臺灣臺中地方法院民事判決 101年度國簡上字第2號上 訴 人 賴麗如被 上訴 人 臺灣高等法院臺中分院法定代理人 洪文章訴訟代理人 賴泰鈞上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國101年2月3日本院臺中簡易庭100年度中國簡字第1號第一審判決提起上訴，本院合議庭於101年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人於訴訟進行中已由陳宗鎮變更為洪文章，被上訴人並以洪文章為法定代理人具狀聲明承受訴訟，是本件承受訴訟合於上開法律規定之程序，先予敘明。
二、上訴人主張：
(一)上訴人於原審起訴主張：上訴人所有門牌號碼臺中縣○○鄉○○街○○巷1之53號6樓房屋（下稱本件房屋），係上訴人之摯友即訴外人何若梅生前所贈與，訴外人陳冠宏於97 、98年間，向上訴人承租本件房屋，惟陳冠宏於98年間欠繳房租，復於98年3月18日通知上訴人不再承租本件房屋，上訴人遂於該日晚間9時許，至臺中縣○○鄉○○街○○ 巷○號園中園社區之大樓管理室，請求陳冠宏交還本件房屋之鑰匙，詎陳冠宏自當晚9時45分許起，竟以粗鄙言語辱罵上訴人，並出言恫嚇上訴人，足生危害於上訴人，上訴人見狀欲離去，陳冠宏先是出手扯住上訴人之手並將其扭回，之後又以身體擋住上訴人之去處，而妨害上訴人之自由，幸上訴人趁機離開管理室，始得脫困，而訴外人徐模淡係園中園社區之管理員，在上班時間並執行職務中，當時在場聞上情後，竟於當晚10時許，在上訴人離開僅陳冠宏在場時，向陳冠宏表示：
「我現在講乎你聽，這個厝（指本件房屋）來講是非法所得，不正常咬人得來的…，伊（指上訴人）要霸佔人家的財產，人囝兒世小（兒女）各不肯…啊你咬伊這樣想就好了，對麼？非法所得，非法所得」等語，徐模淡基於惡意，不實指摘、散布上訴人「非法所得」、「霸佔」他人之財產，顯已不法侵害上訴人之名譽，應對上訴人負損害賠償責任；而徐模淡受僱於訴外人芳鄰公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱芳鄰公司），芳鄰公司又受僱於訴外人園中園社區管理委員會，是渠等應負僱用人之連帶賠償責任，上訴人遂向本院起訴，請求徐模淡、芳鄰公司及園中園社區管理委員會連帶賠償新臺幣（下同）62萬元，乃本院99年度訴字第984號民事判決（下稱一審判決）僅判賠1萬元，上訴人不服提起上訴，由被上訴人機關之張浴美法官承辦。詎張浴美法官竟因故意或過失，於99年度上易字第349號民事判決（下稱二審判決）中，稱無人爭執之房屋為「系爭房屋」，再列上訴人業已捨棄、不爭執之「徐模淡對陳冠宏所稱『哭夭』、『花露煞』，有無辱罵上訴人（即上訴人）之意思？」，及「徐模淡對陳冠宏簽署『茲在賴麗如面前當面收取陳冠宏53號6樓三副鎖匙，並經賴麗如看過房間』，對上訴人應否負賠償責任？」等2項為爭點；甚者，將一審判決正確認定之「非法所得」、「霸佔」他人之財產係徐模淡所言，於第3頁四、本件兩造爭執之重點（二）中，竄改為「陳冠宏所言」，復於第5頁論述：故先指摘上訴人「非法所得」及「霸占」系爭房屋者係陳冠宏，徐模淡之後始附和陳冠宏；又稱「陳冠宏本就認上訴人係非法取得系爭房屋，自不會影響陳冠宏對上訴人在社會上之評價而貶損上訴人之名譽」，惟實則陳冠宏平日最常講「那間厝有鬼」，案發時亦僅說「騙」，與徐模淡誣指之「非法所得」、「霸占」顯有不同。此外，上訴人並非公務員，上訴人如何取得本件房屋係隱私、私德問題，張浴美法官竟認「上訴人取得系爭房屋之緣由為可受公評之事，故徐模淡附和陳冠宏所發表之言論，應認係善意發表言論，對於可受公評之事而為適當之評論」，並以此為由，判決駁回上訴，顯有違誤，致上訴人蒙受訴訟之不利益，更因系爭判決流傳於網路，任何人均可取得，已妨害上訴人之名譽，而系爭判決第9頁蓋有被上訴人之大印，是被上訴人本身即為行為人，應負賠償責任。惟上訴人以書面向被上訴人請求賠償，經被上訴人以100年度國賠字第2號拒絕賠償書拒絕賠償，爰依國家賠償法第2條第2項前段、民法第186條及第195條第1項前段規定，提起本件訴訟等情，並聲明：
（一）被上訴人應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
(二)上訴人於本院補充陳述稱：
1.依現場錄影光碟顯示，管理員徐模淡不辨是非，忌憚陳冠宏，該人將上訴人「拉」回已久，徐模淡始怨或罵上訴人「哭夭」、「花露煞」（反屢誇陳冠宏處事皆宜，「蓋紳士」）；上訴人於案發現場極度弱勢、受欺，無心亦無力與人相「扯」，徐模淡絕非「維護」之情，且先誣蔑、散布上訴人「非法所得」、「霸占」他人財產，足徵其品行不端，蜚短流長，以逢迎、留取陳冠宏。惟陳冠宏前未有相同話語，後受教、附和「霸占」他人財產。
2.上訴人繳納管理費，享有「維護」之權利，徐模淡負有「管理」之義務，徐模淡恣於特定住戶及不特定訪客，得以共聞共見之管理室交相指責，揭露不實之隱私，甚或不顧上訴人之危急，致當場飽受驚惶、嫌隙。未幾，上訴人自錄影光碟驚見徐模淡誣指、散布「非法所得」、「霸占」摯友財產，其害誠為上訴人切訴「寡廉鮮恥」、「在我的傷口上灑鹽」。不意，徐模淡繼續造謠，迫上訴人出售本件房屋，與仲介等人接觸，乍知上訴人先後受「異樣之眼光」，主要源自管理員徐模淡。而伊未獲傳訊前，仍不改劣習，訴訟期間，渠等更扭曲、矯情分辯，亦無道歉，激怒上訴人。一審判決審理法官亦因態度不佳，措辭未當，遭上訴人指陳，遂當庭下達「判多少是我在判」，歇後語：妳拿我沒辦法；旋以「何必再傷害妳一次」，不勘驗錄影光碟，匆匆畢庭，無非「惱羞成怒」，故僅賠判1萬元，可資解讀：依法我不能不判給妳，但誰叫妳「頂撞」我，我就讓妳的損害變得很沒價值；果爾，堪慮「法官」欠缺修養，判決亦不禁考驗。
3.二審判決嚴重違誤，於第2、3頁既列「以下之事實為兩造所不爭執」，其㈡為「徐模淡有於98年3月18日晚上10時許，在園中園社區管理室對上訴人之前房客陳冠宏稱『哭夭』、『花露煞』，並謂上訴人『非法所得』、『「霸占』他人財產。」；第5頁亦認「徐模淡固有在管理室對陳冠宏表示：『我現在講乎你聽，這個厝來講是非法所得，不正常咬人得來的…，伊（指上訴人）要霸占人家的財產，人囝兒世小（兒女）各不肯…啊你咬伊這樣想就好了，對麼？非法所得，非法所得』等語，惟併舉「但陳冠宏在為上開言語之前，已先對徐模淡陳稱：『房東是死了啦，啊伊港騙那間厝去，這樣你聽有麼？啊確實有鬼』、『啊你甘知影這間厝的代誌…對！對！對！啊伊各港ㄠˋ啊，這樣意思你聽有麼？啊嘟釣（遇到）伊有夠衰麼？你講』等語」；合議法官一葉障目，無視「騙」者抽象，「非法所得」、「霸占」者具體，字義互異，突轉彎、遽解為「故先指摘上訴人『非法所得』及『霸占』系爭房屋者係陳冠宏，徐模淡之後始附和陳冠宏」；至第9頁論結「綜上所述，徐模淡所為並不對上訴人負損害賠償責任，徐模淡之雇主芳鄰公司、園中園管委會自亦不對上訴人負僱用人之賠償責任，上訴人請求被上訴人再連帶賠償61萬元及利息，應不能准許。原審駁回上訴人此部分之請求，理由雖有未當，但結論尚無不合，仍應認上訴人之上訴為無理由，應予駁回。」證明被上訴人駁回上訴人之上訴，洵故意枉法或過失，將正確者誤判為錯，害上訴人敗訴，「名譽」劇損，徐模淡愈形囂張、竊笑，一審法官亦要難苟同，該案真相及社會正義無處伸張。按：上訴人略表媒體乙情，徐模淡原一無所悉，亦隻字未提，上開判決又擅於「事實」臚陳第㈤項，「上訴人位於園中園社區租予陳冠宏之房屋（下稱系爭房屋）係其朋友（何）徐若梅於生前所贈與，並引起徐若梅之繼女不滿，曾提供資料要求蘋果日報刊登。」本件被上訴人敢漠視證據（不起訴處分書內容、一審判決），率斷勝敗，亦偏加、橫生枝節，結果「愈判愈複雜」，此「不得上訴」之確定判決，欲使上訴人勞費，百口莫辯？質之，外界不得卷證，端賴判決，合該導正爭點，詎被上訴人濫取他人繼女之「不滿」，復以徐模淡、陳冠宏（先後）同指上訴人「霸占」他人財產，否決冤情，駁回上訴，添造「三人成虎」，譖言可畏之境，害上訴人損失有形之財物；「名譽」業有辯論意旨狀載「且因終審判決竄改行為人），亦未分斷誣指『霸佔人家的財產』、『非法所得』是否違法，演變事實不明」，曲解上訴人。第查，該案單純、鮮明，司法毋庸詳細勾稽，民眾不須見卷，亦可推敲被上訴人之「理由」嚴重違誤，治絲益棼。本件設如刑案認定「非法所得」、「霸占」他人財產未散布於眾，不構成誹謗要件；被上訴人雖認徐模淡所言，但非侵權行為，或原審判賠1萬元為適當，上訴人縱有不服，自不會提起再審及本件訴訟。上訴人初學法律，未請律師，尋無違背證據之適用，性質上，再審之訴非對誤認事實之救濟途徑，「駁回」無關本件。
4.又前案所爭係妨害名譽，陳冠宏斷無該等言語，業據錄影光碟、譯文，經檢察事務官勘驗無誤，有「臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1071號不起訴處分書」、「臺灣臺中地方法院99年度訴字第984號判決」為證，上開兩種證物、兩份公文書均證實徐模淡惡意、訛傳上訴人「非法所得」、「霸占」他人財產，該證據、事實固若金湯，豈堪二審判決竄改為「陳冠宏所言」、「徐模淡之後始附和陳冠宏」、「陳冠宏本就認上訴人係非法取得系爭房屋」等，被上訴人竄改行為人，再改判徐模淡對上訴人無賠償責任，上訴人認違法、損害在此，故提起本案。被上訴人縷述「再審之訴」、「駁回確定，益徵本件二審判決得心證之理由就事實之認定並無違背經驗法則及論理法則，而法律之適用亦屬要適」、「至於上訴人所稱張浴美法官將無人爭執之房屋稱為『系爭房屋』，及將上訴人不爭執之事項列為爭點，並指摘張浴美法官將陳冠宏謠傳之『騙』與徐模淡誣指之『非法所得』、『霸占』劃上等號屬侵權行為」云云，大體言不及義，避重就輕。
5.社會及上訴人普遍「尊重司法」，包括其裁量權，二、三審之「主文」及理由亦多維持、延用，或更正謬見，鮮有推翻唯一證物，竄改牢不可破之事實。上訴人於原審100 年7月8日庭訊時曾向法官陳明：前案管理員徐模淡再有諸多不是、不當行為，我只能依自覺，或可受外界公評，當他欺善怕惡，品行不端，但他在管理室，主動向我的前房客授意，說我霸占人家的財產，是非法所得，此等明知不實亦不法之事，我就不能諒解，我才會告他。我也在狀上表達，贈與我房屋的是與我感情比親姐妹還要親的摯友，那話像在指摘我寡廉鮮恥，也在我的傷口上灑鹽。而本件前身第一審判決已認定上開言論確有妨害我的名譽，判賠1萬元。我不服上訴，對造並無上訴，是以台中高分院99年度上易字第349號判決，應就上開言論，再行判斷是否侵權，一審判賠1萬元是否過低。但二審判決卻無視證據及檢察署、一審都已勘驗、認定的事實，亦即管理員徐模淡主動向我的前房客指摘我霸占人家的財產，非法所得，於判決第5頁竄改成「故先指摘上訴人『非法所得』及『霸占』系爭房屋者係陳冠宏，徐模淡之後始附和陳冠宏」，陳冠宏「四處散播上訴人非法所得系爭房屋之言論，徐模淡始會知情」等等不實、不當之認定，並駁回上訴人之上訴，終審判決荒誕不經，毫無品質可言，乖離事實越判越複雜，將人民的權益、名譽踐踏至此，上訴人始會提起本訴。故本件爭點在徐模淡主動指摘上訴人霸占人家的財產，非法所得，二審判決竄改行為人，故判上訴人敗訴，使上訴人蒙受訴訟之不利益，更因判決流傳於網路，任何人都看得到，已妨害上訴人的名譽。
6.原審100年10月28日庭訊時除筆錄記載，上訴人另陳：現在是民主時代，官民同等，請容我直言看了系爭判決的想法，這份判決不像判決，像「四不像」啦，我看了實在又氣又哀，氣個人權益受損，哀司法品質如此低落。本件若是命案，或關乎社會秩序，或數千萬、上億元以上之財產訴訟，這樣亂判，真會殺人不見血、我也體諒法官很辛苦，稍有錯誤在所難如，但不能這麼離譜啦、被上訴人都是精通法律的人，不可當庭才給我答辯狀、我須要時間準備、我不是法律人、你看，我陳述還要打草稿吶，被上訴人逾三月時間，亦不回應上訴人之辯論意旨狀，開庭未到，有違體制，高分院應該做人民的表率。原審法官稱「我瞭解」；為避免司法草率為之，上訴人亦提出「審判長，如果對本案有不明瞭之處，請詢問上訴人，不要又滋生誤會」，掩下「寫出錯誤的判決」，困擾、辜負當事人。本件上訴人俱有陳狀、到庭，可謂認真、合作之當事人，惟被上訴人之輕舉、因循，令人失望、遺憾。
7.原審援引國家賠償法第2條第2項前段，同法第13條「特別」規定，及本件非民法第186條之「私法」問題，最高法院75年度台再字第115號判決，大法官會議釋字第228號解釋意旨及理由，駁回上訴人之訴；亦闡明司法有「心證」、「確信」、「見解」、「不同」、「差誤」、「糾正機能」、「冤獄賠償」、「審判獨立」之制度，期許「不受外界干擾」、「實現公平正義」、「合理範圍」、「應予容忍」、「無須瞻顧」、「保持超然」、「客觀公平」，力圖「人民之合法權益」、「賴以確保」等。固言之有物，惟是否逾越、落實？
8.上訴人觀覽本案判決，直覺國家賠償法第13條係同法第2條之但書；民法第186條又侷限、矛盾於「私法」，層層把關，官官相護，民眾要令參與偵審之公務員「經判決有罪確定」、求償，形同具文。上訴人既不得依民法第184條及195條各第1項前段，起訴張浴美個人，本件亦不合前開法規，已無所適從。而上訴人上網查詢國家賠償法第13條，果有「違憲」之聲浪，再反覆看判決，何謂私法、公法，上訴人譬喻法官於公開法庭，辱罵當事人、證人等「不要臉」，方為私人行為；凡揭櫫判決者，咸為「公法」，任憑准駁，拿捏生死，有權無責？
9.據國家賠償法第5條、第6條、第12條載明該法亦適用民法及民事訴訟法，但上訴人最初起訴張浴美法官（個人）及其上屬機關連帶賠償，遭原審勸諭應以國家賠償起訴，原審判決又以國家賠償法第2條及第13條將上訴人判決駁回。在本件上訴人確實蒙受有形及名譽上損害，上訴人也有列舉法條、理由、事實，在不能獲得較妥適之判決，上訴人也感到無奈。二審判決（99年度上易字第349號）錯得太離譜，上訴人無法接受，上訴人告管理員徐模淡的案子，一審判決（99年度訴字第984號）都已經有證據、有公文書，也判決認定該被上訴人對上訴人有名譽上的損害，二審判決將正確事實改為錯誤，再判決上訴人敗訴，被上訴人確有侵權行為，上訴人受有損害。上訴聲明：（一）原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
(一)被上訴人於原審抗辯：張浴美法官承辦上訴人上訴之事件，業已於系爭判決內，詳細說明上訴人上訴請求徐模淡、芳鄰公司及園中園社區管理委員會應連帶給付61萬元及利息之部分如何無理由，並駁回其上訴。而上訴人不服，又向被上訴人提起再審之訴，亦經99年度再易字第61號判決駁回確定，益徵本件二審判決得心證之理由就事實之認定並無違背經驗法則及論理法則，而法律之適用亦屬妥適，張浴美法官所參與之系爭判決並無不法侵害上訴人權利之可言，被上訴人亦無不法侵害上訴人名譽權，是上訴人主張被上訴人應負民法第195條之損害賠償責任即屬無據。又關於被上訴人之國家賠償責任，依最高法院75年度台再字15號裁判要旨，以有審判職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬機關賠償損害，須該公務員就參與審判之案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，而張浴美法官並無不法侵害上訴人之權利，已如前述，遑論有犯職務上之罪並因而受有罪判決確定之情事，上訴人依國家賠償法第2條規定，請求被上訴人負國家賠償責任，顯無理由。至於上訴人所稱張浴美法官將無人爭執之房屋稱為「系爭房屋」，及將不爭執之事項列為爭點，並指摘張浴美法官將陳冠宏謠傳之「騙」與徐模淡誣指之「非法所得」、「霸占」劃上等號屬侵權行為，此應屬上訴人對司法實務及裁判書制作不了解所生之誤會等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)被上訴人於本院補充陳述稱：
1.本件上訴人原聲請國家賠償之理由，係以上訴人曾經被上訴人以99年度上易字第349號判決上訴人之上訴駁回因而確定，嗣上訴人又向被上訴人提起再審之訴，亦經被上訴人以99年度再易字第61號判決駁回確定，因認被上訴人機關承辦上開99年度上易字第349號判決之張浴美法官於執行職務，行使公權力時，故意、過失不法侵害其權利，致上訴人受有損害而聲請國家賠償。惟本件上訴人之聲請理由既係以有審判職務之張浴美法官執行職務侵害上訴人之權利，而請求張浴美法官所屬之機關（即本件被上訴人）賠償其損害，則參照國家賠償法第13條規定及最高法院75年度台再字第115號判決之見解，國家賠償法第13條為同法第2條第2項之特別規定，須法官就參與審判犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之。惟本件張浴美法官所為之系爭判決係依據法律獨立審判，並未有承辦上開案件犯職務上之罪並經起訴或判決之情形，遑論判決有罪確定。因此，本件上訴人自不能僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償其損害。
2.依國家賠償法第2條第2、3項規定，國家賠償責任之成立，係以公務員之違法有責行為為其前提，且國家在向被害人為賠償後，對於造成損害有故意或重大過失之公務員有求償權，顯然採取國家代位責任之理論；而國家代位責任之主要特色，在於國家雖然對於被害人直接負賠償責任，但該賠償責任本質上乃是公務員個人賠償責任之替代，因此，被害人不能直接向公務員個人請求賠償，僅能向國家請求賠償。而國家在替代公務員向被害人為賠償後，當然對實際造成損害之公務員有求償權。惟此求償權，僅限於公務員為不法之加害行為有故意或重大過失時，國家始能主張之。因而民法第186條所規定公務員個人責任，在公務員所為係公法上之職務行為時，已無適用餘地，僅在公務員從事私法上職務行為即所謂之私經濟活動時，始有適用餘地。從而，公務員從事公法上之職務行為，致人民受有損害時，被害人之人民僅能以國家及其他公法人為請求賠償之對象，依國家賠償法而為請求，而不得直接向公務員請求。上訴人雖主張被上訴人機關之張浴美法官於審理案件時有妨害名譽之行為，然被上訴人機關之張浴美法官所為之系爭判決係屬執行公法上之職務行為，並非執行私法上職務行為，則假前揭說明，上訴人自不得依民法第186條之規定請求被上訴人賠償其損害。且無論係民法第186條之責任或民法第195條之名譽權侵害損害賠償責任，均須以行為人有不法侵害為其要件。然本件系爭判決（即臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第349號民事判決）承辦法官張浴美審理該案件及其所為之判決，審諸其判決內容，其認事用法均屬依法獨立審判權之作用，並無不法侵害上訴人。因此，被上訴人亦無不法侵害上訴人可言。是以，上訴人主張被上訴人應負民法第186條、第195條之損害賠償責任亦屬無據。
3.據上論結，上訴人主張被上訴人應負民法第186條、民法第195條之損害賠償責任及請求國家賠償，均為無理由。原審判決亦本於上開意旨駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，詎上訴人復執詞提起上訴，應認其上訴為無理由。答辯聲明：上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由：
(一)按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，且須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查上訴人曾向被上訴人請求賠償，經被上訴人於100年4月6日以100年度國賠字第2號拒絕賠償書拒絕賠償，有上開拒絕賠償書影本為證（見原審卷第21頁），是依上開規定，上訴人自得提起本件國家賠償訴訟，先予敘明。
(二)上訴人主張其前對訴外人徐模淡、芳鄰公司及園中園社區管理委員會訴請損害賠償事件，經本院99年度訴字第984號民事判決後，上訴人不服提起上訴，經被上訴人機關承審法官審理後，以臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第349號判決在案之事實，有上開判決附卷可稽（見原審卷第13-20頁），並經本院調閱上開卷宗無訛，堪信為真實。
(三)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民固得依國家賠償法第2條第2項前段規定，對該公務員所屬機關請求損害賠償，惟如對於有審判或追訴之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害（最高法院75年度台再字第115號判決參照）；又，國家賠償法第13條規定「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定」，該規定係國家就有審判或追訴職務之公務員之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定。依現行訴訟制度，有審判或追訴職務之公務員，其執行職務，基於審理或偵查所得之證據及其他資料，為事實及法律上之判斷，係依其心證及自己確信之見解為之，各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證或見解上之差誤，訴訟制度本身已有糾正機能，關於刑事案件，復有冤獄賠償制度，予以賠償，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍內，應予容忍，不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償，唯其如此，執行審判或追訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立場，使審判及追訴之結果，臻於客觀公正，人民之合法權益，亦賴以確保；至若執行此等職務之公務員，因參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定時，則其不法侵害人民自由或權利之事實，已甚明確，非僅心證或見解上之差誤而已，於此情形，國家始應予以賠償；又憲法所定平等之原則，亦不禁止法律因國家機關功能之差別，而得對國家賠償責任為合理之不同規定，因國家賠償法針對審判及追訴職務之特性而為第13條之特別規定，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第7條、第16條、第23條及第24條並無牴觸（大法官會議釋字第228號解釋意旨及理由參照）。本件上訴人雖主張被上訴人機關之張浴美法官於審理上訴人請求損害賠償事件之訴訟程序中對於事實之認定有嚴重違誤，避重就輕，訴外人徐模淡主動指摘上訴人霸占人家的財產，非法所得，二審判決竄改行為人，判決上訴人敗訴，使上訴人蒙受訴訟之不利益，更因判決流傳於網路，任何人都看得到，已妨害上訴人的名譽云云，惟查，系爭臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第349號損害賠償事件承審法官既無因執行職務而犯職務上之罪並受有罪判決確定，揆諸前揭法律規定與司法院大法官會議釋字第228號解釋意旨，於國家賠償法第13條之前提要件尚未符合，則上訴人請求被上訴人應依國家賠償法第2條第2項前段規定負賠償責任，已屬無據。
(四)再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項所明定；惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受有不法之侵害為要件。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。而國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院81年度台上字第274號、86年度台上字第1815號、92年度台上字第556號判決要旨參照）。查被上訴人機關之承審法官審理該案及所為之臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第349號民事判決，係依法獨立審判而為認事用法，並無不法侵害上訴人權利，且經上訴人對該案確定判決提起再審，經臺灣高等法院臺中分院以99年度再易字第61號判決駁回再審之訴，有該案判決、卷宗可稽，亦難遽指為違法。
(五)又按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186條固定有明文。惟國家賠償法公布施行後，其第2條第2項及第3項規定：公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。依此規定，國家賠償責任之成立，係以公務員之違法有責行為為其前提，且國家在向被害人為賠償後，對於造成損害有故意或重大過失之公務員有求償權，顯然採取國家代位責任之理論；而國家代位責任論之主要特色，在於國家雖然對於被害人直接負賠償責任，但該賠償責任本質上乃是公務員個人賠償責任之替代，因此，被害人不能直接向公務員個人請求賠償，僅能向國家請求賠償。而國家在替代公務員向被害人為賠償後，當然對實際造成損害之公務員有求償權。惟此求償權，僅限於公務員為不法之加害行為有故意或重大過失時，國家始能主張之。因而民法第186條所規定之公務員個人責任，在公務員所為係公法上之職務行為時，已無適用餘地，僅在公務員從事私法上職務行為即所謂之私經濟活動時，始有適用餘地。從而，公務員從事公法上之職務行為，致人民受有損害時，被害之人民僅能以國家及其他公法人為請求賠償之對象，依國家賠償法而為請求，而不得直接向公務員請求。上訴人雖主張被上訴人機關之張浴美法官於審理上訴人請求損害賠償事件之訴訟程序中對於事實之認定有嚴重違誤，避重就輕，訴外人徐模淡主動指摘上訴人霸占人家的財產，非法所得，二審判決竄改行為人，判決上訴人敗訴，使上訴人蒙受訴訟之不利益，更因判決流傳於網路，任何人都看得到，已妨害上訴人的名譽云云，然被上訴人機關之該案承審法官審理前開請求損害賠償事件並參與合議而為判決，係屬執行公法上之職務行為，並非執行私法上職務行為，依前揭說明，上訴人亦不得依民法第186條之規定請求被上訴人負賠償責任。
(六)從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、民法第186條及第195條第1項前段規定，請求被上訴人賠償20萬元，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、爭點，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道以上為正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
書記官