臺灣臺中地方法院民事判決 101年度勞訴字第38號原 告 謝春雄被 告 漢唐國際興業股份有限公司法定代理人 許能進
劉秀珠于學強訴訟代理人 李宗炎律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國101年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。且公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。公司法第24條、第25條及第26條之1分別定有明文。另公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅（最高法院85年度台上字第2495號判決意旨參照）。
本件被告漢唐國際興業股份有限公司經主管機關經濟部於民國99年10月11日經授中字第0000000000號函核准廢止。參照首揭法條規定及最高法院判決意旨，被告公司既經廢止登記，即應進入清算程序，在清算完結前，其法人格仍繼續存在。本院復依職權查明被告公司迄今並未向法院聲報清算人就任程序，可見被告公司之清算程序尚未完結，其法人格迄未消滅，且依公司法第322條規定，股份有限公司之清算，以董事為清算人，而被告公司之董事于學強、劉秀珠、許能進，即為被告公司清算人及法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告為被告之臺南縣下營「大贏家」建築案之工地主任，該
建案於建築師規劃時，原告即已任職於被告公司，並負責掌理上開建案之工地進度、調配人員，及訂定預售銷售價格等事，詎被告竟積欠原告自96年10月至97年9月，每月新台幣（下同）5萬元之薪資，共計60萬元，爰依法請求被告給付薪資。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告公司雖設立於96年9月18日，惟於核准設立前原告已參
與被告公司之營運，且於「大贏家」建案在建築師規劃時，原告亦曾買生靈放生，祈求該建案順利。至該建案工程第一次發包承商為訴外人徐文雄，原告並曾為該建案向訴外人蔡國治調借1千萬元；於模板工程請款時，負責掌理工程進度、調配人員、開立請款傳票予請款包商簽字收款等；對工程所需鐵筋，則由包商於每次欲進鋼筋貨品時，先呈報數量、尺寸等，經原告審查通過，原告始通知鋼筋廠出貨；又負責銷售預售屋之訂價及繳款之設計等，則舉凡該建案之前置作業即公司設立、取得土地、與建築師規劃設計、建照取得、發包過程等，乃至公司資金不足，原告均有參與，故原告為被告「大贏家」建案之實際運作之現場工地主任。雖該建案15戶建物遭收款銀行拍賣，係因於工程末期無法再籌到1千萬元之工程應付款，致無法完工銷售而遭債權銀行拍賣，惟被告均未給付原告薪資報酬。
2.原告於受僱於被告前雖曾自行購買土地，自建自售，惟均非順利，故結束自營事業後，即轉而受僱於有經驗的企業主即被告。被告公司的幕後老闆是葉文田，至於登記的董事、監察人都是人頭，原告係由葉文田僱用，而被告公司就是葉文田，所以原告也是被告公司僱用的，當初只和葉文田口頭約定每月薪資為5萬元，所以沒有寫契約書。「大贏家」建案於97年6月上旬發包予大包承攬，由原告負責監工，詎大包請求給付工程款時，被告均以期票支付，致大包無法以現金給付小包，致小包停工，而暫停工程進行。原告因不忍上開建案半途而廢，始設法借款1千萬元，協助復工，嗣仍無法完成後續工程款而遭拍賣收場。惟此無礙被告應負有給付原告薪資之義務。
㈢聲明：1.被告應給付原告60萬元，及自101年2月9日起至清
償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告非被告公司之員工，更無擔任所指「工地主任」一職。
原告呈送有關其任職期間之相關資料，包括雜事支出記錄、向第三人蔡國治借款契約書、板模工程請款傳票、鋼筋進貨尺寸、預售房屋價格表、起造人變更文件、銀行存摺影本等，被告除否認其真正外，亦均不足為原告係被告員工或工地主任之證明，且該資料形式上顯示之時間最早為97年2月，最晚為97年10月，在時間上無連續情形，與原告主張96年10月至97年9月期間不相符，原告所舉書證，不足為有利於原告之認定。蓋原證1之動工雜費、原證2之下營大贏家工程結算表，無任何被告之簽章或印記，屬一般常見之筆記記錄，不能認係被告所製作。原證3之借款契約書僅能證明原告為該借款之債務人兼義務人之事實，縱該筆借款確供「大贏家」工程所用，亦不足為原告係被告員工之證明。原證4之板模工程傳票、原證5之鋼筋尺寸規格表、原證6之房屋價格表，均係原告自行製作之文書，未經被告簽認，是否與「大贏家」工程有關已屬有疑。況該文書中，原證4之板模工程傳票均在97年8月間，甚無日期記載，亦不足認原告有任職被告長達1年之事實。原證7之變更起造人相關公函及文件，縱屬事實，亦與原告是否任職被告無關。尤其原證7之最後一頁97年7月23日之「變更名義理由書」上載明「該工程已完工申報開工，全部工程完成百分比為0（尚未開挖動工）」等語，即在97年7月23日，縱認有原告所稱「大贏家工程」云云，該工程亦僅行政上申報開工，未有實際動工，原告將如何自96年10月起即擔任該工程之工地主任而受僱於被告，為被告處理工程相關事務，益見原告主張之任職期間與職務並非事實。原證8之銀行存摺影本僅能證明原告依原證3之借款契約向第三人借款後，第三人有匯入940萬元予原告及葉家榆之帳戶，亦與原告本件請求無關。原證9之廠商請款資料，縱認係被告製作，亦僅形式上證明被告在97年8月至10月間有上開收支記錄，不能證明原告之任職情形。原證10之公司登記資料與原告主張無關。原證10之工程費用表、原證11之包商欠款明細表，均係原告自行黌作，與事實是否相符，容有疑義。縱有上開工程費用之支出、包商之欠款，有心人士亦可蒐集相關資料加以彙整製作，與原告究否為被告員工無必然關係。
㈡原告於101年5月29日言詞辯論期日自承「被告公司幕後的老
板是葉文田，是葉文田僱用我的。」、「葉文田又叫于學強去設立漢唐公司，實際上都是葉文田出資…漢唐就是葉文田，我是葉文田僱用的，也是漢唐公司僱用的。」等語，可知原告一再陳稱其僱主為訴外人葉文田，則兩造間並無僱傭關係存在，原告向被告請求給付薪資，顯無依據。又原告於同日復陳述：「設計上估算整個工程的材料，房子的賣價，也是我算好的。」、「（問：估算好之後有無要向何人報價？）是我決定的，決定好後，廠商再拿去向會計報備。」、「（問：有無廠商簽立合約書？）是我決定好後，廠商再拿來合約書，合約書是由廠商與被告作為名義人」等語，可知原告實非被告之受僱人。蓋受僱人應受僱傭人之指示，並無任何公司事務之決定權。原告竟能一人即決定全部工程之材料費、興建成本、房屋售價，更可獨自決定與承包廠商之契約內容，其權責已與公司之負責人相當，決非受僱人可比。且被告已於99年10月11日經廢止登記，進入清算程序，若原告為被告員工，應知被告經營情形，實難想像其竟能容忍被告不支付其薪資達1年之久，而未為任何保障權利之動作，甚於3年半後，公司廢止登記1年半後始訴請本件給付薪資。㈢另案臺灣臺南地方法院99年度訴字第640號判決之不爭執事
項㈠㈡，與本件爭執無關，且係第三人間於該訴訟上所為陳述，自不能拘束本件訴訟，為不利被告之認定，或逕為有利於原告之證據。該判決理由中⒊，係原告於該案擔任證人之陳述，原告亦自承其係葉文田找來的，亦為出資人等語，則原告於該案為證人時既稱其係葉文田聘僱擔任工程監工，復證稱其係該建案之出資人，甚認其亦為該建案之實際施作廠商，可見原告於該建案之身份並不明確，則上開判決內容不足為有利於原告之證據認定。
㈣聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：原告請求被告給付96年10月至97年9月計60萬元之薪資，惟被告以原告非被告之員工等詞置辯，則本件兩造爭執所在厥為：原告是否為被告之員工？經查：
㈠按稱勞工者，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；稱雇主者
，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；稱勞動契約者，謂約定勞雇關係之契約；勞動基準法第2條第1、2、6款分別定有明文。又「按依公司法第二十九條第一項及第一百二十七條第四項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。」（最高法院97年度台上字第1510號判決參照）。
㈡查原告自承其係受雇於葉文田，而葉文田與被告公司並非同
一人格，亦非被告公司之登記負責人，原告復未舉證證明其所述被告公司的幕後老闆是葉文田，被告公司登記的董事、監察人都是人頭，或葉文田係代表被告公司處理勞工事務之人，故原告認其係由葉文田僱用，而被告公司就是葉文田，所以原告也是被告公司僱用的等語，已值存疑。又原告於本院101年11月29日言詞辯論時亦陳稱：「（問：僱用條件？）我從事營造業，若是工地主任，工作很多，沒有辦法上班就上班，下班就下班，有時晚上還有檢討會檢討工作性質，也沒有假日，沒有固定工作時間。（問：你上次開庭說你算是半個老闆，葉文田要付你利潤百分之35，是何意？）我幫他借到1,000萬元後，他說要給我利潤，是說被告公司房子蓋好把房子賣出去後，得到的利潤會分百分之35給我，但每個月5萬元是工資。（問：誰可以考核你？）因為葉文田對建築外行，我才是內行，他什麼工作都要問我。（問：是否有幫你辦理勞保或健保手續？）被告公司規模不大，走一步算一步之情況下，什麼勞保都沒有，我想只要拿到5萬元就不錯了。」等語，顯見原告與葉文田間並未就勞動條件有所約定，故其與葉文田或如原告所述其與被告公司間，是否成立勞動契約亦值存疑。
㈢復查證人郭建發於本院101年8月28日言詞辯論時證稱：「（
問：你與原告及被告是何關係？）我是原告的朋友，而被告公司當時與葉文田說要蓋房子，因我是地政士，當時土地分割及鑑界分割都是由我處理。（問：你知道原告在被告公司擔任何種職務？）原告當時跟我說，因葉文田不會蓋房子，故請原告擔任工地主任，土地分割及鑑界分割時原告都在場負責釘界樁。（問：被告公司為臺南下營『大贏家』建案的工程，原告是現場工地主任？原告做了什麼事？）原告是工地主任，後來房子已經蓋了，原告在場擔任監工，我所知97年初至98年初原告都在現場，我去了工地三至四次。（問：
原告除了在被告公司為臺南下營『大贏家』建案當工地主任外，還為被告公司做了什麼事？）原告會調工調料，被告公司資金短缺時，原告有調資金幫忙蓋房子，至於是以何人名義調資金，我不清楚，這是我聽葉文田講的。我有問葉文田：被告公司是否有付薪水給原告，葉文田有說他有付原告薪水每月5萬元，付了多久我就不清楚。」等語，核與原告於同日言詞辯論時陳稱：「（問：是誰要你向蔡國治借錢？為何葉文田只是連帶債務人，並非主債務人？）是葉文田叫我去借錢的。本來是被告公司要向蔡國治借錢，但蔡國治不熟被告公司，也因為我與蔡國治比較熟，蔡國治的代書才要我當主要借款人。（問：被告公司發包的工程中，你有調配人員、請款、審查材料等事宜？）是，工地是在97年6月初就已經動工一次，那時我是工地主任當監工，但是97年7月時被告公司沒有錢付給下包就停工。（問：你決定『下營大贏家』銷售房屋之價格後，是否要經過被告公司核准？或是被告公司直接授權你決定價格？）是的，因為葉文田是賣皮包是外行，我決定價格以後葉文田也會認同，我不用被告公司核准價格，因為成本是我所計算，交給銷售人員的價格也是我所計算…（問：依你提出之證明文件九，被告公司的會計必需向你報告公司資金的使用情形？）每次出款條都是我所寫，若我沒有領薪水我為何要做如此多的工作，被告公司的會計必須向我報告，因他不懂成本。（問：為公司預算作評估以及為公司的債務造冊《證明文件11、12》也是你的職務？）是的，我是無所不包。（問：你並非單純給付勞務，而是為被告公司處理各項的事務，而且你有一定的獨立裁量權？）是的，因為葉文田與被告公司都不會，如果我不做，別人也沒有辦法做，被告公司的財務都是掌握在我手中。我所幫葉文田借的錢我都會仔細考慮如何使用。（問：如此你與被告公司之間的法律關係，是否為委任，而非僱傭？）如果當時我沒有在被告公司擔任監工，我算是半個老闆，利潤部分葉文田要付我35%，我才動用那些錢。是委任還是僱傭，我回去想想再具狀陳報。」等語相符，足證原告雖名為工地主任，惟其具有相當大之裁量權，甚至代為借錢並可分得35%之利潤，顯已非單純勞動契約之受僱人，故縱令其與葉文田間確有約定每月5萬元之代價代為處理工地事宜，亦非即可認為係基於勞工身分因工作而可自葉文田或被告公司獲得工資之報酬，自難認原告具有被告公司「受僱人」之勞工身分而得以請求給付工資。
四、綜上所述，原告請求被告給付自96年10月至97年9月止之薪資共60萬元，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請亦失依附，應併予駁回之。
五、兩造其他舉證或主張，經本院審酌後，認與上開認定無涉或無違，爰不予一一論駁，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官