臺灣臺中地方法院民事判決 101年度國簡上字第6號上 訴 人 黃國芳被上訴人 臺灣臺中地方法院檢察署法定代理人 張斗輝訴訟代理人 陳志銘上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年3月22日本院臺中簡易庭101年度中國簡字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國101年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人即原審被告所屬檢察官於民國93年間，承辦上訴人即原審原告涉嫌詐欺之93年偵字第16007、17992號案件，為搜索證據，於93年9月7日至上訴人位在臺中市○○路租屋處房間搜扣上訴人所有之現款新臺幣（下同）198,100元。惟該款非贓物，故承辦檢察官未於起訴書聲請沒收，且鈞院94年金訴字第18號及臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1838、1839號刑事判決亦未認定該款為贓物而諭知沒收。故該現款198,100元既為上訴人所有，除非被上訴人能證明該款項為贓物應聲請專科沒收外，即應返還上訴人以保障上訴人之財產權。然而，經上訴人自97年4月16日迄100年11月10日間多次請求返還，但被上訴人均拒絕不予返還，被上訴人顯已不法侵害上訴人之財產權，爰依憲法第15條、第24條、國家賠償法第2條第2項、第7條第1項及民法第179條、第182條第2項、第186條、第767條請求新臺幣（下同）198,100元及自93年9月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡、上訴後補陳：⒈本件非檢察官因參與審判或追訴案件而犯職務上之罪，而係
於發還扣押物時，將上訴人所有之198,100元誤認為不詳姓名所有而進行公告招領，致上訴人無法領回而受損害。原審未深入審酌，認定應有國家賠償法第13條之適用，即有錯誤。大法官會議第228號解釋文:『國家賠償法第十三條規定:
「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」係針對審判與追訴職務之特性所為之特別規定，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法並無牴觸』。已說明國家賠償法第13條係針對審判或追訴職務之特性而定，而非泛指連同發還扣押物之行為亦包括在內。系爭198,100元之發還公告，既在上訴人詐欺案判決有罪定讞之後。
與追訴犯罪自無關係，亦無犯職務上之罪之問題（即無職務上犯侵占罪或貪污之問題）。原審未釐清時間點，仍認有國家賠償法第13條之適用，實有誤會。
⒉檢察官依法搜索扣押，固有法律上之原因，但系爭198,100
元被上訴人既無法舉證係贓物及非上訴人私有物，自應主動依刑事訴訟法第142條前段：「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之」處理，但檢察官卻未為發還，且使之歸入國庫，造成國庫不當得利，故上訴人請求返還，應有理由。
⒊系爭198,100元非贓物而係上訴人所有物，姑不論檢察官之
扣押是否合法，終究還是上訴人所有物，上訴人所有物，國家既未沒收，當然須退還上訴人。應退而未退。國家為之占有，應屬「無權占有」及「侵奪上訴人所有物」。是則，上訴人依法請求返還，應為法之所許。原審只論取得之原因為依法扣押，但依法扣押，並未使上訴人喪失所有權，故上訴人於扣押原因消滅後，請求依不當得利訴求返還，應無不當。
三、並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人198,100元，及自93年9月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人主張：
㈠、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民固得依國家賠償法第2條第2項規定，對該公務員所屬機關請求損害賠償。惟如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不得僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受之損害（最高法院75年度台再字第115號判決及司法院大法官會議解釋第228號解釋意旨及理由參照）。
㈡、本件上訴人前業已多次具狀請求被上訴人發還系爭扣押款198,100元，經被上訴人函覆:「上訴人所犯詐欺等案件，被上訴人承辦96年度執字第11648號案所查扣之贓款198,100元，未經法院宣告沒收，惟上開扣押款顯係上訴人等人因犯詐欺、重利等罪之犯罪所得且受害人不明，故本案扣押款業於99年11月24日以所有人不明為由，逕予公告認領。」，故被上訴人所屬檢察官業已認定上開款項乃為上訴人犯罪所得之贓物為由而不予發還，嗣上訴人不服而向貴院聲請撤銷該處分，並經貴院裁定駁回聲請（100年度聲字第3961號）在案。
茲以被上訴人所屬檢察官乃係依法追訴職務之公務員，因上訴人涉有詐欺等案件，搜索扣押前揭198,100元款項，此乃檢察官追訴案件之權責，而上開扣押物之發還亦屬檢察官追訴職務之一環，此乃當然之理而不待論述，上訴人於上訴狀指稱被上訴人所屬檢察官上開發還扣押物之行為非屬檢察官追訴職務之權責範圍，顯然有所誤解。是為維護被上訴人所屬檢察官之追訴職務不受干擾，自有國家賠償法第13條之適用，上訴人請求被上訴人賠償其損害，須被上訴人所屬檢察官就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，然上訴人並未舉證證明被上訴人所屬檢察官因執行職務而犯職務上之罪並受有罪判決確定，稽諸前開法律規定及大法官會議解釋第228條解釋意旨及理由，於國家賠償法第13條之前提要件即有未符。
㈢、被上訴人所屬檢察官係因上訴人涉有詐欺等案件，而依法搜索扣押前揭款項，並以該款項係上訴人之犯罪所得且受害人不明為由，逕予公告認領，若自公告之日起滿6個月，無人聲請發還者，以其物歸屬國庫，此乃依據刑事訴訟法第475條之規定而為之，此與民法第179條所規定「無法律上之原因」之構成要件即屬有間；又系爭款項若無人聲請發還，則該款項即歸國庫，被上訴人亦無「受有利益」可言，故上訴人以民法第179條請求被上訴人返還前揭款項，洵屬無據。
㈣、本件被上訴人所屬檢察官係因上訴人涉有詐欺等案件，而依法搜索扣押前揭款項，並非無權占有或侵奪上訴人之所有物
，是上訴人依民法第767條請求被上訴人返還前揭款項，並無理由。上訴人一再陳稱系爭扣押款項198,100元係其所有而非贓物，然搜索當日除於上訴人租屋處及其身上查獲前揭款項外，亦同時查獲為數眾多犯罪所用之物（如地下錢莊帳冊、人頭帳戶存摺、人頭帳戶金融卡、偽造印章等），顯然上訴人係以其租屋處作為不法行為之主要據點，至為明確，且上訴人詐騙所得高達上千萬元，此業經法院判決確定在案。按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。則上訴人主張系爭款項係其所有財產而非犯罪所得之贓款，自應負舉證之責任，若無法舉證，應駁回其上訴。
二、並聲明：上訴駁回。
叁、本院之判斷
一、本件上訴人於93年間，因涉常業詐欺、重利等案件，經警於93年9月7日於其位在臺中市○○路之租屋處執行搜索時，扣得現金198,100元，其所涉常業詐欺、重利等案件，並經臺中地檢署檢察官以93年度偵字第16007、17992號、94年度偵字第320號提起公訴及94年度偵字第2264號、93年度偵字第12197號、第14657號移送併辦後，經本院94年度金訴字第18號判決後，上訴人不服對該刑事判決提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1838號、1839號判決後，上訴人再向最高法院提起上訴，嗣經最高法院判決於96年8月2日駁回上訴而確定。而上開扣案之198,100元並未於上開歷審法院判決宣告沒收；嗣臺中地檢署執行檢察官於執行上開刑事確定案件，認上開198,100元為贓款，及應受發還人所在不明或因其他事故，不能發還，於99年11月24日以96年度執字第11648號148882號公告招領，並自公告日起滿6月，無人聲請發還者，以其物歸屬國庫。臺中地檢署檢察官將關於上開處分以100年9月20日中檢輝執衡100執聲他2758字第120304號函，於100年9月21日送達至上訴人位在臺中市○區○○路○○○號之住所，由上訴人之母黃王招治收受；嗣上訴人於100年9月27日始向本院出刑事聲請狀，聲請撤銷前揭檢察官之處分，嗣經本院刑事庭100年度聲字第3961號認上訴人之聲請已逾5日之不變期間，上訴人所為之聲請不合法律上之程式，裁定駁回上訴人之聲請等情，為兩造所不爭，並經本院調取前揭卷宗核閱無訛。
二、上訴人主張189,100元為其所有之物，既未經法院沒收，被上訴人亦不能證明非為其所有，被上訴人自應發還予上訴人，被上訴人未予發還即有不法，依國家賠償法第2條第2項、民法第186條、第179條、第182條第2項、第767條等規定，請求被上訴人負賠償及返還責任等語。惟按刑法第38條規定：下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。其中第3項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言。倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件。最高法院96年度台非字第73號裁判意旨參照。即倘係被害人之物，被害人依法得請求返還，則非在法院得沒收之列。查，本件上訴人所涉常業詐欺、重利案件，經刑事判決確定在案，依據前揭刑事判決所示，上訴人係犯共同以刊登代辦信用貸款不實廣告之詐術詐取前來辦理貸款之被害人之款項，另並共同經營地下錢莊收取被害人顯不相當之利息，其被害人所交付之款項顯已逾上開198,100元，且93年9月7日警方於上訴人租屋處搜索時，亦同時查獲經營帳冊、被害人身分證、駕照、健保卡、人頭帳戶印章、存摺等與上訴人所犯常業詐欺及重利等相關之犯罪所用之物，有前揭刑事判決及附表可稽，是被上訴人所屬檢察官認於上訴人租屋處扣得之198,100元係贓款，並非無據。而198,100元既屬被害人所有之贓款，依法不符刑法第38條得沒收之要件，因此，前揭判決未予沒收，於法亦屬有據。原告主張刑事判決未予沒收，即可證明為其所有之物云云，尚有誤會。而按扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之，其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。扣押物之應受發還人所在不明，或因其他事故不能發還者，檢察官應公告之；自公告之日起滿六個月，無人聲請發還者，以其物歸屬國庫。雖在前項期間內，其無價值之物得廢棄之；不便保管者，得命拍賣保管其價金。刑事訴訟法第142條、第475條分別定有明文。被上訴人所屬檢察官因認前揭198,100元為係被害人所有之贓款，因受發還人不明，於99年11月24日以公告方式通知受發還人招領，如無招領則歸屬國庫，乃係依據上開刑事訴訟法之規定而為，自難認其有何不法之情事。
三、又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段亦定有明文。又前揭國家賠償法第2條之規定，係國家就公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定。而同法第13條規定：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」則係國家就有審判或追訴職務之公務員應負損害賠償責任之特別規定。依現行訴訟制度，有審判或追訴職務之公務員，其執行職務，基於審理或偵查所得之證據及其他資料，為事實及法律上之判斷，係依其心證及自己確信之見解為之。各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證或見解上之差誤，訴訟制度本身己有糾正機能。關於刑事案件，復有冤獄賠償制度，予以賠償。為維護審判獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍內，應予容忍。不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償。雖然上訴人主張本件並非檢察官參與審判或追訴案件，並不適用國家賠償法第13條之規定，原審之認定有誤云云。然而刑事案件除自訴追、審判後，尚有刑之執行之問題。於刑事判決確定後之主刑或從刑（包括沒收）之執行。此均屬檢察官訴追犯罪之職責範圍，刑事案件必須經執行才能使訴追及審判達到最終之目的，則檢察官關於刑事判決確定後刑之執行部分，亦應屬國家賠償法第13條所謂審判及訴追職務之範圍內甚明。本件被上訴人所屬檢察官因認上開扣押之，198,100元係屬贓款，而依刑事訴訟法之規定為公告6個月之方式通知受發還者招領，無人招領則歸屬國庫之處分，乃係其依職權所為之認定及依法律程序而為，上訴人既未舉證明被告所屬檢察官因執行職務而犯職務上之罪並受有罪判決確定，則於國家賠償法第13條即有未合，則上訴人請求被上訴人請求國家賠償，應屬無據。另上訴人於101年2月21日提出之民事準備書㈠狀追加民法186條第1項為其請求依據。
唯民法第186條係就公務員個人有故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負損害賠償責任之規定。本件上訴人起訴之對象係被上訴人即臺中地檢署，亦與民法第186條之要件不符。因此本件被上訴人依據國家賠償法第2條第2項、及民法第186條第1項請求被上訴人負賠償責任，均於法無據。
四、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件被上訴人所屬檢察官係因上訴人涉有常業詐欺、重利等案件，而依法搜索扣押該198,100元，並認扣押之198,100元為被害人所有之贓款，尚非無據，業如前述。如倘上訴人對檢察官之執行處分不服，應循聲明異議之程序為之，惟上訴人於被上訴人所屬檢察官於100年9月20日以中檢輝執衡100執聲他2785字第120304號所為關於系爭198,100元處分聲明異議已逾法定期間，經本院裁定駁回。則被上訴人關於依據刑事訴訟法第142條、第475條，因應受發還人不明以99年11月24日以中檢輝執衡96年執11648字第148882號公告招領，無人招領即歸屬國庫，既無上訴人主張之民法第179條之「無法律上之原因」，且該198,100應歸屬國庫，被告亦無受有利益可言。是以原告依據民法第179條、第182條第2項請求被告返還不當得利及利息，洵屬無據。另前揭198,100元，經被上訴人所屬之檢察官認係屬贓款依法扣押及公告招領，並非無權占有或侵奪上訴人之所有物之情形，故原告依據民法第767條請求被告返還所有物，亦無理由。
五、綜上所述，本件原審認上訴人依據憲法第15條、第24條、國家賠償法第2條第2項、第7條第1項及民法第179條、第182條第2項、第767條請求被告給付198,100元及自93年9月7日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，判決駁回原告之訴，核無不合，自應予以維持。上訴論旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應由本院判決駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳添喜法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
書記官