少工時協議書」之範例不同外，該減少勞工時數之事由，亦與被告公司管理規章第10條第13款規定雷同；且被告未依法與勞工協商，已違反行政院勞工委員會之「因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事項」第2 條規定，因此原告依據行政院勞工委員會同注意事項第3 條規定，要求被告不得減少工資，實屬合理。然被告不理會原告之請求，逕以勞動基準法第12條第1 項第4 款不經預告終止兩造間勞動契約，顯屬違法。原告乃於101 年4 月10日向臺中市政府勞工局申請調解時，當面陳述依勞動基準法第14條第1 項第6 款不經預告終止兩造間勞動契約，並請求被告給付資遣費、預告工資、特別休假應休未休畢之工資、101 年3 月份薪資及請求被告發給非自願離職證明書。詎被告不願給付，雙方因而勞資爭議調解不成立。
（三）因被告違法終止兩造間勞動契約，致原告受有損害，並喪失利益，則原告依勞動基準法第19條之規定請求被告發給非自願離職證明書，並請求被告給付下列金錢：
⒈資遣費226,443元：
原告自93年1 月至101 年3 月22日止受僱於被告公司，終止勞動契約前6 個月，原告每月平均薪資為46,450元。又原告於94年7 月1 日勞工退休金條例施行後選擇新制，故依勞基法第14條第1 項第6 款、第2 項、第4 項、第17條及勞工退休金條例第12條等規定，被告應給付原告之資遣費，94年7 月1 日前依舊制計算為69,675元【計算式：46,450元×（1+ 6/12 ）年＝69,675元】，94年7 月1 日後依新制計算為156,768 元【計算式：46,450元÷2 ×（6＋9/12）年＝156,768 元】。二階段合計應給付原告之資遣費用為226,443 元【計算式：69,675元＋156,768 元＝226,443 元】。
⒉預告工資46,450元：
本件既非「合意資遣」、「合意終止」兩造間勞動契約，被告須依勞動基準法第16條第1 項第3 款之規定於一個月之預告期間，下達公文終止兩造間勞動契約，而該預告期間之薪資即原告月薪46,450元，是被告應給付預告期間之薪資46,450元。
⒊特別休假應休未休畢之薪資20,128元：
原告任職於被告公司共計8 年2 月又22日，依被告之規定，原告全年共有14日之特別休假。然原告於101 年度僅休假1 日，尚有13日特別休假未休畢，故依勞動基準法第38條規定，被告需支付原告特別休假應休未休畢之薪資共計20,128元【計算式：46,450元÷30日×13日＝20,128元】。
⒋未結清之101 年3 月份工資33,497元：
依勞動基準法第26條及同法施行細則第9 條規定，被告應給付原告101 年3 月份有上班之薪水共計33,497元【計算式：47,200元÷31日（3 月份共31日）×22日（原告上班至22日）＝33,497元】。
⒌原告屬非自願離職，被告並未發給非自願離職證明書，依就業保險法規定，原告自得請求下述所失利益：
①失業給付係按月給付依原告離職辦理保險退保之當月起
前6 個月平均月投保薪資60％，自原告向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日起算。故被告公司應給付167,220 元【計算式：46,450×60％×6 個月＝167,220元】。
②依就業保險法第19條之1 規定，原告育有2 名未成年子
女，故原告得請求55,740元【計算式：46,450元×10％×6 個月×2 人＝55,740元】。
③因被告公司未發非自願離職證明，至原告無法至勞工保
險局加保，導致勞保中斷，因此原告父親過世無法申請喪葬給付共131,700 元【計算式：46,450元×3 個月＝139,35 0元】。
④依就業保險法第10條第1 項第5 款原告得請求原告及原告之2 名子女之全民健康保險費共9,378 元【計算式：
521 元×6 個月×3 人＝9,378 元】。
（四）並聲明：⒈被告應給付原告698,206 元及自102 年3 月6日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。⒉被告應開立非自願離職證明書與原告。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）公司曾於101 年2 月4 日發出記載「明確分工個人擔當職責，所有職工必須詳閱個人擔當職責，在規定時間101 年
2 月10日下班前，寫好工作計畫書以文書電子檔繳交，並在平時做好個人擔當工作紀錄與心得。」之公告，要求每位員工應於101 年2 月10日下班前寫好工作計畫書後，以文書電子檔繳交，惟原告於同年月9 日以電子郵件寄出工作計畫書電子檔，草率應付，被告公司董事長兼總經理乙○○以電子郵件退件，並回信告知原告「內容看來敷衍、草率全無責任擔當，工作計畫書請重寫，限5 天內再繳交…」等語後，原告不予理會，經乙○○多次要求原告重新繳交計畫書，原告仍未繳交，乙○○乃於同年3 月2 日下達最後通牒，以便條紙通知原告重寫計畫書，若未於限定期間繳交，則有延後支薪或無薪假之後果，及於同年3 月
3 日傍晚與原告協商，若原告在辦公室無法寫出工作報告，則應選擇減少工時，休假三個月專心完成工作計畫書，原告雖當面回答願意減少工時，惟經乙○○於101 年3 月
9 日命員工甲○○將「勞雇雙方協商減少工時協議書」交給原告閱覽及請原告於休假前簽署後，原告未在系爭協議書內簽名，因休無薪假是額外之休假，其工資僅以基本工資計算，故被告於系爭協議書第1 條第1 項之要求並無不合理之處。又依系爭協議書第7 條其他特別約定事項：「乙方（即原告）應在3 個月期滿前提交應擔當職責之工作計畫報告書續職，如不提交擔當職責之工作計畫報告書，依甲方（即被告）公司管理規章第六章第39-10 違抗合理命令與指揮或調動、威脅侮辱上級情節重大者，予以免職（強迫辦理離職）。續職後仍未改變行為、態度、服從領導、遵循規章，依甲方公司管理規章第二章第10條，本公司得不經預告期間終止僱傭關係，不給付任何報酬。」，被告已明白告知原告工作規則，原告仍以不佳態度，用不佳言辭答稱「袂願寫」（臺語即不要寫之意），顯屬不願聽從上級領導，並接受擔當的職責義務，對公司領導權力造成嚴重危機，已嚴重違反公司管理規章第39條第39-10款「違抗合理命令與指揮或調動…。」，被告自得依管理規章第10條第1 項第10-13 、10-15 款及勞動基準法第12條第1 項第4 款不經預告終止兩造間勞動契約。
（二）茲就原告之各項請求說明如下：⒈資遣費及預告工資部分：原告係違反被告公司管理規章第
10條第10-13 、10-15 款，依勞動基準法第12條第1 項第
4 款及第18條第1 款之規定，被告自得不經預告終止僱傭關係，此非屬就業服務法第33條所稱之「資遣」，原告不得向被告請求加發預告期間工資與資遣費。
⒉特別休假未休薪資部分：原告係於93年1 月27日到職，截
至101 年3 月12日遭被告免職止，已滿8 年年資。100 年
1 月27日至101 年1 月26日在職期間全年分配給特別假14天，當年度特休假14天已排休完畢，101 年1 月28日至10
2 年1 月27日在職期間全年分配之特別假共14天，並依勞資雙方協議，該14天係以每一個月各休1 天，剩餘2 天再依勞工需求自行分配。而原告於101 年2 月8 日已請特別休假1 日，雖至其101 年3 月22日離職前，尚有13日未休，然員工之特別休假須在任職期間始能享受，且依被告公司99年1 月26日勞資會議所達成之協議公告，當年度如有按月分配之特休未休，則自動取消，不予再做折合薪資代金支付，故原告請求有違勞資雙方間之協議。
⒊未結清之101 年3 月份工資部分：原告請求3 月份薪資共
33,497元，實屬有誤。被告公司財務長依原告3 月份工作日數、本薪、職務、交通及中餐津貼等計算之結果，合計共30,652元。
⒋非自願離職證明書部分：原告不符合資遣，依照法律規定
，被告自無從發給非自願離職證明書，僅能發給離職證明書。
（三）並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結果如下（見本院卷第47頁反面至第48頁反面，本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）原告係自93年1 月27日起受僱被告，於94年7 月1 日勞工退休金條例施行後選擇新制，故自93年1 月至94年6 月30日依舊制計算基數為一又十二分之六。
（二）被告於101 年3 月12日不經預告而對原告表示終止兩造間勞動契約之客觀事實。
【按兩造於102 年5 月7 日言詞辯論期日協議簡化之不爭執內容雖為「被告公司於101 年3 月22日不經預告而對原告表示終止兩造間勞動契約之客觀事實」，然經參酌被告抗辯係以該公司101 年3 月12日（101 ）鑫興人令字第00
8 號令對原告通知不經預告終止僱用乙事，且該令函說明第四項載明『終止僱用需在10日內辦妥移交及離職手續』，且兩造均陳述原告最後一天上班日為101 年3 月22日，其等各自計算101 年3 月份薪資之日數亦以原告有上班之日數共22日為基礎，由此可知被告上開終止僱用令係附始期之意思表示通知，則原協議簡化之被告為不經預告終止兩造間勞動契約之日期為101 年3 月22日，即與卷證不符，爰依卷證事實，逕予更正如上，附此敘明】
（三）兩造對於被告提出之人事資料表、公司管理規章之形式真正，不爭執。
（四）原告於101 年度之特別休假共計14日，在被告不經預告終止系爭勞動契約前，原告僅休假1 日，尚有13日特別休假未休畢之客觀事實。
（五）原告在被告任職期間之每月薪資及經常性給付項目，共有本俸、職務津貼、交通津貼、專技津貼、獎金、伙食費等六項。
（六）原告在被告公司之最後上班日為「101 年3 月22」，並自翌日（即同年月23日）起未到公司上班。
（七）被告公司管理規章第10條規定「有下列情事之一者，本公司得不經預告期間終止僱用關係，不給任何報酬：…10-1
3 ：行為不檢、態度惡劣、不服領導、違抗規章等。…10-15 ：違反第六章第39條被免職者（第一項）。上列各款，除10-4款外本公司應自知悉解雇原因之日起30天內為之，逾期不得再以其原因解雇員工。從業人員有上列情事之一者，雇主得以終止雇用，並令其10日內辦妥移交及離職手續，否則停發應領之薪資。」；同上管理規章第39條約定「員工有下列情形之一者，予以免職（強迫辦理離職，資方不給任何報酬與費用）：…39-10 ：違抗合理命令與指揮或調動、威脅侮辱上級情節重大者。」之記載。
（八）被告公司管理規章第23條就特別假之部分，於99年1 月26日修訂內容如下「特休假無特別任務，給假沒休完，自動消滅，不得折合薪資本俸發給代金」之記載。
（九）原告於100 年10月、11月、12月之月薪分別為每月45,700元；於101 年1 月、2 月之月薪分別為每月47,200元之事實。
二、本件爭執事項為：
（一）被告依勞動基準法第12條第1 項第4 款不經預告終止系爭勞動契約是否合法？兩造間之勞動契約是否已終止？
（二）原告請求被告給付以下金錢，是否有據？⒈資遣費226,443 元？⒉預告工資46,450元？⒊特別休假未休假共13日之工資20,128元？⒋未結清之101年3月份工資33,497元？
（三）原告請求被告發給非自願離職證明書，是否有據？
（四）原告請求被告給付所失利益共371,688 元，是否有據？
參、本院得心證之理由：
一、原告行為未達情節重大之程度，被告之解雇行為有違最後手段性原則，為不合法：
（一）按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。次按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第
1 項第4 款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，必須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人亦無法期待雇主於解雇後給付其資遣費，且必以雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，始足稱之。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解雇之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第825 號、第2624號判決參照）。換言之，雇主應依勞工行為故意過失之程度，而採取符合比例原則之懲戒方法，而解雇應為勞工所為之故意過失行為極其重大、無法補救並致雇主有極大不利益時，雇主始得採取之終極、無法迴避、不得已之手段。且基於勞基法係勞動條件之最低標準（勞動基準法第1 條規定參照），則被告依其管理規章第10條第1 項第10-5款規定，員工違反勞動契約或工作服務守則情節重大者，雇主得不經預告期間終止雇用關係，不給任何報酬。同條第2 項規定雇主應自知悉解雇原因之日起30天內為之，逾期不得再以其原因解雇員工（見本院卷第20頁反面至第21頁）為由，解僱原告，仍應受上開解僱最後手段性之規範。
（二）查原告於93年1 月27日起受僱於被告，被告自斯時起亦屬勞動基準法第3 條第1 項規定之事業單位，且原告雖任職業務經理，然其仍在被告指揮監督下提供勞務，每月領取固定數額之薪資，為兩造所不爭執，故兩造間之僱傭契約即屬勞動基準法第2 條第6 款規定之勞動契約，而有勞動基準法之適用。至原告請求被告給付資遣費、預告工資、依休而未修畢之特別休假工資，則為被告所否認，並以前詞置辯。惟查：
⒈原告針對被告命員工應於101 年2 月10日下班前繳交工作
計畫書電子檔之命令，係於同年月9 日以電子郵件寄送乙○○，其內容係撰寫「101 年工作計畫：一、繼續公司網頁翻譯。二、繼續辦理公司進口報關事項。三、找尋國外客戶並傳送開發信。四、找尋有生產塑膠滾輪的大陸工廠。」等內容；經被告公司董事長兼總經理乙○○收取原告所寄電子郵件後，認為原告有草率應付之情形，乃於同日以電子郵件回覆「吳經理：工作計畫一、繼續公司網頁翻譯。二、繼續辦理公司進口報關事項。三、找尋國外客戶並傳送開發信。四、找尋有生產塑膠滾輪的大陸工廠。看來草率交差敷衍了事無責任擔當。請重寫，5 天內再給林總，重點參看管理規章擔當職責對國際貿易業務項目列逐項開展。1.網頁中翻英有空檔才做，如2 個月內無法完成花錢請人坐，這不是您必須做的重要工作。2.在本業花崗石量儀業務上專注/ 給半年時間對本業之業務開展，如無法取得進展成果，將停止部門運作主管開始休假。3.進出口報關已是例行工作為程序沒有規範流程而已，請擬定或修訂管理辦法。國際貿易部經理職責：…（以下略）」等語；其後，因原告未於乙○○命其重新提出工作計畫書之
5 日期限內，提出修正後工作計畫書電子檔予公司，而經乙○○於101 年3 月1 日上午8 時56分請被告公司會計財務人員甲○○向原告轉達催繳補提工作計劃書之通知，及於同年月2 日下午7 時許，以其手諭紙條交付甲○○轉交原告，通知「請吳經理完成工作計畫之重寫，如您仍堅持不願寫，3/5 前未提交，支薪延後辦理，3/10前未提交，開始休無薪假，等有業務需求再上班通知。」等情，業經證人甲○○到庭具結證述綦詳，並有被告提出該公司101年2 月4 日（101 ）鑫興字第006 號公告、行事紀錄摘要、電子郵件往來影本、乙○○手諭紙條等件影本附卷為佐（見本院臺中簡易庭101 年度中勞簡字第65號卷第30至32頁、本院101 年度勞訴字第147 號卷第64至69頁），兩造對此一客觀事實並不爭執。可徵原告並非未針對被告上開「101 年2 月4 日（101 ）鑫興字第006 號公告」提出工作計畫書電子檔，僅被告公司董事長兼總經理乙○○對於原告所提工作計畫書內容未表滿意，於101 年2 月9 日以電子郵件通知原告須於5 日內重行製作一份工作計畫書而已，難認原告有違抗被告公司「101 年2 月4 日（101 ）鑫興字第006 號公告」之行為。至於原告於101 年2 月9日起，逾5 日仍未向被告補提修正後工作計畫書之行為，固非不得認為原告有違抗主管命令之違失行為，然此一違失行為，是否可資認定已合乎被告公司管理規章所規定「行為不檢、態度惡劣、不服領導、違抗規章等」，或「違抗合理命令與指揮或調動、威脅侮辱上級情節重大者」之違反工作規則之情形，且符合「情節重大」之要件，仍須斟酌是否符合前述解僱最後手段性之規範，自屬當然。
⒉惟查，縱原告確有不願依乙○○之命令重新提出工作計畫
書，或有向乙○○表示不願寫之事實，可認其與被告公司董事長兼總經理乙○○間，確實存有衝突或齟齬之情狀，惟此一工作上所生違失情狀，非不得藉由教育訓練或依被告公司之管理規章第32條第32-2款規定之懲罰方式，諸如：警告、申誡、記過、記大過、降級、免職解僱等（見本院卷第24頁），以達糾正勞工之目的；況依上開管理規章第32條第32-3款亦規定「各部門對獎懲案件之赴理依據因人、因事、因時、因地可靈活運用，已達獎懲最高目標，以收最大之效果。各級簽報獎懲案件時，先經送人事部門審查、簽註意見後，再送有關部門主管呈核。」，同條第32-4款附表亦針對經理級人員之簽報獎懲權限規定由總經理簽報，呈由董事長核定。是依客觀之標準觀之，原告之上開違失情狀，非不得認為與上開管理規章第36條第36-9「不服從指揮，情節較輕者」、第37條第37-5款「不服從指揮，影響管理情節重大者」、第38條第38-1款「品行不良言行失檢，屢誡不予改正者」、第38 -6 款「態度傲慢、不服從主管合理指揮或工作不力故意降低效率者」等規定相合，而以申誡、記過、記大過、降級等方式予以懲戒，且於本件之情形中，乙○○乃被告公司董事長兼總經理，負責掌管有關原告所屬經理級人員之懲罰簽報及核定程序，其自可依上開管理規章第32條第32-2款規定之懲罰方式，按原告之缺失情節靈活、交錯運用，以收對員工懲罰之效果，此亦合乎解僱最後手段性原則之要求，況被告未能舉證證明原告前曾為此類失行為並遭被告糾正，由此益見原告上開違失行為情節非屬重大，難認已達非解僱不能維持勞工之工作紀律之程度，客觀上非不能期待被告採用解僱以外警告、申誡、記過、記大過、降級等懲處手段繼續僱傭關係，被告以原告上開行為解僱原告，在程度顯不相當，難謂符合上開管理規章第10條第1 項第10-5款、第39條第39-10 款或勞動基準法第12條第1 項第4 款「情節重大」之要件。
（三）再按工作報酬係勞工之生計來源，為其賴以維生的基本權益，應予保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，不得任意改變，始合於當事人間勞動契約約定及保護勞工之旨，勞動基準法第22條第2 項規定參照。否則，若可任由雇主改變工作報酬之給付方式，或給付不完全或給付遲延等，則將使勞工生活收支受到影響，而妨害其原定計劃之開銷，或妨礙其債務之履行，甚至造成違約責任。又按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號判決意旨參照）。是須就表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示。被告雖抗辯原告原本同意放無薪假，但事後不願意在「勞雇雙方協商減少工時協議書」上簽名乙事，固提出系爭減少工時協議書為證（見臺中簡易庭卷第39至40頁），原告則據此主張被告是因為其不願意簽系爭協議書，才將其違法解雇等語在卷，顯見原告並未同意被告實施無薪假。觀之被告法定代理人在系爭減少工時協議書上簽署之日期為「101 年3 月9 日」，而被告發人事命令解雇原告之日期則為同年月12日，前後相差僅3 日，況依勞動基準法施行細則第7 條規定，勞工工作開始及終止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更，倘雇主未經勞工同意，逕自排定所謂「無薪休假」，揆之前揭說明，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂「無薪休假」當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工自無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬，是難認原告即有同意被告排定無薪假。則被告據此事由，認定原告有「行為不檢、態度惡劣、不服領導、違抗規章等」，或「違抗合理命令與指揮或調動、威脅侮辱上級情節重大者」之違反工作規則情形，自無理由，不可採信。
（四）綜上，原告就未依乙○○之命令而重行補提修正後工作計畫書，且對乙○○屢次催其繳交之命令均未理會之行為，雖有違失，惟衡諸其行為之態樣、內容、結果，尚難認其違反勞動契約或工作規則之情節重大。而原告不願簽署卷附「勞雇雙方協商減少工時協議書」，顯見兩造未曾就被告實施無薪假所造成勞動條件變更達成意思表示合致，被告遽依上開管理規章第10條第10-5款、勞基法第12條第1項第4 款規定，對原告施以解雇處分，尚屬過重，且違反解雇最後手段性原則，有違反勞工法令之情形，其解雇非屬合法，自不生效力。
二、兩造間僱傭契約已經原告不經預告終止：
（一）按依勞動基準法之規定，勞工得請求資遣費者，須雇主係依勞動基基準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約者（勞動基準法第16條及第17條規定參照），或勞工依勞動基準法第14條第1 項之規定終止勞動契約者（勞動基準法第14條第4 項、第17條規定參照），始得請求。倘係由勞工於無勞動基準法第14條第1 項各款情形而單方片面表示終止勞動契約（勞動基準法第15條規定參照），或雙方合意終止契約但無支付資遣費協議之情形，勞工自無請求資遣費之權利。是依勞動基準法第14條第4 項準用第17條之規定，雇主應發給勞工資遣費者，以雇主有勞動基準法第14條第1 項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者，始足當之。而勞動基準法第14條第1 項各款之終止事由，包括「一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」等6 項。又勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。再者，於雇主未解僱勞工之情況下，勞工若表明請求給付資遣費，則因資遣費係勞動契約終止後始得請求，故解釋其真意，當認已屬終止勞動契約之明確意思表示。
（二）又勞資爭議處理法係依中華民國憲法第154 條所制定，此觀同法第1 條規定自明。勞資爭議處理法第6 條第1 項明定權利事項之勞資爭議，依該法所定之調解程序處理之。另當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，為民事訴訟法第419 條第3 項前段所明定，此項規定及其程序法理，於有關權利事項之勞資爭議事件，當事人先行申請調解而未逕行起訴者，自非不得予以斟酌。
（三）查被告非法解僱原告，已如前述，此屬違反勞動法令，而有損害勞工權益之虞，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，勞工得不經預告終止勞動契約，惟同條第2 項規定，依該款終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。原告主張其於101 年3 月12日遭被告非法解僱，命原告上班至101 年3 月22日為止，原告雖於101 年3 月22日依公司規定辦理離職移交手續，並由被告之員工甲○○、許秋芬清點原告移交之物品明細（包括簽名橡皮圖章、辦公室鑰匙、辦公大樓鑰匙含遙控器）後，由原告在移交清冊上簽名移交完畢後，原告自翌日（23日）起亦未至公司上班，然因原告隨即於知悉被告違法解雇之日起30日內之101 年4 月10日，前往台中市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求雇主即被告支付資遣費、預告工資、特別休假應休未休畢之工資、101 年3 月份工資及開立非自願離職證明書等，因給付資遣費及開立非自願離職證明書之前提即為終止勞動契約，解釋原告意思表示之真意，足認原告顯然已無意與被告繼續僱傭關係，而有默示終止兩造間僱傭關係之意。參以原告因調解不成立後，向本院起訴所載事實理由，亦主張其業於101 年4 月10日依勞基法第14條第1 項第6 款規定不經預告終止兩造間勞動契約而離職，併聲明請求被告給付資遣費、101 年3 月份工資、預告工資、特別休假應休未休畢之工資及發給非自願離職證明書等，顯見原告於101 年4 月10日提出勞資爭議調解，請求被告給付資遣費之舉動，揆諸民法第488 條第2 項前段之規定，應認兩造間之僱傭關係已於101 年4 月10日申請調解而將其不經預告終止勞動契約之及請求資遣費之意思表示通知被告，應可推認原告業於知悉被告違反勞動契約或工作規則，至勞工之權益受損之情事起30日內，依勞基法第14條第1 項第6 款不經預告終止兩造間勞動契約乙節，堪予認定。
三、原告得請求被告給付資遣費：
（一）承上所述，原告於101 年4 月10日向台中市政府勞工局申請調解，並以被告違法解僱為由，請求被告給付資遣費等金錢，自堪認有依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約之意思，從而，兩造間之勞動契約，自已因原告為終止之意思表示而合法終止，則原告任職末日，應為10
1 年4 月10日。據上計算，原告之年資為8 年3 月又14日。至原告自行計算其年資為8 年2 月又22日，尚有誤會，為本院所不採。
（二）按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；其剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1個月者以1 個月計，此固為勞動基準法第17條所明定。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文。
本件原告係依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，終止兩造間勞動契約，已如前述，則原告依前開規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。又勞動基準法第2 條第4 款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，再依同法第
2 條第3 款規定所謂工資，謂：「勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂因工作而獲得之報酬者，係指符合勞務對價性而言，又所謂經常性之給與者，係指在一般情形下經常可以領得之給付，判斷某項給付是否具勞務對價性，應依一般社會之通常觀念為之。
（三）按「平均工資」謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。勞動基準法第2 條第4 款定有明文。查原告於離職前6 個月按月領取之薪資，為被告依原告提供之勞務給付之對價，且每月薪資中之本俸、職務津貼、交通津貼、專技津貼、獎金、伙食費等項給付，均為原告可領取之經常性給與，屬於原告之工資，此有原告之薪資明細附卷可稽（見本院卷第13頁），兩造並無爭執，是上開原告領取之金錢，自屬勞動基準法第2 條第3 款規定之工資。依此計算，原告於計算事由發生之當日（即101 年4 月10日）前6 個月內所得工資總和為25萬1,729 元〔100 年10月10日至31日（45,700×22/31 ）+100年11月（45,700)+100 年12月(45,700)+101
年1 月(47,200)+101年2 月(47,200)+101年3 月（47,20
0 ×22/31 ）=251,729，元以下四捨五入，以下同〕。以上開計算式由發生日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數，所得之金額1,398 元（計算式：251,729 元180 日＝1,398 元），即為勞動基準法第2 條第4 款所規定之日平均工資，以日平均工資1,398 元乘以30日，可知本件用以計算資遣費之月平均工資為41,940元。
（四）又原告係選擇適用勞工退休金條例之退休制度，為兩造所不爭執，則原告可領取之資遣費應依其工作年資適用勞工退休金條例之前後計算，即94年6 月30日以前之工作年資適用勞基法，94年7 月1 日起之工作年資適用勞工退休金條例，分別依勞基法第17條（在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1 個月者以1 個月計），及勞工退休金條例第12條第1 項（雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給）。查原告自93年
1 月27日起任職於被告公司，迄於101 年4 月10日離職，而原告於94年7 月1 日起選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，故原告適用勞動基準法第17條計算之年資應為93年1 月27日起至94年6 月30日止，其年資為1 年6 月；原告適用勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第12條計算之年資應為94年7 月1 日起至101 年4 月10日止，共計
6 年9 月。依計算結果，原告請求之資遣費數額為：204,
458 元【計算式為：月平均工資41,940元1.5 月（適用勞動基準法第17條計算之年資）＝62,910元】＋141,548元【計算式為：月平均工資41,940元（6+9/12）月（適用勞工退休金條例第11條、第12條計算之年資）1/2 ＝141,548 元】。
（五）綜上，原告請求被告給付資遣費204,458 元部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
四、原告得請求被告發給101 年3 月1 日至22日之工資：依被告提出之職工在職薪資總表，可知原告於101 年3 月間有至公司上班之日數為22日（即101 年3 月1 至22日），被告自應發給薪資。惟被告自尚未將101 年3 月1 日至22日之工資發給原告，原告據此請求被告補發101 年3 月1 日至22日之工資33,497元【47200 ×22/31 =33,497 元，元以下四捨五入】，自屬有據，應予准許。
五、原告得請求被告給付101 年度特別休假未休工資：
（一）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止，勞動基準法第38條定有明文。又勞動基準法第38條之特別休假，若因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第39條、施行細則第24條第3 款亦有明文。
（二）查原告主張其於101 年度在被告公司任職期間之應休假日為14日，原告迄至101 年3 月22日止尚有13日之特別休假，尚未休假乙節，為兩造所不爭執，已如前述。次查行政院勞工委員會79年9 月15日以（79）台勞動二字第21827號函釋稱：「本會79.08.07勞動二字第17873 號書函中之『不可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，本件係因被告違法解雇被告，被告方於101 年3 月23日起不再前往公司上班，原告嗣並於101 年4 月10日終止兩造間勞動契約，已如前述。則兩造間勞動契約，係因可歸責於被告違反勞動契約致勞工權益受損之故而終止，則原告因終止契約致未休特別休假，自屬可歸責於被告原因未休，並非因原告個人原因未請特別休假，故原告於101 年度得請之特別休假13日，自得請求被告給付上述101 年度特別休假期間之工資。另被告抗辯特別休假未予休假之工資，乃雇主經徵得勞工之同意，於特別休假日放棄休假繼續提供勞務時，勞工同意不領取工資補償，故勞工未休畢之休假即自動放棄云云，然被告此部分所辯，顯與勞動基準法施行細則第24條第3 款之規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」不符，增加條文所未有之限制，且被告所謂員工放棄休假而同意不領取工資補償之狀況，較之上開勞動基準法、勞動基準法施行細則之規定而言，係對勞工更為不利，自屬無效，是被告上開抗辯，並無可採。
（三）綜上，原告請求被告補發101 年特別休假未休工資20,453元（47,200÷30×13日＝20,453元），為有理由，應予准許。
六、預告工資部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，此觀勞基法第16條第1 項、第3 項規定自明。本件係原告依同法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，並非被告依上開規定終止契約，原告請求給付預告期間工資，自非有據。又勞動基準法第18條係規定：有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。係指雇主不經預告終止（勞基法第12條）、勞工經預告終止（勞基法第15條），而不得請求預告期間工資之情形，本件為勞工不經預告而即時終止勞動契約，本無預告期間之適用，自無預告期間工資可得請求，原告主張依勞動基準規定，請求被告給付預告工資，自非有據。
七、復按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；勞動基準法第19條定有明文。依就業保險法第11條第3 項，所謂非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；被告終止勞動契約，與勞動基準法第12條第1 項第4款之規定既不相符，原告依照同法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約為屬合法，則依上開說明，請求被告開立非自願離職證明書，自屬有據。
八、至原告另主張因被告未發給非自願離職證明書，致其無法領取失業補助、勞保中斷而未能領得喪葬給付及損失原告及眷屬之全民健康保險費補助等所失利益部分：
（一）按就業保險法第11條規定，失業給付請領條件以「被保險人非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1年以上」者為限，被保險人如符合該請領條件，固得於離職退保後2 年內檢附離職或定期契約證明文件等資料辦理。又同法第23條規定「申請人與原雇主間因離職事由發生勞資爭議者，仍得請領失業給付（第一項）。前項爭議結果，確定申請人不符失業給付請領規定時，應於確定之日起15日內，將已領之失業給付返還。屆期未返還者，依法移送強制執行。」是以，勞工如因離職事由與原雇主發生勞資爭議致未能取得非自願離職證明書者，如勞資雙方依勞資爭議處理法第9 條規定向地方主管機關提出調解申請書有案者，被保險人仍得至公立就業服務機構辦理失業認定後，由勞工保險局依就業保險法第23條核發失業給付，並由就業服務機構通報勞工保險局後續列管及定期通知勞資雙方查告勞資爭議或訴訟結果。如爭議或訴訟結果，確定申請人不符失業給付請領規定時，應於確定之日起15日內，將已領之失業給付返還，屆期未返還者，將依法移送強制執行。查原告既已於101 年4 月10日向台中市政府勞工局提出調解申請，此有原告所提之勞資爭議調解紀錄影本附卷足佐，是以被告縱拒絕發給非自願離職證明書，原告仍得至公立就業服務機構辦理失業認定後，由勞工保險局依就業保險法第23條核發失業給付。準此，原告以被告拒絕核發非自願離職證明書致其因此無法請領失業給付158,040 元，無法請領喪葬給付139,350 元云云，尚屬無據，不應准許。
（二）又按被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。就業保險法第19-1條定有明文。而依失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2 條規定：「依本法第10條第1 項第5 款規定補助全民健康保險費之對象如下：一、失業之被保險人。二、隨同被保險人辦理加保之眷屬（第一項）。前項第一款規定之被保險人，指依本法領取失業給付或職業訓練生活津貼者（第二項）。第一項第二款規定之眷屬，指被保險人離職退保當時，隨同被保險人參加全民健康保險之眷屬，且受補助期間為全民健康保險法第9 條規定之眷屬或第六類規定之被保險人身分。但不包括被保險人離職退保後辦理追溯加保之眷屬（第三項）。」同辦法第3 條第1 項規定：「符合前條規定之補助對象者，保險人應按月補助其參加全民健康保險自付部分之保險費。」而此所謂「保險人」，乃係就業保險法第4 條規定之勞工保險局。是以，原告因本件離職事由與原雇主發生勞資爭議致未能取得非自願離職證明書，且原告已依勞資爭議處理法第9 條規定向台中市政府勞工局提出調解申請書有案，依前開說明，原告經依就業保險法第11條、第23條等規定至公立就業服務機構辦理失業認定後，即可由勞工保險局依就業保險法第23條核發失業給付。依上開說明，於原告請領失業給付期間，受原告扶養之眷屬，每一人可按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。且原告於離職退保當時，隨同原告參加全民健康保險之眷屬，倘合於上開補助辦法之規定，自得申請由勞工保險局補助渠等參加全民健康保險自付部分之保險費。準此，原告以被告拒絕核發非自願離職證明書，致其無法請領按受扶養眷屬加給給付55,740元，及無法依就業保險法第10條第1 項第5 款領得其與二名眷屬之6 個月期間全民健康保險費自付部分保險費之補助共9,378 元云云，亦屬無據，不應准許。
九、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項、第203 條亦定有明文。是本件原告就被告應給付前揭資遣費、特別休假應休未休畢之工資、101 年3 月1 日至22日之工資等部分，業已起訴狀繕本之送達，為催告之意思表示，被告於101 年9 月13日收到本件起訴狀繕本後，迄未給付，自有給付遲延之情，是原告於本院審理中，以「民事準備書
（二）狀」減縮請求被告自102 年3 月6 日起，支付遲延利息，核屬有據，應予准許。
肆、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞動基準法、勞工退休金條例等規定，請求被告給付258,408 元，及開立非自願離職證明書部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
伍、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
陸、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 許瓊文