臺灣臺中地方法院家事判決 101年度家訴字第283號原 告 楊建男訴訟代理人 陳鴻基律師被 告 楊再呈訴訟代理人 洪塗生律師複 代理人 賴俊宏律師
吳念恒律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於中華民國102年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分依民國101年6月1日施行之家事事件法第197條第1、2項規定，除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之；本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。查本件係家事事件法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依上開規定，應由本院依其進行程度，依家事事件法所定程序終結之，合先敘明。
乙、實體部分
壹、原告部分
一、原告起訴主張：㈠被繼承人楊等即兩造之父多年來疾病纏身，無法自理生活，
已於年前將其之身分證、埤頭鄉農會存摺、印章及坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○段000 ○00地號土地（下稱系爭土地）之所有權狀交由原告保管。因兩造宿有嫌隙，為免被告聲請補發系爭土地之所有權狀，原告曾於100年3月28日寄發存證信函通知被告切勿聲請補發系爭土地之所有權狀，惟被告竟以被繼承人楊等之名義，於100年4月22日寄發存證信函予原告，又於同年5 月19日向彰化縣北斗地政事務所聲請補發系爭土地之所有權狀，嗣又於100年9月間以被繼承人楊等之名義，對原告提起返還系爭土地所有權狀之訴訟，經臺灣新北地方法院調解後，於100年10月26日成立和解筆錄。
㈡和解筆錄和解成立內容記載「二、因原告（即楊等）本人目
前住院無法明確表示意見，原告訴訟代理人（即被告楊再呈）及被告（即原告）同意等原告可以明確表示意見時，在公證人及其他公證單位見證下，尊重原告對於上述土地及所有權狀持有方式的意見，原告訴訟代理人及被告同意在此之前，上述土地所有權狀正本由原告訴訟代理人保管，如果土地在原告於公證人或公證單位表示意見之前處分（包括設質、出典或抵押借款等行為），願意給付被告依土地市價兩倍計算的違約金」。惟原告卻於被繼承人楊等於100年12月1日死亡後，發現被告已於101年1月17日持被繼承人楊等於100年8月14日訂立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）向地政機關辦理系爭土地之移轉登記。
㈢系爭遺囑訂立之日期為100年8月14日，係在兩造於100 年10
月26日成立和解筆錄之前，倘系爭遺囑確實已存在，被告當時身為被繼承人楊等之訴訟代理人，且確實經被繼承人楊等之授權而向原告提起訴訟，自應知悉系爭遺囑之存在。而系爭遺囑已就系爭土地為贈與之處分，顯然是和解筆錄中所稱「處分（包括設質、出典或抵押借款等行為）」之行為，系爭遺囑已與和解筆錄之內容衝突。是以，倘系爭遺囑在和解筆錄成立之前確實存在，被告自不會同意上開和解筆錄之內容，然被告不僅在承審法官之前同意上開和解內容，並已收受原告所交付之系爭土地所有權狀，卻又在100 年11月26日具狀主張和解筆錄未當庭交付關係人閱覽及朗讀，和解筆錄無效，要求續行審理，被告之舉顯然意圖以事後製作且牴觸和解筆錄之系爭遺囑，取得系爭土地之所有權。再者，被繼承人楊等於100年5月間接受臺北市政府警察局第一分局電話訪談時，及於100年6月前揭訴訟期間，均僅能為簡短應答，無法自行完整陳述事項，精神狀態已低於常人，縱認被告所持之代筆遺囑日期為真，被告亦自陳「公證人都不願辦理」，可見當時被告偕同被繼承人楊等至公證人處辦理處分時，公證人亦認為被繼承人楊等處於無自主能力之狀態而拒絕辦理公證，另當時與系爭遺囑製作日期相隔僅約三個月，被繼承人楊等之精神狀態豈有可能於短時間內有極大之不同？而被告於請求續行審理開庭時雖表示被繼承人楊等已死亡，卻仍當庭要求法官繼續審理，被告既已依系爭遺囑取得系爭土地之所有權，以其法學碩士之專業知識何必再當庭主張和解無效而要求法官繼續審理被告所為前後矛盾，違反常理。實則被告自知其所持之系爭遺囑並非真實，或當時並未存在代筆遺囑，故無依法取得系爭土地所有權狀之可能，因而向臺灣新北地方法院聲請續行訴訟，至臻灼然。
㈣綜上，系爭遺囑可能係在和解筆錄成立之後始製作並倒填日
期，被繼承人楊等並無為系爭遺囑之真意，系爭遺囑應屬無效。又倘認定系爭遺囑確實有效存在，因遺囑之執行，即將系爭土地死後贈與被告之處分行為，顯已違背和解筆錄內容，被告應給付違約金之條件已成就。而被告基於死因贈與且以繼承人之身分受讓，仍屬訴訟上和解後之「處分」，自不因死因贈與成立在訴訟上和解前或後而受影響，原告自得依和解筆錄請求被告賠償系爭土地市價兩倍計算之違約金。系爭土地之市價約為新臺幣（下同）4,596,200 元，是以被告應賠償原告9,192,400 元。
㈤聲明：⒈先位聲明：確認被繼承人楊等於100年8月14日訂立
之代筆遺囑無效。⒉備位聲明：被告應給付原告9,192,40 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠系爭遺囑第二段似指控原告有喪失繼承權之事由，惟所載均非事實，顯非依被繼承人楊等之真意所為。
㈡系爭遺囑記載「我決定將埤頭鄉…土地贈與給再呈」應為死
因贈與之意思表示。所謂死因贈與，係指贈與人與受贈人雙方合意，於贈與人死亡時，將其財產給與受贈人，雖屬契約的一種，但法律並未規定應以特定方式為之，縱系爭遺囑尚無被告之簽名，亦無礙於死因贈與之成立，被告既著手安排見證人與代筆人，又無拒絕之意思表示，如何謂雙方間無死因贈與契約之合意？復觀諸系爭遺囑之記載順序，先記載系爭土地贈與之事項，再記載剝奪原告繼承權之事宜，依其文義解釋並最大尊重被繼承人生前處分財產自由之法理，由其記載之順序觀之，應有「先」將系爭土地贈與被告之意。末觀系爭遺囑所載「我決定將埤頭鄉…土地贈與給再呈」，無論係為遺囑或為死因贈與，即應為和解筆錄所稱之「處分」，否則即有違法官所擬和解方案及雙方當事人之真意，即「防止一切未經公證的移轉系爭土地之意思表示」，況系爭土地本應由兩造共同登記後，再移轉予被告。縱系爭遺囑確有法律上之效力，然被告未會同全體繼承人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，且僅憑自己繼承人之身分即自行將系爭土地所有權登記於身為「受遺贈人」的自己，顯於法未合。
貳、被告則以：系爭遺囑符合代筆遺囑之法定要式，自屬有效。原告雖持被繼承人楊等之身心障礙手冊藉以證明被繼承人楊等應無意思能力而為遺囑行為，惟身心障礙手冊僅係記載「輕度肢體障礙」，並非關於是否有精神障礙，抑或有何心智缺陷之認定。被繼承人楊等於100 年10月間作完氣切手術後，發聲能力受到影響，致無從辦理公證，並非原告所稱公證人認為被繼承人楊等處於無自主能力狀態而拒絕辦理公證，況被告當時亦尚未偕同被繼承人楊等至公證處辦理公證，被告僅係先以電話詢問。被繼承人楊等於100年6月所提請求返還系爭土地所有權狀訴訟，嗣於100 年10月26日成立和解筆錄，被告當時之意，僅係先將被繼承人楊等之所有權狀先行取回保管而已，至於另項和解內容則未有諸多考慮，原告以此推論系爭遺囑係在和解筆錄成立後始製作並倒填日期，遽論系爭遺囑應屬無效，恐有舉證未足之處。被告取得系爭土地之所有權係基於繼承之事實而來，此由土地登記謄本登記原因記載「遺囑繼承」自明，原告主張被告基於「死因贈與」受讓土地，容有誤解。被告係因遺囑繼承系爭土地，自非和解筆錄所稱「處分」，原告主張依和解筆錄請求被告賠償系爭土地市價兩倍之違約金，即無理由。原告先位主張系爭遺囑無效及備位主張違約金之請求，皆無理由。並聲明：原告先位之訴及備位之訴均駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、得心證之理由
一、按確認證書真偽之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，此觀諸家事事件法第51條準用民事訴訟法第247條第1項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，亦經最高法院著有42年度台上字第1031號判例意旨足資參照。原告主張系爭遺囑無效，為被告所否認，因遺囑有效與否，涉及原告得否繼承之問題，致原告之私法上之地位有受侵害之危險，而此種不利益之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告有受確認判決之法律上之利益，合先敘明。
二、本件原告主張兩造之被繼承人楊等已於100年12月1日死亡，兩造為繼承人之事實，業據提出戶籍謄本為證，並為被告所不爭，堪認為真實。又原告主張被繼承人楊等雖於100年8月14日立有系爭遺囑，但被繼承人楊等並無為系爭遺囑之真意，系爭遺囑應屬無效；縱認系爭遺囑有效，因遺囑之執行即將系爭土地死後贈與被告，已違背和解筆錄內容，被告應給付違約金等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠系爭遺囑是否合法、有效？㈡被告是否違背和解筆錄內容？以下分論之。
㈠系爭遺囑是否合法、有效部分：
按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。經查：
⒈證人張幼鵬證稱：「（提示附件一代筆遺囑，此份代筆遺囑
是由你擔任見證人？（提示並告以要旨）請說明書立此份代筆遺囑的情形？）是的。這份代筆遺囑是去年寫的，當時是我姊夫跟我提過他爸爸需要幫忙寫遺囑，要請我幫忙寫。（你的工作？）教書。當天我姊夫推他坐在輪椅的父親到他們家，現場有我、我姊夫、我姐姐、張小英及陸英平。（當時怎麼完成這份代筆遺囑？此份代筆遺囑全部由你手寫？依據何寫成？）當時是我姊夫的父親講給我們聽，我照他的意思來寫的。（立遺囑人當時的精神狀況可否清楚表達？）他的精神狀況是可以清楚表達，因為是由他講我來寫。所有的內容都是立遺囑人所講的。（寫完後是否有跟他確認？）因為寫完後怕他不清楚，我有再唸一次，而且跟他再確認意思。（當時立遺囑的見證人是否一直都在場？）是的。我和姐姐陸張小英及陸英平都在場。（代筆遺囑上的簽名是立遺囑人自己簽的？）是的。（請問證人，依提示系爭代筆遺囑簽訂的日期是100年8月14日，立遺囑前是如何約定？日期為何？）我們沒有刻意約定哪一天，我只記得在8月時我有去被告家。那天去了之後才知道要簽遺囑…（你和其他二位見證人誰先到場？）我先到的。（當天是如何提到要立遺囑的情形？）當天被告表示我有來，所以就決定那天來立遺囑…（是否清楚被告有明確告訴其他見證人當天要立遺囑？）當天立遺囑的情形就是被告有推他爸爸來，因為以前有提過要立遺囑的事情，當天大家也在，所以當天就立遺囑了。（當天被告表示要立遺囑的情形為何？）我們都在一樓的客廳，被告把他父親推進來，被告跟大家表示大家都在，是不是就來立遺囑。（當天立遺囑人講遺囑的時間大約多久？）不記得。（被告有在場協助立遺囑人口述？）立遺囑人會講台語，我如果再問一次確認的時候，被告會幫忙說明…（立遺囑當日是上午還是下午？）下午」（詳本院101年8月3日言詞辯論筆錄）。
⒉證人陸張小英證稱：「（提示附件一代筆遺囑，上面的簽名
是否為你所簽？（提示並告以要旨）是的。（是什麼時候簽的？情形如何？）我去被告家玩二三天，剛好他爸爸從療養院回來，他爸爸想要立遺囑，要三個證人，剛好我跟我先生還有我妹妹張幼鵬在他們家，所以他找我們當見證人。（當天你們夫婦和張幼鵬何人先到被告家？）我忘記了。（寫遺囑這件事情，以前是否跟你們提過？）以前沒有提過，是當天他爸爸表示要立遺囑。他爸爸原來在療養院，當天有回來，是他爸爸跟被告表示要立遺囑，至於被告怎麼跟我們表示我已經不記得了，我只記得在他們家擔任遺囑的見證人。（你記得遺囑是由何人執筆寫下？）是由張幼鵬寫的。（她是依據什麼寫的？）她是依據被告爸爸的口述。所有的內容都是被告爸爸講給張幼鵬寫的。張幼鵬也有再跟被告的爸爸再確認。（你們都等到全部確認後才簽名？）我們等到全部確認後才簽名。（立遺囑的過程你們都一直在場？）是的。（當時被告父親的精神狀況？）我看他很好，因為遺囑的內容都是他自己說的，連土地地號還有錢的數字都是他自己說的。（請問證人，立遺囑人有跟你們表示要立何種遺囑？）我忘記他說要立什麼樣的遺囑。（你在現場有聽到代筆遺囑？）有，是楊等所說。（楊等口述的時間大概多久？）忘記了。（立遺囑的時間是上午還是下午？）下午大概二三點或三四點。」（詳本院101年8月3日言詞辯論筆錄）。
⒊證人陸英平證稱：「（提示附件一代筆遺囑，上面是否你簽
名？（提示並告以要旨）是的。（你什麼時候去寫的？）忘記了。（寫遺囑的情形是否記得？）是在被告家裡寫的，當時有我太太還有妹妹張幼鵬在場。是由張幼鵬寫下來的，她是依據楊等講的話寫下來的。（楊等那時候的精神狀況如何？）他精神好，都是他講給妹妹寫的。（當天是早上還是下午寫的？）好像是下午寫的。（寫完之後張幼鵬有再跟楊等確認？）有確認，確認以後蓋手印，我們才簽名。（請問證人，楊等講遺囑的內容大概講了多久時間？）記不清楚。（楊等有沒有說到代筆遺囑這四個字？）我不太清楚」（詳本院101年8月3日言詞辯論筆錄）。
⒋本院審酌證人張幼鵬、陸英平、陸張小英經隔離訊問，對於
系爭遺囑書立之經過及相關細節，所述內容大致相符，且未見有何矛盾或不合理之處，且衡情其等應不致故為不實陳述或憑空捏造事實之理，故證人張幼鵬、陸英平、陸張小英上開證述內容，應值可採。原告雖辯稱被繼承人楊等於100 年5月間接受臺北市政府警察局第一分局電話訪談時，及於100年6月另案訴訟期間，均僅能為簡短應答，無法自行完整陳述事項，精神狀態已低於常人，且被告偕同被繼承人楊等至公證人處辦理處分時，公證人亦認為被繼承人楊等處於無自主能力之狀態而拒絕辦理公證，被繼承人楊等顯無表示遺囑內容之能力，另證人對於被繼承人楊等口述系爭遺囑之時間及費時多久均稱不復記憶，所述顯不足採云云。然查，臺北市政府警察局中正第一分局巡官於100年5月11日與被繼承人楊等進行電話訪談所製作之工作紀錄表，內容記載「…意識不清無法說明…」，此固有臺北市政府警察局中正第一分局101年10月26日北市警中正一分督字第字第00000000000號函所附電話訪談工作紀錄表可稽，惟該名員警僅係利用電話與被繼承人楊等進行訪談，未實際接觸被繼承人楊等，其個人之主觀意見與臆測，自難作為被繼承人楊等精神狀態之判斷依據；另原告就其主張被繼承人楊等於100年6月另案訴訟期間之精神狀態已低於常人、公證人認被繼承人楊等處於無自主能力之狀態而拒絕辦理公證等情，均未舉證以實其說，此部分之主張自難信屬實；況證人林素珠具結後證稱：「（現在工作？）長生養護中心員工，照顧病人。（兩造的父親楊等是否你有照顧過？）有。（照顧時間？）100年5月進來，大概約半年，不是由我專門照顧，我們有排班，除了我休假時間外，我每天都會照顧到楊等。（你照顧的時候，他的身體狀況及精神狀況如何？）他進來養護中心的時候，要坐輪椅，但他可以扶著輪椅自己走，可以自己吃飯，他有包尿布，但是我們也會讓他自行去廁所，他不會主動跟我們說話，但是我們問他他會回答。（你們跟他聊什麼？）我們問他會不會餓，有時候他也會跟我們表達他想吃的東西。（他會跟你們聊家裡的狀況？）很少…（原告訴代請求補充訊問：證人對於楊等的表達能力是否清楚？都是簡短回答？）清楚，不一定是簡短的回答，要看我們的問題，比較長的話比如說他身體不舒服的時候，會跟我們說他身體不舒服，請我們通知他兒子，他要去看醫生…（他有沒有辦法連續陳述30分鐘以上？）我有看過他跟兒子聊過30分鐘以上，但是什麼內容我不知道。」（詳本院101年10月26日言詞辯論筆錄），證人林素珠就其照顧被繼承人楊等過程所見所聞所為之上開證言，應屬可採，依證人林素珠前開證詞，足認被繼承人楊等於100年5月入住養護中心後半年期間，並無意識不清之情形；且被繼承人楊等於訂立系爭遺囑後未久之100年8月29日，能以簡單之語詞表達其要起訴請求原告返還其與其配偶陳玉霞存款之意思，此亦有被告所提錄音光碟及臺灣板橋地方法院100年度家訴字第355號影印民事卷宗第26頁之譯文可證，益證被繼承人楊等於系爭遺囑製作當時，應係意識清楚且能表達意思。至於證人張幼鵬、陸英平、陸張小英對於被繼承人楊等口述系爭遺囑之時間及費時多久均不復記憶，惟此部分應係細節部分因時間經過記憶日漸模糊之故，並無礙證人張幼鵬、陸英平、陸張小英證詞之可信度，亦難為有利於原告之認定。
⒌本件系爭遺囑之代筆人、見證人共有張幼鵬、陸英平、陸張
小英3 人，其等均親自見聞被繼承人楊等所立系爭遺囑之經過，其中代筆人張幼鵬亦依上開民法規定筆記、宣讀、講解遺囑之意旨，從而本件系爭遺囑符合上開代筆遺囑之規定，應屬有效之遺囑，至為明確。本件系爭遺囑既合乎民法第1194條規定之要件，亦未見原告舉證證明被繼承人楊等預立系爭遺囑時，有何意識不清、無法口述遺囑內容之情事，堪認被告辯稱系爭遺囑係有效，應屬可信。原告主張系爭遺囑無效，則難為採。
㈡被告是否違背和解筆錄內容部分：
⒈原告固主張「我決定將埤頭鄉…土地贈與給再呈」應為死因
贈與之意思表示云云，惟按「死因贈與契約」性質上為契約，須有雙方當事人之意思表示合致，惟前開證人均未指證被繼承人楊等與被告有達成死因贈與之合意，原告復未舉證明被繼承人楊等與被告有達成此合意；況本件系爭遺囑依前所述已認為係有效之代筆遺囑，而依其上記載「我決定將埤頭鄉…土地贈與給再呈」，顯係立遺囑人楊等以其單獨之意思表示，以遺囑對被告無償讓與財產上之利益；再觀諸系爭書面所載「…我決定將埤頭鄉…土地贈與給再呈…建男17歲就結婚…這種不孝行為，我決定不給他財產…」，立遺囑人楊等除明白表示要將系爭土地贈與給被告外，尚稱因原告不孝故排除其繼承權利，益認系爭書面之性質應係立遺囑人之單獨行為而非死因贈與契約行為至明，原告主張係死因贈與契約云云，尚不可採。
⒉又被繼承人楊等前對原告提起返還系爭土地所有權狀之訴訟
，於100年10月26日和解成立，內容為「一、被告（即本件原告）願於100年10月26日將坐落彰化縣○○鄉○○段00○○段000000地號土地所有權狀正本一張交付原告訴訟代理人（即本件被告）保管（當場收執，不另立收據）。二、因原告（即被繼承人楊等）本人目前住院無法明確表示意見，原告訴訟代理人及被告同意等原告可以明確表示意見時，在公證人及其他公證單位見證下，尊重原告對於上述土地及所有權狀持有方式的意見，原告訴訟代理人及被告同意在此之前，上述土地所有權狀正本由原告訴訟代理人保管，如果土地在原告於公證人或公證單位表示意見之前處分（包括設質、出典或抵押借款等行為），願意給付被告依土地市價兩倍計算的違約金」，此有臺灣新北地方法院100年度訴字第202 4號和解筆錄在卷可稽，惟依上開和解筆錄文字之記載，本院實難遽認此「處分」已包括被繼承人楊等自由決定其遺產歸屬，於其死亡後始發生效力之遺囑行為。本件被告既係因前述已認定有效之系爭代筆遺囑繼承系爭土地，有土地登記申請書、土地登記第二類謄本可稽，則原告主張被告違背和解筆錄內容，依和解筆錄請求被告賠償系爭土地市價兩倍之違約金，自無理由。
三、綜上所述，原告先位聲明確認被繼承人楊等於100年8月14日訂立之代筆遺囑無效，備位聲明被告違背和解筆錄內容，應給付違約金均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
家事法庭 法 官 涂秀玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
書記官 王崑煜